¡Descarga Teoría do Dereito. Tema 7 y más Apuntes en PDF de Teoría del Derecho solo en Docsity!
[email protected]
Tema 7: O ordenamento xurídico
7.1. O ordenamento xurídico: unidade, coherencia e plenitude.
Fálase de ordenamento xurídico porque todas as normas que a integran están sometidas a unha determinada ordenación.
Características do ordenamento xurídico :
- Unidade:
A unidade consiste basicamente na posibilidade de que todas as normas que forman parte do sistema poidan ser referidas a unha norma fundamental da cal derivan a súa validez. Todas as normas gardan unha relación de subordinación entre si coa única excepción da norma última: a Constitución. Esta non se atopa subordinada a ningunha outra norma. A posición que ocupa cada norma depende da escala normativa da que se parta. Todos os ordenamentos xurídicos están concibidos de acordo co principio de xerarquía normativa que é o que confire unidade ao sistema.
- Coherencia:
Significa ausencia de contradicións, isto é, as normas que forman parte dun mesmo sistema non poden prescribir a realización de condutas que son incompatibles entre si. A crecente complexidade dos ordenamentos tradúcese nun aumento constante do nº normas, o que dificulta a consecución da coherencia, pois a posibilidade de conflitos faise maior. A iso habería que engadirlle a existencia de múltiples normas de produción do Dereito que se traduce na participación dun gran número de suxeitos na creación de normas xurídicas, o que contribúe á existencia dunha certa dispersión. O recoñecemento expreso dunha multiplicidade de fontes tamén contribúe ao nacemento de conflitos normativos.
Todas estas circunstancias determinan que a consecución dunha coherencia absoluta sexa inacadable. O problema suscítase cando xorde unha antinomia, e trátase de contar cunha serie de criterios que permitan eliminar os conflitos normativos de xeito que a coherencia volva ser restablecida.
Primeiro hai que determinar con exactitude cando nos atopamos ante unha antinomia. Para iso é preciso que dúas normas aparezan como incompatibles entre si. Segundo Bobbio para que unha contradición normativa sexa real deben darse unha serie de condicións :
- Incompatibilidade de contido entre dúas ou máis normas.
- Pertenza das normas ao mesmo ordenamento xurídico.
- Que as normas contraditorias teñan o mesmo ámbito de validez. Existen catro ámbitos distintos :
■ Temporal. ■ Espacial. ■ Persoal. ■ Material.
As antinomias poden ter:
a) Carácter total : cando as normas teñen exactamente o mesmo ámbito de validez. b) Carácter parcial: cando as normas teñen un ámbito de validez en parte igual e en parte diverso.
Unha vez determinada a existencia dunha antinomia hai que decidir cal das dúas normas debe aplicarse e para iso hai que contar cunha serie de criterios:
a. Criterio cronolóxico:
Ten carácter formal. A norma que prevalece é a que é posterior no tempo. Suponse que o lexislador cando aproba unha norma pretende dende ese momento que tal norma sexa a que regule unha determinada situación. Si existía unha norma anterior que agora se mostra incompatible, a vontade do lexislador cambiou e no futuro deberá aplicarse a norma nova. Se se dese preferencia á norma anterior a capacidade creadora do lexislador quedaría limitada.
b. Criterio xerárquico:
Entre dúas normas incompatibles debe prevalecer a que ocupa unha posición xerarquicamente superior. O disposto por normas xerarquicamente inferiores non pode prevalecer fronte á regulación dunha norma superior.
Nalgunhas ocasións prodúcese unha colisión de normas que se atopan ao mesmo nivel. Cando se constata unha contradición entre a orde e a lei o que ocorre é que hai unha incompatibilidade entre as leis que teñen o mesmo rango. Isto non sucede sempre e a Administración ten facultades para crear normas que directamente non teñen unha conexión tan ríxida coa lei, que son os regulamentos autónomos.
c. (^) Criterio de especialidade:
Debe prevalecer a lei especial ou excepcional sobre a xeral. Unha norma especial limita o ámbito de validez dunha norma xeral e crea excepcións respecto do disposto por esta.
d. Criterio de competencia:
É un criterio novo. Considérase que non ten substantividade propia xa que deriva do criterio xerárquico. En virtude deste criterio, ante dúas normas incompatibles ten preferencia aquela que desenvolve as materias propias previamente asignadas por outra norma de carácter superior.
A adopción dun ou outro criterio depende da situación concreta suscitada. Probablemente, o criterio xerárquico deba prevalecer sobre os outros aínda que poden producirse excepcións. En conclusión, cando dúas normas son incompatibles inevitablemente estase producindo un xuízo de valor e tal xuízo é o elemento decisivo.
- Plenitude:
Primariamente significaba ausencia de lagoas: o Dereito só é completo se nel non hai lagoas. Ao mesmo tempo crese que a produción do Dereito é monopolio do Estado e por esta razón a defensa da idea da plenitude tiña como finalidade evitar a utilización de fontes que non tivesen a súa orixe no poder estatal.
A consideración do problema debe facerse tendo en conta 2 premisas:
- O Dereito é creado exclusivamente polo Estado.
- Tal Dereito constitúe a única orde normativa que pode utilizarse lexitimamente na resolución de conflitos.
- Implícitos: deben ser atopados polo intérprete e extráense do sentido total das normas.
- Explícitos: están expresamente recoñecidos nos textos legais.
- A xurisprudencia:
É unha forma de creación do Dereito realizada polos tribunais. Cando se aplica o Dereito ten lugar un proceso de individualización que é necesariamente creativo nalgún sentido. O punto de partida é considerar que os xuíces crean Dereito.
- O poder creador dos particulares a través da autonomía da vontade.
7.3 As lagoas do Dereito:
Un sistema é pleno se calquera caso pode ser cualificado como prohibido, obrigatorio ou permitido segundo algunha norma do sistema. Cando falta esa norma dicimos estar en presenza dunha lagoa: un certo caso representa una lagoa dun determinado sistema cando este non correlaciona dito caso con algunha cualificación normativa, é dicir, cando non o declara nin prohibido ou ordenado, nin permitido.
O postulado da plenitude aparece como necesaria coa finalidade de facer compatibles dúas esixencias do Dereito moderno intimamente unidas: ■ O xuíz non pode negarse a fallar ■ Debe facelo con arreglo a normas preestablecidas.
No plano da lei a existencia de lagoas parece incuestionable, polo menos se admitimos o carácter indeterminado que presenta a linguaxe normativa, así como a falta de solución dalgúns conflitos. De xeito que non queda máis remedio que pensar nunha norma de clausura: una norma que nos indique como resolver todos aqueles casos que non foron especificamente contemplados. As lagoas poden deberse a: ▲ Feitos novos imprevisibles e imprevistos. ▲ Cambios lexislativos parciais ou descoordinados. ▲ Vontade do lexislador de deixar regulacións abertas.
Clases de lagoas:
Hai lagoas de decisión (na solución) e lagoas de regulación (nas fontes). Dentro destas últimas distinguimos:
- Lagoas legais: lagoas na lexislación escrita.
- Sobrevidas: aparecen despois de estar promulgada a norma.
- Orixinais: existen dende a promulgación da norma. ▲ Voluntarias: deixadas polo lexislador a propósito. ▲ Involuntarias: ocasionadas por imprevisións lexislativas.
- Lagoas xurídicas: lagoas no conxunto das fontes do Dereito.
- Aparentes: poden resolverse con medios xurídicos.
- Auténticas: non hai posibilidade de resolvelas con medios xurídicos.
Hai diferentes teorías negadoras das lagoas do Dereito : ■ Espazo xurídico baleiro: O Dereito regula todo o que é xuridicamente relevante, o resto é indiferente. As críticas contra esta teoría sostiñan que hai materias relevantes non reguladas. ■ Norma xeral excluínte: O dereito regula tamén negativamente a conduta, o que non está xuridicamente prohibido está permitido. As críticas sostiñan que é só aplicable no Dereito penal pois no resto opera a analoxía.
■ Integridade do Dereito: o Dereito complétase cos seus principios morais xustificadores.
Outras lagoas:
- Lagoas ideolóxicas ou de relevancia: ausencia dunha norma xusta ou adecuada para resolver o caso.
- Lagoas técnicas ou de eficacia: ausencia dunha norma (xeralmente inferior) necesaria para facer efectivo o establecido noutra norma (xeralmente superior).
- Lagoas de coñecemento: defecto do coñecemento acerca dos feitos relevantes do caso.
- Lagoas de recoñecemento: problemas de indeterminación da linguaxe normativa.
Integración das lagoas: Constatada ou creada una lagoa formúlase o problema da súa integración, é dicir, da creación dunha norma nova apta para resolver o caso. Tipos de integración: ♦ Autointegración: cos medios do propio Dereito. Prima o lexislador, a conservación do Dereito e a certeza.
- Modo expansivo: analoxía e principios xerais do Dereito.
- Modo restritivo: norma xeral excluínte, argumentando a contrario (consiste basicamente en propoñer como solución xurídica a que resulta ser contraria á contemplada en normas explícitas). ♦ Heterointegración: con recursos alleos ao ordenamento. Prima o xuíz, a evolución do Dereito e a xustiza do caso.
- Pode acudir a outros ordenamentos ou á doutrina xurídica.
- Pode aplicar a equidade e os principios morais e de xustiza.
ANALOXÍA: aplica a un caso sen solución legal a resposta prevista para un caso análogo co que ten semellanza relevante. Non se admite no Dereito penal. EQUIDADE: Consiste na adaptación da norma xeral ao suposto particular buscando a xustiza do caso concreto, ou pode tratarse dunha norma moral que permite resolver os casos sen solución legal.
