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Tema 6: El ingreso del trabajador en la empresa
1. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR Y CAPACIDAD PARA TRABAJAR: EDAD Y NACIONALIDAD. El ingreso en la empresa se produce normalmente mediante la celebración previa de un contrato de trabajo válido. Tal validez depende de la existencia de los elementos del contrato (consentimiento, objeto, causa). En relación al consentimiento hace falta referirnos a las limitaciones a la capacidad para celebrar el contrato, o capacidad para contratar, relacionados con la edad o con la nacionalidad del trabajador. 1.1. La capacidad para contratar como trabajador. Para la válida concertación de un contrato de trabajo cabe distinguir entre la capacidad genérica necesaria para su celebración y la capacidad específica para trabajar en un caso concreto. En atención a la edad, la capacidad para concertar un contrato de trabajo puede ser plena o limitada (art. 7 ET). 1.º) En situación de capacidad plena se encuentran: a) «Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC» (art. 7.a ET). Téngase en cuenta que el CC considera como causas de la emancipación (art. 314):
- La mayor edad, por cumplimiento de 18 años (art. 315) o de 16 años, en este último caso, por decisión del juez, a solicitud del interesado y previo informe del Ministerio Fiscal (art. 321).
- Por concesión de la emancipación por parte de quienes ejerzan la patria potestad, no revocable (arts. 317 y 318), o por parte del juez (art. 320). b) «Los menores de 18 años y mayores de 16 que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo» (art. 7.b.1.º ET). En sentido similar, el CC dispone que se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos, pudiendo no obstante los padres revocar este consentimiento (art. 319). Este consentimiento puede ser expreso o tácito, si se manifiesta por hechos concluyentes, como la no convivencia del menor en el hogar paterno sin reclamación de la misma por parte de quien tuviera la patria potestad; o el desempeño de un trabajo sin protesta alguna por parte del padre o representante legal, cuando no hubiera intervenido en la firma del contrato. c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica (art. 7.c ET). 2.º) En situación de capacidad limitada se encuentran los mayores de 16 años, y menores de 18, los cuales precisan una autorización para contratar, otorgada por su representante legal (padre, madre, tutor o persona o instituciones que les hayan tomado a su cargo). Dicha autorización puede ser expresa o tácita, y comprende en todo caso la posibilidad de «ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación» (art. 7.b ET). El autorizante tiene pues libertad para otorgarla o no, pero si la concede la misma no podrá ser limitada ni condicionada ni tampoco, parece revocada. Se trata, pues, de una autorización y no de una representación legal, lo que significa que la voluntad decisiva y actuante será, pues, la del menor.
La necesidad y el alcance de la autorización no son contrarias al principio de igualdad ni a los preceptos constitucionales sobre protección del menor (ATC 77/1997, de 12 de marzo.). 1.2. Limitaciones a la capacidad para trabajar por razón de la edad. Las prohibiciones de trabajar por razón de la edad son las siguientes: 1.ª) Existe una prohibición general para trabajar en cualquier tipo de actividad para los menores de 16 años. El art. 6.1 ET establece que «se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años». Esta norma general tiene una excepción que afecta al trabajo de los menores de 16 años en los espectáculos públicos, que puede ser autorizado por la autoridad laboral, por escrito y para actos determinados, «siempre que no suponga un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana» (arts. 6.4 ET). 2.ª) Por otro lado, el ordenamiento establece una especial protección de los menores de 18 años de edad, con prohibición de cierto tipo de actividades. En concreto, se les prohíbe el trabajo nocturno (art. 6.2 ET) y la realización de horas extraordinarias (art. 6.3 ET). Asimismo, el art. 6.2 ET prohíbe «aquellas actividades o puestos de trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones a su contratación conforme a lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en las normas reglamentarias aplicables». En el primer terreno, el art. 27.1 LPRL obliga al empresario, antes de la incorporación de menores o de modificaciones importantes en sus condiciones de trabajo, a efectuar una evaluación de los puestos de trabajo a desempeñar por los mismos, informando a los jóvenes y a sus padres o tutores que hayan intervenido en la contratación de los posibles riesgos y de las medidas adoptadas para su protección. Por su parte, aunque derogado por lo que se refiere al trabajo de la mujer, el Decreto de 26 de julio de 1957 regula las «Industrias y Trabajos prohibidos a mujeres y menores por peligrosos e insalubres». Existen, además, reglas especiales para los menores en punto al tiempo de trabajo diario (art. 34.3 ET) y a los descansos intrajornada (art. 34.4 ET) y semanal (art. 37.1 ET). 3.ª) En cuanto a los efectos de la infracción de estas prohibiciones legales por razón de edad, son de dos clases: 1.º) Sancionatorios: el art. 8.4 LISOS considera como infracción muy grave la trasgresión de las normas sobre trabajo de menores contempladas en el ET. 2.º) Contractuales: el contrato es válido, salvo que se trate del contrato de un menor de 16 años, originando únicamente un cambio de horario (para evitar el trabajo nocturno) o de trabajo (en el caso de actividades prohibidas) de acuerdo con el artículo 9.1 ET. 4.ª) No existe, por el contrario, una edad máxima de admisión al trabajo. Aunque fue introducida por el Estatuto de los Trabajadores en 1980, la STC 22/1981, de 2 de julio, consideró que resultaba discriminatoria por razón de la edad y la dejó sin efecto. Sin embargo, aunque en el marco de un zigzag normativo en el que coexisten períodos de prohibición con los de reconocimiento de la posibilidad, se admite que los convenios colectivos establezcan cláusulas de jubilación obligatoria. Dentro de ciertos condicionantes, ello cuenta con el refrendo tanto de la jurisprudencia constitucional (STC 58/1985) como de la comunitaria: la STJCE de 16 de octubre de 2007 (asunto C-411/05) y la de 12 de octubre de 2010 (asunto C- 45/09), en interpretación de la Directiva Comunitaria 2000/78, de 27 de noviembre, la admiten siempre que dicha medida esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima
impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas» (art. 57.1). 1.3.2. El trabajo de los extranjeros no comunitarios. A) La autorización administrativa para trabajar. Según la LOE, los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en la misma y en sus disposiciones de desarrollo «tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al Sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente» (art. 10.1); asimismo, «los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos» en el EBEP (art. 10.2). En este sentido, la LOE establece que «los extranjeros mayores de 16 años, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar» (art. 36.1 LOE). No hay pues equiparación plena entre nacionales y extranjeros en materia de acceso a un puesto de trabajo. La CE reconoce el derecho al trabajo únicamente a los españoles (art. 35.1); los extranjeros están sujetos a un régimen de prohibición bajo reserva de autorización (STC 107/1984, de 23 de noviembre). Para la contratación de un extranjero, el empresario deberá solicitar la indicada autorización, acompañando a la solicitud el contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización (art. 36.4 LOE). Se concederá conjuntamente con la autorización de residencia, como regla general (art. 36.1 LOE), y quedará condicionada al alta del trabajador en la Seguridad Social (art. 36.2 LOE). a) Concesión inicial. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena se limitará, salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un determinado territorio y ocupación, determinándose reglamentariamente su duración (art. 38.5 LOE). El art. 63.5 RLOE la fija en un año. La concesión de la autorización inicial de trabajo corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia (art. 38.8 LOE y arts. 67 - 68 RLOE). Para valorar las solicitudes se tendrá en cuenta la «situación nacional de empleo» (art. 38.1 LOE). Esta es determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y queda plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura (art. 38.2.1.º LOE y art. 65. RLOE). También se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles (art. 38.2.º LOE y arts. 65.2 RLOE). Existen supuestos en los que la situación nacional de empleo no se ha de valorar. Aparte el juego del principio de reciprocidad (art. 36.6 LOE), los supuestos excluidos —recogidos en el art. 40 LOE— obedecen, en ocasiones, a razones personales, como reunir determinados vínculos familiares o tener la condición de refugiados o apátridas, menores tutelados, víctimas de
violencia de género o de trata de seres humanos u otras circunstancias excepcionales; o tratarse de extranjeros nacidos y residentes en España. Otras excepciones son de tipo laboral, como los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación, los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos, los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante dos años naturales, y hayan retornado a su país y, finalmente, los extranjeros que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario (art. 40.1 LOE) siempre que cumplan el plazo establecido (art. 36.7 LOE). También obedecen a motivos laborales o profesionales las siguientes (art. 40.2 LOE): a’) Cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas. b’) Profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas, sin perjuicio de la aplicación del régimen específico de autorización aplicable de conformidad con la presente Ley; c’) Trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España; d’) Artistas de reconocido prestigio. b) Renovación. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración —ya sin limitación geográfica o de ocupación (art. 38.7 LOE)— en los siguientes casos (art. 38.6 LOE y art. 71 RLOE): a’) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato. b’) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo. c’) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral. d’) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género. c) Permisos especiales de trabajo. Existen reglas especiales: 1.º) Para los extranjeros con autorización de estancia por estudios, investigación o formación, prácticas no laborales o servicios de voluntariado; que podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada, siempre que «ello no limite la prosecución de los estudios» y en los términos que se determine reglamentariamente (art. 33.4 LOE y 42 RLOE; hay una regulación especial para estudios de especialización en el ámbito sanitario, art. 43 RLOE). 2.º) Para investigadores extranjeros cuya permanencia en España tenga como fin único o principal realizar proyectos de investigación en el marco de un convenio de acogida firmado por un organismo de investigación (arts. 38 bis LOE y 73 y ss. RLOE).
2.º) En segundo lugar, el art. 41, desarrollado por el art. 117 RLOE, establece diversas excepciones a la obligatoriedad del permiso de trabajo, que pueden responder a dos motivaciones:
- Por un lado, al tipo de actividad realizada por los extranjeros que vengan a España (técnicos y científicos, profesores, invitados o contratados, personal directivo y profesorado extranjero de instituciones culturales y docentes dependientes de otros Estados, o privadas, funcionarios civiles o militares, corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, miembros de misiones científicas internacionales, que realicen en España trabajos e investigaciones autorizados por el Estado; los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada; los ministros, religiosos o representantes de las diferentes Iglesias y Confesiones, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad al desempeño de funciones estrictamente religiosas; etc.).
- Por otro lado, a circunstancias personales concurrentes en el trabajador. En este apartado se incluyen los españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad española, así como los extranjeros en situación de residencia permanente conforme al art. 32 LOE. e) La residencia de larga duración. La residencia de larga duración autoriza a residir indefinidamente en España y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (art. 32.1 LOE) y procede cuando el extranjero acredite haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años —computando a tal fin los períodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE— y se reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente (art. 32.2 LOE). En este sentido, el art. 148.3 RLOE alude a ser pensionista de jubilación en su modalidad contributiva, incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, también en su modalidad contributiva —o de prestaciones análogas obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable—. Y también a otra serie de supuestos personales o profesionales. La residencia de larga duración se extinguirá —sin perjuicio de su posible recuperación (art. 32. LOE)— en los casos contemplados por el art. 32.5 LOE. f) Los contingentes de autorizaciones para el empleo de extranjeros no comunitarios. Por su parte, el art. 39.1 LOE, desarrollado por los arts. 167 y ss. RLOE, dispone que el MTIN (actual MTES), teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, podrá aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un período determinado, empleos a los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o residan en España y establecer un número de visados para búsqueda de empleo en las condiciones que se determinen, dirigidos a hijos o nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones. La mencionada previsión tendrá en cuenta las propuestas que, previa consulta a los agentes sociales, sean realizadas por las CC.AA. B) Infracciones administrativas en materia de extranjería a) Infracciones de los trabajadores extranjeros.
La LOE tipifica las infracciones de los trabajadores extranjeros en materia de extranjería, sancionables administrativamente. Pueden ser leves (arts. 52), graves (art. 53) y muy graves (arts. 54). Es infracción leve, entre otras, encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia o de trabajo de la que se es titular (art. 52.c LOE). Es infracción grave, entre otras, encontrarse trabajando en España sin haber solicitado permiso de trabajo por cuenta ajena —o autorización administrativa para trabajar por cuenta propia—, cuando no se cuente con autorización de residencia válida (art. 53.1.b. LOE). Es infracción muy grave, entre otras, participar en actividades contrarias a la seguridad nacional (art. 54.1.a LOE). En cuanto a las sanciones, las infracciones leves se sancionan con multa de 500 euros, las graves con multa de 501 hasta 10.000 euros, y las más graves con multa desde 10.001 hasta 100. euros. En caso de infracción muy grave, pero también en el caso de algunas conductas graves — como la indicada de trabajo sin autorización de residencia— cabe la posibilidad de su sustitución por la expulsión del territorio de España (art. 57.1). Por otro lado, no cabe la expulsión de los extranjeros que «sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como [de] los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su reinserción social o laboral» (art. 57.5.d LOE). b) Infracciones de los empresarios. Por su parte, constituye infracción leve la contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esta ocupación o ámbito geográfico (art. 52.e LOE). Es infracción grave no dar de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, así como no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral (art. 53.2.a LOE). Constituye, en fin, infracción muy grave, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito (art. 54.1.d LOE); así como simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito (art. 54.1.f LOE). En cuanto a las sanciones, como en el caso de los trabajadores, las infracciones leves se sancionan con multa de 500 euros, las graves con multa de 501 hasta 10.000 euros, y las muy graves con multa desde 10.001 hasta 100.000 euros. Puede haber alguna peculiaridad, como para la infracción grave antes descrita (art. 55.2.b LOE). Por lo demás, téngase en cuenta que la LOE tipifica como infracciones conductas que son más bien propias de sujetos distintos del trabajador y del empresario, como, por ejemplo, el transporte de extranjeros hasta el territorio español sin haber comprobado la validez y vigencia de los pasaportes y, en su caso, del correspondiente visado (art. 54.2.b LOE). Las sanciones son las mismas, pero con posibles peculiaridades, como para la infracción que se acaba de describir (art. 55.1.b LOE).
tanto a las generales y básicas, como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles». 1.4. Otras limitaciones. La capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigencias de una titulación académica o profesional concreta para el desempeño de determinados trabajos, cuyo incumplimiento puede originar la nulidad del contrato o a su extinción por ineptitud sobrevenida. Así, por ejemplo, la tarjeta profesional de la construcción como medio de acreditar la formación específica en materia de prevención siempre y cuando no sea obligatoria para poder trabajar pues entonces vulneraría el derecho al trabajo (STS [Cas] de 27 de octubre de 2010, Rec. 53/2009, en relación a la DT 4.ª del IV Convenio Colectivo General de la Construcción). También puede exigirse la colegiación como requisito para prestar servicios en la empresa, sin que ello vulnere los derechos fundamentales (STS 7 abril 1995, Rec. 3684/1993). Tampoco los vulnera la política de incompatibilidades en el sector público (Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas) (STS 7 junio 1989, Ar/4551). Por razones de salud para ocupar puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales se requiere una declaración de aptitud mediante un reconocimiento médico previo y reconocimientos sucesivos (art. 243 LGSS). Por su parte, el art. 25 LPRL, relativo a la protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, prevé determinadas limitaciones al empleo de los mismos.
2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO. A diferencia del caso del trabajador, el ordenamiento laboral no contiene prácticamente ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del empresario, por lo que hay que estar a las reglas generales sobre la materia (arts. 29 y ss. y 314 y ss. CC, arts. 35 y ss. CC y arts. 4 y ss. CCo). Ocasionalmente, pueden existir reglas administrativas que limiten o condicionen su acceso a ciertas actividades. Pero estas restricciones operan más en el plano de la habilitación para el ejercicio de determinadas actividades empresariales que en el de la capacidad para contratar como empleador a trabajadores por cuenta ajena. Asimismo, para la concertación de determinados contratos de trabajo o para el acceso a ciertas ayudas a la contratación, puede resultar necesario que el empresario reúna algunos requisitos, no tanto de capacidad como de comportamiento, relacionados con el cumplimiento de ciertas obligaciones o de ciertos requisitos. Pero de nuevo estos límites no se extienden más allá del ámbito para el que están previstos, y no afectan a la capacidad general para contratar trabajadores subordinados. Finalmente, el empresario que sea a su vez trabajador autónomo y no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europea, necesita una autorización administrativa para trabajar (arts. 36.1 y 37.1 LOE; así como arts. 58 y ss. RLOE), cuya concesión se condicionará a la tenencia u homologación de la titulación que fuera necesaria y, en su caso, a la colegiación (art. 36.2 LOE), así como a la acreditación del cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, y de los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación
de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan (art. 37.1 LOE). Su régimen jurídico es similar a la de los trabajadores por cuenta ajena, si bien el incumplimiento del requisito no afecta en modo alguno a la validez de los contratos quedando limitados sus efectos a las eventuales responsabilidades administrativas.
3. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO 3.1. El principio de libertad de forma en el contrato de trabajo. Existe, en general, libertad de forma en la celebración de los contratos de trabajo. De esta manera, como afirma el art. 8.1 ET, el contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra, presumiéndose la existencia de un contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Si el contrato se ha realizado por escrito, el propio documento en el que consta sirve como prueba de su existencia. En otro caso, la acreditación puede obtenerse por cualesquiera medios de prueba en derecho que permitan la aplicación de la presunción del indicado precepto. No obstante lo anterior, el art. 8 ET, establece la exigencia de forma escrita para el contrato de trabajo en determinados supuestos: 1.º) En primer lugar, el art. 8.2 ET establece esta exigencia para los contratos formativos; a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo; y los temporales para obra o servicio determinado. Con carácter general se establece además: «Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas». Asimismo, deben constar por escrito los contratos de trabajo de los pescadores, de los trabajadores que trabajen a distancia y de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. 2.º) El indicado precepto se refiere, en segundo lugar, para los contratos cuya forma escrita venga prevista por una disposición legal. Así sucede con determinados contratos incluidos en programas de fomento de la contratación y con los contratos concertados con una empresa de trabajo temporal (art. 10 LETT). También es el caso de los contratos laborales del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y de los contratos de trabajo —y sus prórrogas y variaciones—, entre otros. 3.º) En tercer lugar, cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.2 in fine ET). A estos supuestos hay que añadir los derivados de cláusula en tal sentido prevista en convenio colectivo. Es preciso advertir, sin embargo, que la eventual inobservancia de la obligación de formalización escrita del contrato no afecta a su validez. El mismo art. 8.2 ET advierte que «de no observarse tal exigencia [refiriéndose a la establecida por él mismo o por disposición legal], el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios». Por otra parte, el art. 7.1 LISOS tipifica como infracción administrativa grave «no formalizar por escrito el contrato de trabajo cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado el trabajador».
La entrega de la copia básica, por lo demás, se limita al momento inicial de la contratación y no a las modificaciones y vicisitudes contractuales que puedan producirse con posterioridad, salvo, como ya se dijo, sus prórrogas y denuncias (art. 64.4, «in fine» ET). Además de todo lo anterior, existe una obligación empresarial de comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito (art. 8.3 ET). Esta obligación viene concretada por el RD 1424/2002, de 27 de diciembre, que permite que pueda cumplirse bien por sistemas tradicionales bien a través de la remisión por medios telemáticos de los datos que precisa la OTAS/770/2003, de 14 de marzo. 3.3. La obligación empresarial de informar al trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo. El art. 8.5 ET establece la obligación del empresario de informar al trabajador por escrito acerca de los «elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral», siempre que la relación laboral tenga una duración superior a cuatro semanas y tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito, «en los términos y plazos que se determinen reglamentariamente». Esta regla se introdujo en el ET para incorporar a nuestro Ordenamiento la Directiva del Consejo 91/533/CEE, de 14 de octubre de 1991 que será sustituida con efectos 1 de agosto de 2022 por la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. Este cambio obligará en el corto plazo a un ajuste del marco normativo actual. Entre tanto, la regulación reglamentaria se contiene en el RD 1659/1998, de 24 de julio, que concreta cuáles son los elementos esenciales y las condiciones de ejecución de la prestación laboral (art. 2.2). La información al respecto puede contenerse en el «contrato de trabajo formalizado por escrito que obre en poder del trabajador». Pero si no existe —o sólo incluye una parte de la información necesaria—, el empresario debe dar por escrito la información al trabajador (art. 2.1), dentro de los dos meses siguientes a la iniciación y siempre antes de la extinción del contrato (art. 6.1). En todo caso, en relación con algunos puntos, se admite que la información consista en la «referencia a las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios colectivos de aplicación que regulen dichos extremos, siempre que tal referencia sea precisa y concreta para permitir al trabajador el acceso a la información correspondiente» (art. 2.3). Por otro lado, existen informaciones adicionales en los casos en los que el trabajo hubiera de prestarse en el extranjero durante más de cuatro semanas (art. 3 RD). Finalmente, la obligación empresarial existe tanto en el momento de la contratación como si, con posterioridad, los elementos o condiciones afectados son objeto de modificación —salvo en el caso de que la información se haya dado por referencia a las normas o convenios aplicables— (art. 4.1). En este último caso se dispone de un mes desde que la modificación sea efectiva (art. 6.3). El incumplimiento por parte del empresario de esta obligación se configura como una infracción leve (art. 6.4 LISOS).
4. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO. Se entiende por ineficacia contractual la falta de producción de consecuencias o, cuando menos, de aquellas que normalmente deberían haberse producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato.
Son causas de ineficacia del contrato de trabajo, al igual que en el derecho común de los contratos, la inexistencia o la presencia viciada de alguno de los elementos esenciales del contrato de trabajo (arts. 1.261 y 1.265-1.270 CC) y la infracción de normas imperativas (art. 6. CC). Conforme a la regla del artículo 6.3 CC, «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». En el orden laboral, el art. 9.1 ET admite la nulidad parcial del contrato de trabajo en los casos de infracción o contravención del ordenamiento jurídico en aspectos de contenido del contrato, sustituyendo las cláusulas nulas «con preceptos jurídicos adecuados». Por otro lado, en línea con el principio de igualación por arriba que había sido afirmado por la jurisprudencia, el art. 9. ET establece que, «en caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor». Por lo demás, para los supuestos de nulidad total del contrato de trabajo, el art. 9.2 ET, extendiendo al ámbito laboral los principios civilistas, establece que «el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido». La retribución a percibir será la que habría correspondido de tratarse de un contrato válido sin que, en el caso de menores de 16 años, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional.
5. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Y SUS CONDICIONANTES 5.1. La libertad empresarial de fijación y modificación de plantillas. El reconocimiento constitucional del principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE) parece abogar por la libre fijación empresarial de las plantillas, considerándose como la regla general. En línea de principio, no cabe pues establecer plantillas mínimas o la obligación de cubrir los puestos correspondientes a las categorías contempladas en los convenios colectivos. Asimismo, la empresa dispone de libertad para reajustar su plantilla con posterioridad. Se admite, en este sentido, que puede suprimir (amortizar) las vacantes que se vayan produciendo por diversas causas (jubilación del trabajador, fallecimiento, cese, etc.). En cuanto a los límites de esta libertad, hay que tener en cuenta las reglas establecidas en los arts. 51 y 52 ET cuando la reducción de plantillas suponga extinciones de contratos de trabajo vigentes. En otro orden de consideraciones, el ET establece derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre las decisiones sobre «reestructuraciones de plantillas» [art. 64.1.4.a) ET] y sobre «la evolución probable del empleo en la empresa» (art. 64.1.1 ET). Finalmente, de manera excepcional y basándose en la tutela de otras finalidades constitucionalmente legítimas, es posible establecer limitaciones más intensas. 5.1.1. Límites directos. En este último sentido, cabe establecer de manera excepcional medidas de cupo o reserva. Aunque en principio están prohibidas las discriminaciones tanto favorables como adversas en el empleo (art. 17.1 ET), es posible establecer acciones positivas y discriminaciones favorables justificadas en el objetivo de paliar la situación de determinados grupos, que se encuentran en posición de desventaja en el mercado laboral. Así lo admiten el convenio 111 OIT y, en el ámbito europeo, la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio. Estas medidas de acción positiva han sido aceptadas por la jurisprudencia constitucional y comunitaria siempre que se den ciertos requisitos (SSTC 128/1987, 16 julio; 166/1988, 26 septiembre; 109/1993, 25 marzo; SSTJCE
para prestar servicios bajo su dirección con contratos de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, por cada mil trabajadores contratados en el año inmediatamente anterior (art. 2.1 LETT). 2.ª) En el sector de la Construcción, el art. 4.4 Ley 32/2006, establece un porcentaje mínimo de trabajadores indefinidos del 30% en la empresa. Hay que tener en cuenta el art. 11.3 y la DT 2.ª RD 1109/2007, que han venido a precisar muchos de los aspectos que planteaba el citado cómputo. 3.ª) En las empresas de economía social, la legislación establece limitaciones indirectas a la libertad empresarial de fijación de plantillas. Así, la Ley 44/2015 de 14 de octubre de Sociedades Laborales y Participadas, establece que la plantilla externa —los trabajadores cuya relación laboral sea por tiempo indefinido y que no tengan suscritas y desembolsadas acciones de la sociedad—, no podrá ser superior al 49 por 100 del total de horas-año trabajadas por los socios-trabajadores. Para el cálculo del cómputo global no se tomarán en cuenta los contratos de trabajadores con una discapacidad de, al menos, el 33%. Por su parte la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, establece un tope también en las cooperativas de trabajo asociado de ámbito estatal (30% del total de horas/año realizadas por los socios trabajadores) (art. 80.7). El propio artículo establece ciertas excepciones al citado cómputo. En las leyes autonómicas de Cooperativas se establecen también regulaciones en este sentido, así como supuestos excepcionales en que se puede autorizar la superación de los citados topes. También se contemplan excepciones en la DA 2.ª Ley 44/2007 sobre empresas de inserción. Por último, es posible que la negociación colectiva, establezca «cláusulas de empleo» que pueden consistir en la obligación empresarial de contratar o mantener un determinado número de trabajadores o fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de los trabajadores eventuales y la plantilla total de la empresa [art. 15. 1.b) ET], conversiones de temporales en fijos y puestos de trabajo que deben considerarse que han de ser ocupados por trabajadores con contrato indefinido por considerarse que son puestos permanentes. La efectividad de estas cláusulas depende de si se configuran como obligacionales o compromisos morales, difícilmente ejecutables cuando se trate de obligaciones de hacer, o si afectan a los contratos y a su conversión en indefinidos. En caso de incumplimiento empresarial cabe reclamar su obligatoriedad mediante la acción de conflicto colectivo (STSJ Canarias 2 octubre 1992) o de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales si el incumplimiento implica discriminación (ejercitable por el sindicato, STS 18 febrero 1994, Rec. 1735/1992) con obligación de indemnizar a los concretos perjudicados. Fuera de estos supuestos, la jurisprudencia ha entendido que se trata de «obligaciones de hacer» inexigibles en vía judicial, llegando a afirmar que tampoco hay derecho a una indemnización de daños y perjuicios, «pues no hay privación de derechos» (STS 17 de julio 1990). 5.1.2. Límites indirectos: incentivos a la creación de empleo. Aunque las decisiones sobre el número de puestos de trabajo dependen fundamentalmente de decisiones empresariales o contractuales, los poderes públicos, al tener encomendada por la Constitución la obligación de realizar una «política orientada al pleno empleo» (art. 40.1 CE), no renuncian a intervenir en ellas, fundamentalmente a través de una política de incentivo o apoyo a la contratación de trabajadores.
Las medidas en este terreno son variadas, como puede advertirse mediante la lectura del art. 17.3 ET. De un lado, se alude en él a la posibilidad de establecer «medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo» al objeto de facilitar la colocación de trabajadores desempleados. En este primer grupo, cabe incluir las medidas de reserva a las que nos hemos referido en el epígrafe anterior, así como las vinculadas a la configuración de modalidades contractuales atractivas para las empresas —que serán objeto de análisis en la lección siguiente—. De otro lado, el precepto hace referencia a la posibilidad de «otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo». Son este tipo de incentivos los que serán objeto de análisis en este apartado. Estas medidas de fomento del empleo sólo de manera muy indirecta suponen límites o condicionamientos a la misma, ya que persiguen precisamente no la imposición, sino la incentivación o el fomento de la contratación que pueden condicionar a las empresas para que se inclinen por utilizar unos programas antes que otros y de esta manera se orienta la contratación. Tales medidas de otra parte, pueden ser necesarias para compensar la desigualdad de partida de los colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo y por eso condicionan muchas veces también la elección del trabajador a contratar además de la propia contratación. El panorama de conjunto de las actuaciones de fomento del empleo es sumamente complejo en atención a diferentes factores:
- En primer lugar, la política de empleo presenta perfiles competenciales complejos. Se trata en efecto de una materia que, conforme a la jurisprudencia constitucional, da lugar a competencias compartidas entre el Estado y las CC.AA. Ambas administraciones podrán poner en marcha medidas de fomento, salvo que utilicen técnicas que invadan competencias reservadas a una de ellas y, señaladamente, las relacionadas con la «legislación laboral» o con las cuestiones de seguridad social atribuidas en exclusiva al Estado (por ejemplo, SSTC 360/1993, 95/2002 y 190/2002).
- Por otro lado, la actividad de fomento puede realizarse de muy variadas maneras. Es posible, según el art. 17.3 ET, conceder «subvenciones» —esto es, cantidades de dinero, normalmente de pago único—, pero también «desgravaciones» —reducciones en los tributos que deben abonar las empresas— u «otras medidas». Entre estas últimas, cobran especial relevancia en la actualidad las bonificaciones o reducciones de las cuotas de Seguridad Social a cargo de las empresas. Ambas producen el mismo efecto práctico, disminuir las cotizaciones sociales a satisfacer por los empresarios, diferenciándose por el origen de los fondos: en las reducciones, el coste grava a la TGSS mientras que en las bonificaciones, se producen transferencias del SEPE a favor de aquella. En todo caso, esta variedad tiene como consecuencia que los incentivos al empleo puedan encontrarse en normas específicamente laborales, pero también en las de Seguridad Social, o en otros lugares, por ejemplo, las normas fiscales. Estas dos consideraciones, así como el hecho de que estas medidas se contienen muchas veces en normas de coyuntura, hacen imposible realizar un análisis detallado de las múltiples y cambiantes normas aplicables. A continuación, pues, únicamente se consideran algunas cuestiones muy generales sobre el particular. Ello ha de entenderse sin perjuicio de una idea importante: la toma de decisiones en punto a contratación de trabajadores no puede hacerse sin una previa labor de análisis de las medidas aplicables en un momento dado. A estos efectos, las herramientas informáticas, que permiten el acceso en tiempo real a información actualizada
Conviene, por último, reseñar que las medidas que estamos considerando se vienen extendiendo también a los trabajadores autónomos, en el intento de apoyar la iniciación y continuidad de las experiencias de autoempleo. B) Objeto y régimen jurídico. Las finalidades perseguidas por los incentivos al empleo son variadas. Normalmente, apoyan la creación de empleo por las empresas, siendo criterio general que se precise la contratación indefinida para acceder a las ayudas. Pueden detectarse, sin embargo, excepciones en relación con colectivos cuyas dificultades para el acceso al empleo sea mayor, en las que se asignan incentivos también para contratos de duración determinada —por ejemplo, apoyo a los contratos formativos, normas en materia de empresas de inserción o de contratación de personas con discapacidad—. En otras ocasiones, lo que se persigue es fomentar el empleo de calidad. El apoyo se dirige entonces a la conversión de contratos temporales en indefinidos. Finalmente, se detectan casos en los que se apoya la continuidad del empleo, para facilitar la continuidad en él de algunos colectivos que tienen especiales dificultades para conservarlo — entre otras, cotización reducida de los trabajadores de edad—. El régimen jurídico de los diferentes programas busca garantizar que efectivamente se alcanzan las finalidades perseguidas. A estos efectos, no es infrecuente que se establezcan, en formas diferentes, las siguientes:
- Exclusión de las contrataciones de ciertos familiares, así como las que den lugar a relaciones especiales de trabajo —con excepción de la establecida para personas con discapacidad—.
- Garantía de que las contrataciones implican creación efectiva de empleo, excluyendo, por ejemplo, de los programas a las empresas que hubieran reducido injustificadamente plantilla en un período anterior.
- Mantenimiento de la contratación durante un determinado intervalo de tiempo. Si se infringen estas garantías, la empresa beneficiaria incurre en responsabilidad administrativa (arts. 14 ss. LISOS). Aparte de las sanciones correspondientes, el art. 46 LISOS prevé una serie de efectos adicionales: la posibilidad de quedar excluida durante un tiempo en el acceso a este tipo de ayudas, la pérdida de la ayuda hacia el futuro y la obligación de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas. Normalmente se exige la previa formalización del correspondiente contrato de trabajo como requisito necesario para solicitarlas. En la medida en que pudiera posteriormente ser denegada la ayuda solicitada, cabría pensar en la validez de una cláusula resolutoria para el caso de que no le fuesen concedidas las ayudas. C) Valoración del modelo. De una parte, la proliferación de programas y de colectivos puede acarrear un efecto de neutralización de la eficacia y de pérdida de la nota de selectividad que debe caracterizar al fomento del empleo de colectivos con especiales dificultades, capas débiles en el mercado de trabajo. De otra parte, los programas, al competir entre sí, pierden su función de «fomento» de colectivos con especiales dificultades para pasar a ser una contratación indefinida a la carta. El sistema de bonificaciones, pese a su aspiración inicial de realizar una mejor selección de los colectivos beneficiarios, ha conducido de facto a que la práctica totalidad de los colectivos puedan ser susceptibles de bonificación.
En este sentido, se han señalado tres riesgos que pueden aparecer en los programas de fomento del empleo:
- el efecto «ganga» o «peso muerto», que consiste en la evidencia de que una parte de los desempleados que obtienen un empleo tras participar en algún programa —o ser uno de los grupos objetivo del programa— lo habrían obtenido igual sin haberse ejecutado dicho programa;
- el efecto «sustitución», tanto entre personas como entre empresas —llamado a veces «desplazamiento»— por el que algunos de los participantes o destinatarios de un programa o una política acceden a empleos que hubieran obtenido otros sujetos no partícipes o no cubiertos (aunque hay que recordar que este puede ser uno de los objetivos).
- el «efecto rotación», por el cual los beneficiarios obtienen un empleo de corta duración como consecuencia del programa y vuelven luego al paro. No hay evidencias claras de que las bonificaciones decidan la contratación, salvo que supongan una reducción sustancial de costes y que tengan una duración prolongada, un horizonte dilatado en el tiempo. No obstante, sí es un factor a tener en cuenta en los costes relativos comparados con colectivos que no disfrutan de bonificaciones. 5.2. La selección de trabajadores. Siendo voluntaria la suscripción del contrato de trabajo, es claro que, como criterio general, el empresario tiene también una libertad de selección de las personas que se integran en su organización. Ahora bien, una parte de la política de empleo viene constituida por la de colocación o intermediación que mira a aproximar la oferta y la demanda de empleo. Aparte, la libertad empresarial de selección puede venir condicionada por otro tipo de normas, de carácter general como la tutela antidiscriminatoria o de otro tipo. 5.2.1. Reglas sobre colocación: intermediación pública y privada. La colocación o intermediación laboral «es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades» (art. 31 LE). Esta actividad puede llevarse a cabo por los servicios públicos de empleo, mediante agencias de colocación o por los servicios que reglamentariamente se determinen para los trabajadores en el exterior (art. 32 LE): 1.º Las políticas de empleo son encomendadas por la LE (arts. 6 ss.) al Sistema Nacional de Empleo compuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y los servicios públicos de empleo de las CC.AA., a los que se encomiendan las funciones de intermediación (art. 19.1). 2.º Por lo que se refiere a las agencias de colocación, son «entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro», que realizan actividades de intermediación laboral. Actúan como colaboradoras de los servicios públicos de empleo, si establecen un específico convenio a estos efectos con ellos, o bien de forma autónoma pero siempre coordinada con los mismos. Pueden dedicarse también a la actividad de recolocación de trabajadores excedentes de procesos de reestructuración. Las ETT pueden actuar también como agencias de colocación, si cumplen los requisitos establecidos para éstas (art. 33 LE).
