¡Descarga Territorial y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
ACTIVIDAD DE FOMENTO EN MATERIA ECONÓMICA: AYUDAS Y
SUBVENCIONES PÚBLICAS
- Derecho comunitario y ayudas de Estado.
- Legislación general de subvenciones y mecanismos de coordinación.
- Concepto legal de subvención.
- Sujetos regulados en la normativa de subvenciones.
- Procedimientos para el otorgamiento y efectividad de las subvenciones.
- Gestión, justificación y control.
- Procedimientos de defensa de la legalidad: revisión de oficio, reintegro y declaración de pérdida del derecho, infracciones y sanciones administrativas y su relación con el Derecho penal. 1. Derecho comunitario y ayudas de Estado: la incidencia del Derecho comunitario de la competencia en las subvenciones y la actividad administrativa de fomento: régimen de las ayudas de Estado.
La legislación específica de subvenciones tiene como finalidad primordial la transparencia y la eficiencia del gasto público, mientras que la normativa de competencia, sea comunitaria europea o estatal, se preocupa del efecto de las subvenciones y otras ayudas en los mercados, en la medida en que pueda alterar la competencia. Como consecuencia, el concepto de “ayuda de Estado” es más amplio que el de “subvención”, aunque toda subvención entre dentro del ámbito de las ayudas de Estado, por lo que habrá de cumplir con la normativa comunitaria al respecto.
De hecho, gran parte de la actividad más relevante de los últimos años ha versado sobre ayudas fiscales, en función de la aplicación de medidas de fomento a determinadas ramas de actividad económica o, en los últimos tiempos, el tratamiento privilegiado obtenido por determinadas empresas multinacionales mediante la negociación previa de su estatus fiscal con un Estado miembro y la plasmación del acuerdo en una tax ruling. El caso más reciente es el de “Apple Ireland”, en el que la Comisión ha ordenado a la República de Irlanda recuperar 13 mil millones de euros de impuestos impagados por la multinacional Apple (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_en.htm).
- Principio general : están prohibidas las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros ; es decir, las ayudas de Estado o medidas de efecto equivalente , en función del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea art. 107 (antiguo art. 87 TCE).
–Concepto amplio, dado por el efecto económico: según el Tribunal de Justicia abarca “las decisiones de los Estados miembros que, persiguiendo objetivos sociales y económicos que les son propios, por medio de actos unilaterales ponen a disposición de las empresas o de otros sujetos de derecho recursos o les facilitan ventajas destinadas a favorecer la realización de los objetivos económicos y sociales perseguidos” (STJ de 27 de marzo de 1980, caso “Denkavit Italiana”). El efecto sobre el comercio interestatal puede ser meramente leve o incluso potencial.
–Principales excepciones :
Ayudas de carácter social destinadas a consumidores individuales y ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por acontecimientos de carácter excepcional [Tratado de Funcionamiento UE art. 107.2, a) y b)]
Posibilidad de introducir un régimen especial para las empresas encargadas de la gestión de servicios económicos de interés general , cuando ello sea necesario para el cumplimiento de su misión específica, como se deduce del Tratado de Funcionamiento UE art. 106.2, a sensu contrario.
Pueden declararse compatibles con el mercado común (Tratado de Funcionamiento UE art. 107.3):
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo;
b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común;
d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés común; e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada , a propuesta de la Comisión (Tratado art. 108.2).
- Limitaciones de la aplicación del régimen de ayudas de Estado en el Derecho comunitario derivado:
- Reglamento (UE) núm. 1407/2013, de la Comisión, de 18 de diciembre de 2013, relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis (en adelante, «Reglamento de minimis ») y
- Reglamento (UE) núm. 651/2014, de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado (en adelante, «Reglamento de Exención»), estableciendo las ayudas exentas de los requisitos formales y sustantivos del Derecho comunitario. Han sustituido, respectivamente, al Reglamento (CE) núm. 1998/2006, de la Comisión, de 15 de diciembre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis y al Reglamento (CE) núm. 800/2008, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado.
De acuerdo con el Reglamento de minimis , las ayudas concedidas durante un período de tres años y que no excedan del límite máximo de 200 mil euros , no se consideran ayudas estatales (al sector del transporte por carretera se aplica un límite inferior, de 100 mil euros). Esta exención sólo se aplica a las ayudas de minimis transparentes , es decir, aquellas en que es posible determinar previamente y con precisión su importe exacto , sin que sea necesario efectuar un análisis de riesgo. Quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento el sector pesquero y de la acuicultura, la producción primaria de productos agrícolas, las ayudas vinculadas a la exportación, las ayudas sujetas a la preferencia de productos nacionales, el sector del carbón, las ayudas para
1
Comunicación de la Comisión “Hacia una aplicación efectiva de las decisiones de la Comisión por las que se ordena a los Estados miembros que recuperen las ayudas estatales ilegales e incompatibles”, de 15 de noviembre de 2007. Si el Estado no ejecuta adecuadamente la recuperación, la Comisión le demandará ante el Tribunal de Justicia y dos recursos de incumplimiento sucesivos darán lugar a la imposición de sanciones económicas (art. 258 y 260 TFUE). Esto le ha sucedido a España en el caso de las vacaciones fiscales vascas (sentencias de 9 de junio de 2011, asuntos acumulados C-465/09 a 470/09; de 28 de julio de 2011, asuntos C-471/09 a 473/09, por un lado, y C-474/09 a 476/09, por otro; y, finalmente, de 13 de mayo de 2014, Comisión c. España, asunto C‐184/11, que ha supuesto una condena de 30 millones de euros). La Comisión también puede ordenar que no se entreguen nuevas ayudas a beneficiarios que no hayan reembolsado ayudas anteriores incompatibles , como establece la jurisprudencia Deggendorf : su origen está en el recurso de anulación de la empresa TWD Textilwerke Deggendorf GMBH (TWD) frente a dos Decisiones de la Comisión relativas a diversas ayudas concedidas por Alemania a TWD, con sentencia del Tribunal de Primera Instancia, confirmada en casación [Decisión 91/391/CEE de la Comisión, de 26 de marzo de 1991, relativa a las ayudas concedidas por el Gobierno alemán a la empresa Deggendorf GMBH (DO L 215, p. 16); Decisión 92/330/CEE de la Comisión, de 18 de diciembre de 1991, relativa a la ayuda concedida por la República Federal de Alemania a favor de Textilwerke Deggendorf; Sentencia de 13 de septiembre de 1995, TWD/Comisión, T-244 y 486/93, Rec. p. II-2265; confirmada en casación por Sentencia de 15 de mayo de 1997, TWD/Comisión, C-355/95 P].
Referencia al derecho de la competencia español
Inicialmente, el entonces denominado “Tribunal de Defensa de la Competencia” –un órgano administrativo pese a tal denominación- no tenía competencia para investigar en materia de subvenciones públicas. A partir de la Ley 16/1989, de 17 de julio, podía intervenir en el campo de las ayudas públicas, pero sólo a requerimiento del Ministro de Economía y Hacienda y únicamente emitiendo un dictamen no vinculante. En l actualidad, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, art. 11, relativo a “ayudas públicas”: sigue sin tener competencias resolutivas, pero se han aumentado sus posibilidades de actuación, al permitir la actuación de oficio y prever mecanismos de acceso a la información en materia de subvenciones. Son los siguientes:
–posibilidad de actuación de oficio, puesto que se habilita a la actual “Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”, de oficio o a instancia de cualquiera de las Administraciones Públicas, para analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, lo que podrá plasmarse en:
a) informes respecto a los regímenes de ayudas o las ayudas individuales.
b) propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia.
–informe anual: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deberá elaborar un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España que tendrá carácter público
–deberes de información: se establece el deber del órgano responsable en cada caso de la notificación a la Comisión Europea de comunicar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia :
a) los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE (actuales art. 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento UE).
b) las ayudas públicas concedidas al amparo de Reglamentos comunitarios de exención, así como los informes anuales recogidos en el artículo 21 del Reglamento (CE) núm. 659/ del Consejo, de 22 de marzo de 1999, en el momento de su notificación a la Comisión Europea
–habilitación para requerir información: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá requerir cualquier información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones públicas
–se prevén mecanismos de cooperación con los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas
2. Legislación general de subvenciones y mecanismos de coordinación. - Legislación básica: - Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones : - Parcialmente básica: son básicos los preceptos especificados en la disposición final primera; los preceptos no básicos son susceptibles de ser desplazados por regulaciones alternativas aprobadas por los legisladores autonómicos. - Ámbito de aplicación de la ley: art. 3.4, a): se establece la aplicación de la Ley [se supone que íntegra] a las subvenciones “establecidas en materias cuya regulación plena o básica corresponda al Estado y cuya gestión sea competencia total o parcial de otras Administraciones públicas”. Precepto cuestionado y recurrido por varias comunidades autónomas. - Derogó los art. 81 y 82 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley General Presupuestaria, preceptos añadidos por medio del art. 16 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, en los que se regulaban las ayudas y subvenciones públicas, pero que eran de aplicación únicamente a las ayudas y subvenciones públicas cuy gestión correspondiese a la Administración General del Estado o sus organismos autónomos, en defecto de normas especiales. - La Ley vigente ha sido modificada en diversas ocasiones, entre ellas, mediante la disposición final octava de la Ley 39/2010, de 22 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2011 (art. 13, 31.1 y 49) y mediante la disposición final 5 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación, que modificó el art. 31.3, relativo a los gastos subvencionables. - Por medio del art. 30 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, se ha modificado el régimen de publicidad de las subvenciones , tanto en lo relativo a la convocatoria como a las resoluciones de otorgamiento, a través de la Base de Datos Nacional de Subvenciones. Esta base de datos deberá proporcionar también información a distintas instancias, como Administraciones públicas, organismos competentes para el otorgamiento de subvenciones u organismos de control externo, sobre las personas o entidades incursas
7/2005, de 18 de noviembre; Cantabria, Ley 10/2006, de 17 de julio, de subvenciones; Galicia, Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones; Castilla y León, Ley 5/2008, de 25 de septiembre, de subvenciones; Ley 6/2011, de 23 de marzo, de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Extremadura) o han introducido un capítulo relativo al régimen de las subvenciones en sus leyes de Hacienda (sería el caso de La Rioja).
- En Aragón, inicialmente art. 176 a 197 del Decreto 347/2002, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón, que seguirá siendo aplicable en aspectos no básicos de la regulación general, pero sólo por las entidades locales aragonesas.
- **Ley 5/2015, de 25 de marzo, de Subvenciones de Aragón
- Concepto legal de subvención (Ley art. 2).**
- Características:
- prestación por una Administración pública, en todos los casos, o por entidades instrumentales , si la entrega de las cantidades de dinero está vinculada al ejercicio de potestades públicas –porque en caso de que no exista esa vinculación, sólo se aplican los principios generales de la Ley, notablemente transparencia y concurrencia- (Ley art. 3). Específicamente, en los supuestos de entidades vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, se aplicará la normativa general de subvenciones sólo si su otorgamiento es consecuencia del ejercicio de potestades públicas. Por el contrario, si esto no es así o se trata de fundaciones del sector público estatal , se aplicarán los principios de gestión e información , pero conforme a un procedimiento propio (Reglamento art. 5).
- carácter pecuniario , entrega de una cantidad de dinero; no obstante, se consideran también incluidas en el concepto de subvención determinadas prestaciones en especie cuando consistan en la entrega de bienes, derechos o servicios que hayan sido adquiridos con la finalidad exclusiva de ser entregados a terceros, según la disposición adicional 5ª de la Ley y el Reglamento art. 3. En tales casos, a la adquisición se le aplicará la legislación de contratación pública.
- a título gratuito o sin contraprestación : es imprescindible la inexistencia de contraprestación directa para el otorgante de la subvención, porque la existencia de contraprestación convertiría la relación unilateral en un contrato
- a fondo perdido : la cantidad percibida no deberá devolverse, si se cumple el objeto y se justifica en todos sus extremos; la devolución sólo se producen en los casos de incumplimiento
- carácter finalista : se subvenciona un objetivo concreto, que tiene que encuadrarse en un fin de interés público (“fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”).
- en el caso de las cantidades percibidas por una Administración pública de otra Administración pueden ser una subvención, cuando se den todas las notas anteriores, especialmente el carácter finalista, aunque existe una amplia exención
- Supuestos excluidos por previsión legal expresa (Ley art. 2.2, 2.3 y 2.4 y art. 4):
- de acuerdo con una concepción tradicional, recogida en la jurisprudencia, ya en la redacción originaria de la LGS se excluyen de la aplicación de la normativa de subvenciones las aportaciones económicas a Administraciones públicas no para una finalidad específica, sino para su funcionamiento ordinario (“ transferencias ”)
- mediante modificación del art. 2.2, introducida por medio de una Ley de Presupuestos (Ley 42/2006, de 28 de diciembre), se añadieron a la exención las aportaciones realizadas por cada Administración pública a sus entes instrumentales , siempre que sus presupuestos estén incorporados al presupuesto general, tanto si son entregadas en concepto de financiación global “como a la realización de actividades concretas”, siempre que “no resulten de una convocatoria pública”
- en el ámbito local, se excluyen también las subvenciones integradas en planes de asistencia y cooperación municipal (Ley d. ad. 8ª), planes que elaboran las diputaciones provinciales y que son objeto de una regulación específica (Real Decreto 835/2003, de 27 de junio, por el que se regula la cooperación económica del Estado a las inversiones de las entidades locales, modificado por Real Decreto 1263/2005, de 21 de octubre), así como las aportaciones de las entidades locales a las asociaciones que las agrupan (art. 2.3)
- prestaciones de la Seguridad Social, del sistema de clases pasivas del Estado y otras prestaciones y ayudas sociales
- beneficios fiscales
- crédito oficial. Con determinadas excepciones, en las que se aplican concretos preceptos (Ley d. ad. 6ª), son: - si la Administración asume el pago de los intereses - si se trata de un crédito otorgado por la Administración sin interés o con interés inferior al de mercado
1 STC 13/1992, de 6 de febrero, fj 6: “Dentro de las subvenciones, y en lo que respecta a las cuestiones aquí planteadas, conviene distinguir por una parte aquellas que responden una finalidad o acción de fomento, y por otra, las llamadas «subvenciones-dotación» frecuentemente incluidas en los Presupuestos Generales del Estado y que, si bien formalmente caracterizadas como subvenciones, en realidad encubren meras dotaciones presupuestarias destinadas a cubrir las necesidades de financiación de un determinado ente o servicio público y que sólo impropiamente o en una acepción muy genérica pueden asimilarse a las subvenciones en sentido estricto, constituyendo en realidad transferencias presupuestarias para asegurar la suficiencia financiera del ente público receptor (como es el caso de las subvenciones a las Entidades Locales destinadas a asegurar su equilibrio financiero), o sencillamente, una forma de financiación del mismo. (…) Pero, cuando se trata de «subvenciones-dotación» que se refieran a servicios públicos transferidos a las Comunidades Autónomas o formen parte del coste ordinario de los mismos, corresponden como un recurso propio a las Comunidades Autónomas debiendo transferirse globalmente por el Estado para ser integrados en los Presupuestos de la hacienda autonómica, sin otros condicionamientos que el genérico estrictamente indispensable para asegurar el destino de la subvención afectándolo a la finalidad prevista en los Presupuestos Generales del Estado , de modo que se respete la «autonomía financiera de las Comunidades Autónomas, reconocida en los arts. 156.1 de la Constitución y 1.1 de la LOFCA, que exige la plena disposición de medios financieros para poder ejercer, sin condicionamientos indebidos y en toda su extensión, las competencias propias, en especial las que se configuran como exclusivas» (STC 201/1988, fundamento jurídico cuarto)”.
que legitima su concesión. La normativa de la LGS en este punto tiene carácter básico. Supuestos especiales:
- personas jurídicas , en cuyo caso las bases reguladoras pueden establecer que la condición de beneficiario se extienda también a los asociados que se comprometan directamente a efectuar la totalidad o parte de las actividades que se subvencionan y a los que no se aplicará el paraguas de la personalidad jurídica
- entidades sin personalidad jurídica : distinguiéndose (a) los patrimonios separados o comunidades de bienes y, por otro lado, (b) las meras agrupaciones de personas sin personalidad. En el caso de las simples agrupaciones, las personas agrupadas tienen también necesariamente la condición de beneficiario y deberá constar, tanto en la solicitud como en la resolución, la parte de ejecución asumida por cada uno y el importe de la parte de subvención que cada uno aplicará para ello. Además, para que entidades sin personalidad puedan ser beneficiarias será precisa una previsión expresa incluida en las bases reguladoras.
- Entidades colaboradoras
- Entidades que actúan por cuenta del órgano concedente, realizando diversas labores que se le encomienden en la gestión de la subvención, incluido eventualmente la entrega de los fondos. Pueden tener naturaleza privada o pública, incluyendo Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales.
- De hecho, se prevé expresamente que puedan tener esta condición las Administraciones autonómicas o locales respecto de la Administración General del Estado (Ley art. 16.4), supuesto habitual, aunque, por extensión, parece que podría tenerla cualquier Administración respecto de otra
- Se adquiere tal condición en virtud de un “convenio” o un “contrato” –en función de que sea una colaboración a título gratuito o retribuida, respectivamente-, en el que se establecen sus obligaciones y una eventual contraprestación (art. 16); actúan en nombre del órgano concedente, incluso para entregar los fondos públicos a los beneficiarios (si se prevé expresamente en las bases reguladoras) o, más en general, colaborando en la gestión de la subvención, mediante la recepción de documentación o la comprobación del cumplimiento de condiciones y requisitos (Ley art. 12 y 15).
- El convenio de colaboración tendrá una duración máxima de cuatro años (con prórrogas, que tienen que estar previstas, la duración puede llegar a los seis años) y unos contenidos legales mínimos (Ley art. 16.3)
- en virtud del objeto de la colaboración y, sobre todo, de su carácter retribuido, puede resultar de aplicación la normativa de contratación pública (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público), en cuyo caso se incorporarán a las cláusulas del contrato los contenidos previstos en la LGSub para el convenio, pero en lo restante, especialmente en la adjudicación, se regirá por la legislación de contratos.
- En este sentido resultaba explícito el art. 16.6 de la Ley, añadido por Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de PGE, aunque con anterioridad ya existía una referencia coincidente en cuanto al contenido, si bien menos precisa. No obstante, dicha modificación ha sido anulada –aunque sin afectar a situaciones
1
jurídicas consolidadas, por el Tribunal Constitucional, por la inadecuación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado como vehículo de la reforma, aunque admita una conexión con la ejecución del gasto público: “Sin embargo, a los efectos constitucionales que aquí nos conciernen, la citada conexión debe considerarse insuficiente, pues no se aprecia su carácter inmediato y directo, ni tampoco resulta evidente su relación con la ejecución del gasto público presupuestado. Debemos además tener en cuenta que las reglas que ordenan la celebración de convenios y contratos con entidades colaboradoras, afectan directamente tanto a la relación entre Administraciones como a la relación entre éstas y el administrado, como afirmamos recientemente, precisamente en relación con este mismo precepto, en la STC 130/2013, de 4 de junio, FJ 9 F) c), lo que abona la tesis de los demandantes de que se trata de una regulación sustantiva que en consecuencia no encuentra acomodo, de acuerdo con nuestra doctrina, en una ley de presupuestos. En consecuencia, debemos declarar la inconstitucionalidad de la disposición final undécima, si bien limitando igualmente los efectos de la nulidad ínsita en la anterior declaración, en idénticos términos a los expuesto en la anterior letra h) de este mismo fundamento, de manera que no queden afectadas las situaciones jurídicas consolidadas” (Sentencia 206/2013, de 5 de diciembre, FJ 3, j)
- Terceros –por definición, extraños a la relación jurídica- “relacionados con el objeto de la subvención”, pueden requeridos para colaborar en los procedimientos de control financiero, aportando datos o documentos, además de estar sujetos a comprobaciones e inspecciones (Ley art. 46), en los mismos términos que beneficiarios o entidades colaboradoras. La cesión de datos de carácter personal que se deba efectuar a la Intervención General de la Administración del Estado para el ejercicio de sus funciones de control financiero está exenta de las limitaciones derivadas de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LGS art. 47.5, añadido por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa).
- Están específicamente sujetos al deber de colaboración los contratistas del beneficiario a los que se encomiende la ejecución de parte del objeto de la subvención (Ley art. 29.6), habitualmente denominados “subcontratistas”, aunque esta denominación se preste a equívocos
- Los subcontratistas del beneficiario son personas con las que el beneficiario concierta la ejecución de la actividad que constituye el objeto de la subvención. No forman parte propiamente de la relación jurídica derivada de la subvención: en principio, están obligados sólo frente al beneficiario , que es quien asume la responsabilidad frente a la Administración otorgante (Ley art. 29.5). No obstante, son terceros a efectos del deber de colaboración en las labores de comprobación establecido en el art. 46, como se establece expresamente en el art. 29.6. La existencia de subcontratistas tendrá que estar expresamente permitida en la normativa reguladora, el máximo lícito que se pude subcontratar no podrá exceder del 50% del objeto de la subvención (salvo que en las bases reguladoras se prevea otra cosa) y, superadas determinada cuantía y porcentaje (objeto superior a 60 mil euros y cesión superior al 20%) será necesaria la autorización previa de la Administración otorgante.
- Están excluidos de la subcontratación (Ley art. 29.7): los incursos en prohibición para ser beneficiario; quienes hayan percibido subvenciones para la actividad subcontratada; solicitantes de subvención en la misma convocatoria, que no la hayan obtenido por carecer de los requisitos o no alcanzar la puntuación mínima; quienes cobren en porcentaje, salvo que el resultado esté justificado con arreglo a criterios de
- legislación de incompatibilidades del sector público, cuando sea aplicable al beneficiario persona física, o bien al administrador o representante legal de la persona jurídica beneficiaria (pero no a quien sea simplemente socio, asociado o partícipe): - cargos electivos (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general); - altos cargos (inicialmente, Ley 12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración General del Estado; actualmente, Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado); - funcionarios o personal al servicio de la Administración (Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas)
- no estar al corriente del pago de las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social
- no estar al corriente del pago de las obligaciones por reintegro de subvenciones
- residencia legal en un paraíso fiscal ; hay una lista de “paraísos fiscales” elaborada por la OCDE; no obstante, parece más adecuado acudir al concepto legal establecido por la normativa tributaria española: por Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, se estableció una lista de 48 paraísos fiscales (entre ellos, Andorra o Gibraltar), a efectos de los impuestos sobre la renta y de sociedades; planteaba dudas a efectos de subvenciones para los Estados que son miembros de la Unión Europea, como Malta, que no obstante ya no es considerado paraíso fiscal desde 2010, Chipre o Luxemburgo (que siguen en la lista de paraísos fiscales, aunque en este último caso se limita la declaración a las rentas de determinadas sociedades); en todo caso, este RD fue modificado por el Real Decreto 116/2003, de 31 enero, en el sentido de que dejarán de considerarse paraísos fiscales los países que firmen convenios de comunicación de información tributaria con España (en los últimos años, Andorra o Panamá, entre otros; el acuerdo se está negociando actualmente con Hong Kong, entre otros territorios); por otra parte, el RD 1080/1991 fue declarado vigente en el Real Decreto 54/2005, de 21 enero, en el que se establecían diversas normas antiblanqueo de capitales; Gibraltar, las islas de Man, Guernesey o Jersey, Mónaco o Liechtenstein, entre otros territorios europeos, siguen considerados paraíso fiscal en la actualidad;
- asociaciones que discriminen por sexo, raza, religión o similar, o que promuevan la violencia, enaltezcan el terrorismo o menosprecien a las víctimas; o asociaciones cuyo procedimiento de inscripción se hubiese suspendido por encontrarse indicios racionales de ilicitud penal al examinar sus estatutos (remisión a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación). En relación con esta cuestión, y aunque se trata de ayudas a las que no se aplica la LGSub en la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, se condicionó el cobro de las subvenciones electorales a partidos políticos u otras formaciones electorales en tanto no se justifique “la adquisición por los electos pertenecientes a dichas formaciones políticas de la condición plena de Diputado, Senador, miembro del Parlamento europeo o miembro de la correspondiente Corporación local y el ejercicio efectivo del cargo para el que hubiesen sido elegidos” o cuando “en las listas electorales del proceso electoral determinante de dicho devengo o en los órganos directivos existentes en ese momento figuren personas que hayan sido condenadas por sentencia firme por pertenencia, actuación al servicio o colaboración con banda armada, si no hubieren
rechazado públicamente los fines y los medios de la organización terrorista a la que pertenecieron o con la que colaboraron o apoyaron o exaltaron”.
Aplicación de las prohibiciones anteriores:
- personas físicas o jurídicas en quienes concurran;
- “Las prohibiciones de obtener subvenciones afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias , pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas” (art. 13.2, j);
- agrupaciones de personas sin personalidad jurídica (ni substrato patrimonial): cuando concurra una causa de prohibición en cualquiera de sus miembros (art. 13.2, i). 5. Procedimientos para la creación, otorgamiento y eficacia de las subvenciones.
A. Creación: normativa, previa formulación de un “ plan estratégico de subvenciones ” (Ley art. 8), como instrumento de coordinación y coherencia de las políticas públicas que comporte gasto público: esta norma tiene carácter básico, pero hay que tener en cuenta la excepción contemplada en la disposición adicional 13ª (subvenciones incorporadas a políticas públicas sectoriales contempladas en planes específicos ). Por otra parte, la LGSub no contempla de forma expresa consecuencias jurídicas para la omisión de ese requisito previo. –[ comunicación previa a la Comisión europea ] B. Procedimiento de otorgamiento de ayudas y subvenciones.
- Principio general: concurrencia competitiva , definida en el art. 22.1 de la Ley
- [Excepciones al principio de concurrencia, en los que se acudirá por la Administración Pública a la “concesión directa” (Ley art. 22 y 28)] - subvenciones predeterminadas en una norma de rango legal - subvenciones previstas “nominativamente” en los Presupuestos Generales del Estado o en los presupuestos de la Administración otorgante Párrafo añadido por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013: “… se entiende por subvención prevista nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado aquella en que al menos su dotación presupuestaria y beneficiario aparezcan determinados en los estados de gasto del Presupuesto. El objeto de estas subvenciones deberá quedar determinado expresamente en el correspondiente convenio de colaboración o resolución de concesión que, en todo caso, deberá ser congruente con la clasificación funcional y económica del correspondiente crédito presupuestario”.
- cuando existan “dificultades” para una convocatoria pública o por razones excepcionales de interés público: “subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública ” (art. 22.2, c); en el caso de la Administración General del Estado, será preciso un Real Decreto estableciendo normas especiales, propuesto por el Ministro competente y con informe previo del Ministerio de Hacienda, en el que se acrediten las razones excepcionales (Ley art. 28.2); este requisito formal no se aplica a las restantes
1
General del Estado y la tramitación a distinta Administración pública, el plazo se inicia cuando tenga entrada en el correspondiente registro de la Administración General del Estado la propuesta de resolución o documentación prevista (Ley art. 25)
- solicitud del particular; comporta la autorización implícita, por previsión legal, para recabar los correspondientes certificados de la Agencia Tributaria y de la Tesorería de la Seguridad Social a fin de verificar que el solicitante está al corriente de sus obligaciones
- fase de instrucción
- informe de un órgano colegiado (Ley art. 22.1 in fine y 24.4), cuya composición se habrá determinado en las bases reguladoras, sin que en la Ley se establezca ningún condicionante al respecto
- propuesta de resolución provisional , formulada por el instructor
- trámite de audiencia y posibilidad, si está previsto en las bases reguladoras, y reformulación de la solicitud (Ley art. 27): cuando el objeto sea una actividad del beneficiario y el importe de la subvención que figura en la propuesta de resolución provisional sea inferior al solicitado , podrán ajustarse los compromisos y condiciones asumidos por el beneficiario; en tal caso, será necesario un nuevo informe del órgano colegiado
- propuesta de resolución definitiva , formulada por el instructor
- aceptación (Ley art. 24.5): el otorgamiento de una subvención es un acto administrativo que requiere aceptación expresa previa del beneficiario para su adopción (lo que no le confiere naturaleza contractual) [fiscalización del gasto]
- resolución motivada , con base en los criterios contenidos en las bases reguladoras y en la convocatoria
- notificación a los interesados (Ley art. 26)
- publicación (art. 18), con carácter adicional a la notificación personal, puesto que la publicidad no es un requisito de eficacia de la subvención –como es la notificación-, sino una plasmación del principio de transparencia. POR LA ADMINISTRACIÓN: las subvenciones concedidas se publicarán en el respectivo boletín oficial, aunque con excepciones, como pequeñas cuantías (menos de 3.000 euros), asignación nominativa en los presupuestos, imposición de norma legal o cuando pudiera menoscabar el honor o la intimidad personal o familiar; los municipios de menos de 50.000 habitantes harán la publicidad en su tablón de anuncios, aunque con publicación de un extracto en el boletín oficial en los de más de 5.000 habitantes; Se considera infracción grave, de acuerdo con el art. 57 LGS, «f) La falta de suministro de información por parte de las administraciones, organismos y demás entidades obligados a suministrar información a la Base de Datos Nacional de Subvenciones.» De acuerdo con el art. 63.3, «3. Cuando las administraciones, organismos o entidades contemplados en el apartado 20.3 no cumplan con la obligación de suministro de información, se impondrá una multa, previo apercibimiento, de 3000 euros, que podrá reiterarse mensualmente hasta que se cumpla con la obligación.»
POR LOS BENEFICIARIOS: los beneficiarios deber dar publicidad al carácter público de la financiación de la actividad (art. 18.3 y 4);
C. Procedimiento de gestión presupuestaria: pago.
- Regla general : el pago sólo se materializa previa justificación de la completa realización del objeto de la subvención (Ley art. 34.3)
- Como excepción, existe la posibilidad de que la “normativa reguladora de la subvención” (las bases reguladoras u otra norma jurídica ) establezca la posibilidad de pagos a cuenta (fraccionados en función del desarrollo paulatino de la actividad, sin esperar a su finalización) o pagos anticipados (como financiación necesaria para desarrollar la actividad) (Ley art. 34.4)
- Exclusión de la posibilidad de “pagos anticipados” –pero no de pagos a cuenta- a beneficiarios cuando se haya solicitado el concurso voluntario, hayan sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, o se hallen en situación de concurso, salvo que en éste haya adquirido ya eficacia un convenio (Ley art. 34.4, párrafo cuarto)
- Exclusión del pago a los deudores tributarios o frente a la Seguridad Social, o a quienes tengan pendiente el reintegro de una subvención (Ley art. 34.5), que sin embargo no perderán su condición de beneficiarios previamente adquirida, aunque no se contempla expresamente la compensación de deudas 6. Gestión, justificación y control.
- Regulación de la “subcontratación” (art. 29): el beneficiario encomienda una parte de la actividad a otro u otros sujetos, lo que debería tener carácter excepcional, siendo la regla general la realización de la actividad subvencionada directamente por el beneficiario (norma básica).
[La terminología está extraída de la legislación de contratos públicos, en la que tiene pleno sentido, pero la subvención no supone un contrato entre Administración y beneficiario, por lo que en puridad la contratación de éste con terceros no debería denominarse “subcontratación”].
- Prohibición sustantiva general: como regla general se prohíbe la subcontratación de actividades cuando se incremente el coste sin comportar valor añadido.
- Prohibiciones sustantivas adicionales:
a) Absolutas:
- con personas que hayan percibido subvenciones para realizar la misma actividad;
- con personas inhabilitadas para percibir subvenciones;
- con personas que hayan solicitado subvenciones en la misma convocatoria y programa y no la hayan obtenido por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración (puntuación) establecida como mínima; b) Relativas:
- con intermediarios o asesores cuyos honorarios se fijen en porcentaje de la cuantía, salvo que esté justificado por relación al valor de mercado de los servicios prestados;
validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa o con facturas electrónicas.
- Prohibición de que la subvención, por sí sola o conjuntamente con otras, supere el valor de mercado de los bienes o servicios objeto de la subvención (Ley art. 19.3)
- Deber de comprobación de la Administración otorgante (Ley art. 32)
- comprobación de subvenciones (art. 32) o comprobación material de la inversión: comprobación de la realización de la actividad , del cumplimiento de la finalidad y de su adecuada justificación. Podrá ser realizada por la Administración otorgante o estar encomendada a la entidad colaboradora.
- comprobación de valores (art. 33), la Administración puede acudir a una serie de procedimientos de tasación para rectificar los valores alegados por el beneficiario en su justificación de gastos y en caso de discrepancia del beneficiario con la valoración realizada por la Administración se aplicará el régimen de tasación pericial contradictoria : se designará a un “perito tercero” cuya valoración se presumirá válida y cuyos honorarios satisfará la parte perdedora.
A. Invalidez de la subvención por causas legales y procedimiento de revisión de oficio (Ley art. 36)
- Se aplican a las subvenciones las reglas generales de invalidez de los “actos” administrativos –no de los contratos-, de las que en la LGSub se contiene un recordatorio.
- A las causas generales de nulidad se añade un supuesto específico de nulidad de pleno derecho: la carencia o insuficiencia del crédito , con lo que se reitera lo establecido con carácter general para todos los actos administrativos que supongan el reconocimiento de obligaciones pecuniarias en la Ley General Presupuestaria, la Ley de Haciendas Locales y las Leyes de Hacienda de todas las Comunidades autónomas. El Tribunal Supremo ha aceptado tradicionalmente la posible denegación de la subvención por inexistencia o agotamiento de la partida presupuestaria aplicable, en sentencias como las de 28 de febrero de 1991 (RJ 1379) o 3 y 5 de octubre de 1995 (RJ 7901 y 7597).
- También conforme a las reglas generales del Derecho administrativo, se aplicará el supuesto de invalidez de las normas reglamentarias de cobertura a los supuestos de nulidad de una norma reglamentaria o de las bases reguladoras , en los términos establecidos en el art. 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa: la anulación de un reglamento no afectará por sí misma a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales (salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no completamente ejecutadas).
- La LGSub se remite expresamente a los procedimientos de revisión de oficio de los art. 102 y 103 LPC. La única especialidad se refiere al órgano competente para acordarla, que en materia de subvenciones será siempre el órgano concedente , no su superior jerárquico, como resultaría de la legislación general.
- La remisión a los procedimientos generales de revisión de oficio de los actos administrativos comporta que la Administración no puede simplemente negar el pago pendiente de la subvención cuando observe una causa de invalidez , incluso si es de nulidad de pleno derecho: mientras no se destruya la presunción de legalidad del acto
administrativo, la Administración está obligado a cumplir sus obligaciones de pago. La única alternativa es iniciar alguno de los procedimientos de revisión de oficio o reintegro y acordar la suspensión del acto de concesión en virtud del art. 104 o del 72 de la LPC.
- Aplicación posible del art. 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, mucho más expeditivo, para el caso se error material : devolución de los “pagos indebidos”, entendiendo por tales los realizados “por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno al cobro … o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho al acreedor”. No obstante, se excluye el “error jurídico”, limitándose a errores materiales.
- Los plazos para la anulación son los generales: cuatro años en caso de anulabilidad y sin plazo límite en caso de nulidad de pleno derecho. El derecho de la Administración al cobro se iniciará una vez exista un acto ejecutivo acordándolo y se extinguirá a los cuatro años del acuerdo de anulación (art. 15 de la Ley General Presupuestaria).
- La declaración de nulidad o simple anulación comporta en todo caso la obligación de devolver lo percibido (Ley art. 36.4): con la inclusión expresa de esta regla se trata de atajar la posible interpretación de la que la declaración de anulabilidad solo surtiría efectos ex nunc , pudiendo considerarse en tal caso consolidadas las cantidades ya percibidas.
- No obstante, no procederá la anulación de la subvención y la devolución de las cantidades pagadas en los casos del art. 106 de la Ley 30/1992, que se refiere entre otras a razones de equidad, o en los que resulte aplicable el principio de protección de la confianza legítima (STS de 24 de febrero de 2003, RJ 2250): prima otorgada a la Compañía Española de Tabaco en Rama para cultivar tabaco en una zona no autorizada para ello. Aparte de ello, la anulación de la subvención puede dar lugar a una responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento anormal y a una indemnización acordada conforme al art. 102.4 LPC –reconocimiento en el propio acto de anulación, cuando se den los requisitos de la responsabilidad patrimonial- o al Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
B. Procedimiento de reintegro: Declaración de ineficacia o pérdida sobrevenida de eficacia de la subvención (Ley art. 37 y siguientes), que comporta la devolución de las cantidades percibidas, más el interés de demora, a computar desde el pago hasta el momento en que se acuerda la procedencia del reintegro.
- El beneficiario tiene la carga jurídica de realizar el objeto de la subvención y acreditarlo para patrimonializar las cantidades concedidas; la jurisprudencia suele referirse al carácter modal o condicional del otorgamiento [STS de 13 de enero, 24 de febrero o 2 de junio de 2003 (RJ 341, 3473 y 4118)], aunque a veces se hable también de carga, modo o gravamen (STS de 16 de septiembre de 2002, Ar. RJ 9777). En todo caso, se trate de una carga o de una condición (suspensiva o resolutoria, según los casos), por el sólo hecho de haber solicitado y aceptado una subvención, la Administración pública no puede obligar al beneficiario por medios coactivos a realizar una determinada prestación. Simplemente, en caso de incumplimiento el beneficiario perderá el derecho al cobro o, de haber éste tenido lugar con anterioridad, el derecho a patrimonializar las cantidades percibidas, debiendo en tal caso devolverlas con intereses.
1
