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L E C C I Ó N 1
FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO Y
FUENTES
I. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA:
ORIGEN DE LA DISCIPLINA EN LA EDAD MEDIA:
La concepción del Derecho Mercantil como categoría histórica significa que
nace en un momento determinado de la historia, concretamente en la Edad Media, y como decía GARRIGUES esto es así por circunstancias y exigencias históricas.
Es así porque en Derecho Romano no había Derecho Mercantil porque en Roma no había Derecho Mercantil. Y no había
- Por la naturaleza dinámica y flexible del Derecho Romano. El Derecho Romano tenía la suerte de ser un derecho en el que por analogía se podían resolver muchas cosas, y aunque algunos problemas el Derecho Romano no los resolviera era éste tan dinámico que con un poco de habilidad se podían encontrar soluciones a cosas que no estaban contempladas
- Y por la figura del Pretor, quien aplicaba el Derecho Romano, y lo aplicaba a situaciones nuevas y no previstas.
Cuando acaba el ciclo del Derecho Romano, en la Edad Media , nos encontramos con la aparición de unos nuevo sujetos, los comerciantes, y es entonces cuando se siente la necesidad de crear un derecho nuevo para regular, para resolver los problemas, las necesidades que tenían estos nuevos sujetos. Y con ellos aparece el Derecho Mercantil. Por ello a esta primera etapa se le denomina etapa de Derecho Mercantil predominantemente subjetivo, porque es un derecho creado para regular las necesidades de unos pocos, los comerciantes. En la Edad Media las ciudades eran centros de consumo, de cambio y de producción. Era en las ferias y en los mercados de las ciudades donde se podía adquirir, comprar, permutar aquello que los ciudadanos necesitaban. Pues justo en esta época habían unos gremios (o asociaciones) que eran unos colectivos que detentaban cierto poder por cuanto se agrupaban por actividades (carpinteros, tejedores, etc.) y para que una persona pudiera dedicarse a esa actividad era necesario que el gremio correspondiente le diera su autorización, de forma que sin el visto bueno, sin la aprobación del gremio o de la asociación un ciudadano no pudiera dedicarse a lo que quisiera. Estos gremios creaban sus propios tribunales, y esos tribunales eran los que aplicaban los usos y las costumbres que tenían estas asociaciones de profesionales.
Después de la Edad Media viene el Renacimiento, y después del Renacimiento viene el descubrimiento de América. Con el descubrimiento de
América se realizan travesías costosas, y no todo el mundo tenía capital para
construir su carabela, dotarla de tripulación, etc. Para poder reunir el dinero necesario con el que financiar estas expediciones se inventa el que muchas
personas decidieran aportar sus ahorros, y con ellos crear el capital necesario para acometer esta empresa. Y ahí es donde aparecen las Compañías de las
Indias , que eran las compañías que se crean para concentrar, reunir, aglutinar el capital necesario para emprender estos viajes. Estas Compañías de las Indias son
el germen de las actuales Sociedades Anónimas. Y hacía falta un derecho que regulara este invento que había sido las Compañías de las Indias.
Después viene la Edad Moderna donde se instaura el capitalismo comercial. El capital se vuelca al comercio, y con el tiempo el capital se dedicaría a la industria (creando el capitalismo industrial), y luego el capital se interesaría por las finanzas, por los bancos (creando el capitalismo financiero). Pero en esta época el capitalismo que había era el capitalismo comercial, donde el capital (el dinero) se dedicaba casi exclusivamente al comercio.
En esta época, desde la Edad Media hasta la Edad Moderna, durante cinco siglos, la ideología que imperó era la llamada Ideología Mercantilista o intervensionista: el Estado (o la administración pública) intervenía en la economía, de forma que ningún ciudadano podía formar una Compañía de las Indias sin que el monarca lo autorizara expresamente, y cualquier actividad tenía que recibir la aprobación del monarca, y había que darle un porcentaje sobre los beneficios del negocio. Así, cuando desapareció el Derecho Romano y el Pretor se creó un vacío jurídico que lo ocupó un Derecho Mercantil nuevo que creó aquellos gremios y corporaciones, un derecho que se basaba fundamentalmente en los usos y costumbres del lugar y era de hecho lo que en la práctica unas personas sin muchos conocimientos jurídicos pero sí conocedoras de la realidad las que aplicaban para cada caso lo que tradicionalmente, lo que habitualmente, era usual, era costumbre en ese pueblo o en esa ciudad. Y así, aparecen unas jurisdicciones especiales llamados Tribunales Consulares o Gremiales, que eran unos tribunales integrados por personas legas en derecho, pero que era gente más o menos notable que conocía las tradiciones del pueblo y así, consuetudinariamente, se fue creando el Derecho Mercantil, con las obligaciones, usos y costumbres.
Pero en 1789 surge la Revolución Francesa , y se cambia de mentalidad totalmente: si hasta ese momento se permitía el intervensionismo, ahora se instaura el liberalismo , es decir, libertad total. Y el liberalismo que instaura la Revolución Francesa lo podemos resumir en 4 principios o postulados:
- Supresión del intervensionismo: cada ciudadano puede hacer lo que quiera, sin autorizaciones ni permisos. Aquella ideología mercantilista de la etapa anterior se sustituye por otra totalmente liberal.
- Todos los ciudadanos son iguales, por tanto nada de privilegios para los gremios y las corporaciones.
- Todo ciudadano puede ejercer libremente cualquier actividad económica que quisiera
La única recopilación, el único texto importante de esta época, fue las
Ordenanzas de Bilbao , que ha sido el texto más importante de Derecho Mercantil que estuvo vigente desde el año 1727 hasta el Código de Comercio de 1829. Las
Ordenanzas de Bilbao fueron el derecho mercantil vigente durante más de 100 años.
LA OBJETIVACION DEL DERECHO MERCANTIL. LA CODIFICACIÓN DEL
S. XIX:
En el S. XIX se produce la codificación del Derecho Mercantil, y ese
movimiento codificador supuso una novedad en contraposición a lo que se había hecho hasta entonces que era simplemente una recopilación de usos y
costumbres, con la inseguridad que ello creaba. Con la codificación se creaba un texto legal, unos artículos determinados, que se aplicaban a todo el mundo.
Muy importante fue la codificación napoleónica, que influyó en los países de su alrededor. Si en la etapa anterior predominaba un Derecho Mercantil
consuetudinario, en el que predominaba la costumbre, ahora se buscan normas claras y precisas para que los ciudadanos puedan conocer su alcance y su contenido leyendo un texto legal sin necesidad de preocuparse si lo que leen se encuentra vigente, dependiendo de quién haya hecho la recopilación, etc. El Código de Comercio español de 1829 se inspiró clarísimamente en el Código de Comercio francés de 1807, aunque su autor Pedro Sainz de Andino a la hora de redactarlo hizo un texto menos afrancesado de lo que le hubiera gustado a la comisión de codificación existente en aquella época. Sainz de Andino, tomando como modelo el Código de 1807, hizo un Código un poco menos afrancesado del que se hubiera esperado en aquélla época. Pues bien: ese Código de Comercio de 1829 (al igual que el vigente ahora, que es el de 1885) dice en su art. 2 que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que lo realicen, se someterán al presente Código”. Esto quiere decir que el Código se va a aplicar a todas las personas, sean o no comerciantes, con tal de que realicen algún acto de comercio. Lo que ocurre es que cuando se van leyendo más artículos, vemos que otros muchísimos artículos no están por esa línea, siendo así que muchos de ellos dicen expresamente que “para que este contrato sea mercantil (y por lo tanto se aplique este Código) hace falta que al menos una de las partes sea comerciante”. Hay muchos contratos que pueden ser civiles o mercantiles: la compra-venta, el depósito, el préstamo, la comisión... El Código de Comercio dice en muchos de sus artículos que para que se aplique este código alguna de las partes debe de ser comerciante: no es, pues, coherente con ese precepto número 2 donde parece que los actos objetivamente mercantiles serán de aplicación el Código con independencia de las personas que los realicen.
Después del Código de 1829, llegamos al Código de Comercio vigente , al de 1885. Y este Código vigente fue resultado de una minuciosa revisión del Código de 1829, de manera que es una actualización de este Código pero realizada desde una filosofía liberal. Este espíritu liberal hace que el Código deje absoluta libertad a las partes para que hagan lo que quieran. Pocos preceptos imperativos hay en el Código de Comercio, ya que el Código se aplica en defecto de que las partes
pacten otra cosa, sin entrar si lo pactado es más justo o menos justo, si una parte
se aprovecha de la otra, si la parte económicamente más fuerte atropella a la parte económicamente más débil, si las grandes empresas pueden hacer pasar
por el aro a los usuarios y consumidores... Este “peligroso liberalismo” (dejar hacer a las partes lo que quieran), unido a que desde 1885 hasta ahora han aparecido
muchos fenómenos y necesidades nuevas que el Código de Comercio no podía regular porque no existía (pensemos en la regulación de la navegación aérea: en
1885 no había aviones), hizo que el Código cada vez más se fuera quedando anticuado y fueran saliendo leyes nuevas para regular aquello que el Código regulaba insuficientemente o para regular aquello que el Código no contemplaba simplemente porque no podía hacerlo ya que no existía. Así, el Código debió ser completado con una serie de leyes nuevas que más que actualizar el Código lo que hicieron fue renovar cosas que no servían o regular materias que entonces no se contemplaban.
RETORNO A UNA CONCEPCIÓN PROFESIONAL Y A UN NUEVO
SISTEMA SUBJETIVO:
Después de esta etapa que con el Código se establece un sistema
predominantemente objetivo, se vuelve otra vez a la etapa anterior que calificábamos de etapa predominantemente subjetiva , como en la Edad Media,
en la que el Derecho Mercantil era un derecho prácticamente creado, aplicado y destinado a los comerciantes. Se vuelve un poco a aquella etapa, porque el
sistema predominantemente objetivo fue muy criticado por importantes juristas, especialmente por el profesor GARRIGUES. Y ello fue así porque, con buen
criterio, decían que:
- En primer lugar, no pueden equipararse los actos ocasionales con aquellos otros que suponen una actividad profesional. No es lo mismo un acto aislado que una actividad profesional. No es lo mismo que yo, particular, venda mi coche a otro particular y ese coche pueda resultar problemático porque esté muy viejo o usado, que si un particular compra un coche a un concesionario de vehículos o una casa dedicada a la compra-venta de vehículos usados, donde están obteniendo un lucro con esa actividad y que deben dar una garantía, debiendo pasar por unos controles, etc.
- Cuando el Código dice que “los actos de comercio se regirán por este Código”, no dice en cambio qué se entiende por “actos de comercio”. Es un tanto complicado decir que el Código será de aplicación a los actos de comercio, sin definir qué son actos de comercio.
- En tercer lugar, se decía que no tiene sentido afirmar que el Derecho Mercantil es un derecho especial en relación con el derecho civil, y a continuación afirmar que el Derecho Mercantil debe aplicarse a actos objetivos, generalizados, comunes. Por ello muchos preceptos del Código de Comercio exigen la intervención de alguna parte como comerciante, porque si las partes no son comerciantes se va al Código Civil y los problemas entre ellos se regularán por el Código Civil.
intervienen otros países, cuando surja algún problema como consecuencia de dicha operación tendremos que ver qué derecho le aplicamos para resolverlo. Pensemos por un momento que desde aquí de Valencia enviamos un camión cargado de naranjas a Alemania, y que cuando el camión vaya por Francia tiene un accidente por culpa de un conductor italiano que estaba haciendo turismo y se pierde la mercancía: ¿cómo se resuelve este problema? ¿Aplicamos el derecho español porque el camión y el transporte es español? ¿O el alemán, porque el comprador y el dueño de la mercancía es de allí? ¿O aplicaríamos el derecho francés porque el accidente ha ocurrido en tierras francesas? ¿O aplicamos el derecho italiano por ser un súbdito de esta nacionalidad el responsable del accidente? En la medida en que el comercio es internacional habrá que buscar un derecho lo más uniforme posible para que todos los países lo puedan aceptar de forma que cuando haya un conflicto el derecho aplicable sea un derecho común a todos estos países. La gran ventaja que tenía el Consulado del Mar es que era un libro que recogía todas las costumbres de todos los pueblos del Mediterráneo, y cualquier problema que había se consultaba el Consulado del Mar que se utilizaba igual en Valencia, que en Venecia, que en Nápoles, que en Atenas... Tendríamos que encontrar un Derecho Mercantil suficientemente uniforme para que todos los países lo aceptaran y lo aplicaran. En esta línea se ha avanzado y es de destacar la labor realizada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que ha dado algunos frutos, sobre todo en el campo de la compra-venta (ya tenemos una ley para transportes internacionales, tenemos una ley para medios de pago entre empresas de distintas nacionalidades). Esta Comisión ha dado unos frutos en estos sectores consiguiendo leyes uniformes e internacionales en otras materias también.
- Existe una mayor intervención de la administración pública en el control y supervisión de ciertas actividades económicas importantes, como es la banca, como las compañías de seguros, las compañías de transportes, en la bolsa... Todo esto indica que hay actividades económicas que por su enorme trascendencia la administración pública tiene que controlar, no puede dejarlo a la libertad de las empresas privadas.
- La normativa del Derecho Mercantil tiene cada vez más en cuenta el interés de los usuarios y de los consumidores. Además, el legislador tiende a proteger a los usuarios y a los consumidores, porque entiende que es la parte económicamente débil en el mercado.
- La informática y el desarrollo técnico ha provocado una profunda crisis de ciertos medios de pago como los títulos-valores, porque ahora nadie ya los utiliza. Hace años cuando la gente tenía que comprar o pagar algo, o lo hacía con dinero en efectivo o mediante letras de cambio. Hoy en día las letras de cambio están en desuso,
porque los pagos se realizan con transferencias bancarias, con transferencias electrónicas, con tarjetas de crédito... Antiguamente, cuando se constituían las sociedades anónimas, cada acción de dichas sociedades estaba impresa en papel (un papel especial, con unos dibujos y colores distintivos según el gusto de cada sociedad), pero hoy en día con los millones y millones de acciones que se compran y se venden cada día en las bolsas necesitaríamos flotas de camiones para transportar cada una de esas acciones. En la actualidad las acciones son anotaciones contables en un banco, y no existen físicamente como tales.
- Por último, existe una clara tendencia a la unificación del derecho privado , sobre todo en el campo de las obligaciones y contratos. Hay una serie de contratos que son comunes al Derecho Civil y al Derecho Mercantil: la compraventa, el préstamo, el depósito, el mandato... Lo que se tiende actualmente es a unificarlo. Unificación que ya se ha conseguido en algunos países, como en Italia, donde no hay Código de Comercio, sino que se encuentra todo contenido en el Código Civil. En Suiza está el Código de Obligaciones, en Inglaterra otro tanto. En España, sin embargo, continuamos con códigos separados y es probable que se mantenga así durante muchos años porque aquí la unificación va a ser dificilísima por cuanto que la legislación mercantil es de ámbito estatal, mientras que cada comunidad autónoma tiene su legislación especial, su legislación foral, y por lo tanto es muy difícil que se unifique una legislación estatal con una legislación autónoma con leyes especiales.
III. EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. ESPECIAL
REFERENCIA A LA DOCTRINA DE LA EMPRESA
Cuando los tratadistas de Derecho Mercantil comprueban lo absurdo que era aquel sistema objetivo que decía que el Derecho Mercantil lo era en virtud de los actos objetivos, independientemente de los sujetos que los practicaban, entonces pretenden averiguar lo que regula el Derecho Mercantil aplicando el método de la mera observación de la realidad, y así el Derecho Mercantil sería todo aquello que la práctica integra esta disciplina. Y para ello observan desde dos puntos de vista: observan la realidad desde el punto de vista económico y luego la analizan desde una perspectiva político-social.
- Desde un punto de vista económico , la realidad de aquella época es que ya empiezan las empresas de grandes dimensiones y empiezan la producción industrial en masa (las empresas fabrican, producen, y hay que dar salida a los productos, y a eso se llama producción industrial en masa, en serie).
- Desde el plano económico social nos encontramos con 2 etapas:
Cuando ya se había defendido con insistencia que el Derecho Mercantil era el derecho de la empresa, entendiendo empresa en el sentido de organización y empresa en el sentido de actividad empresarial, entonces el profesor GARRIGUES criticó duramente esta teoría , por 2 razones:
- El Derecho Mercantil no puede ser el derecho de la empresa porque no todas las empresas se someten al Derecho Mercantil : hay empresas que no se someten al Derecho Mercantil, como empresas civiles, empresas agrícolas, empresas ganaderas, empresas públicas...
- No solo el Derecho Mercantil regula la empresa. La empresa también viene regulada por otras disciplinas: en las empresas hay trabajadores que en su relación con el patrono se regulan por el Derecho del Trabajo; las empresas, por su actividad, tienen que tributar y están sometidas al Derecho Financiero; asimismo, las empresas también están sujetas al Derecho Civil... Luego no sólo el Derecho Mercantil regula a las empresas, hay otros derechos que también las regulan.
Con lo cual tampoco esta teoría ha cuajado. Esto nos obliga a plantearnos qué es lo que regula el Derecho Mercantil. Si acudimos al Código de Comercio para contestar esta pregunta, encontramos lo siguiente:
- En primer lugar, como ya vimos, dice en su art. 2 que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, se regirán por las disposiciones de este Código”. Si hacemos caso a este artículo parece que el Derecho Mercantil es el derecho que regula los actos objetivo de comercio. Pero esta teoría tampoco parece fácil de compartir, porque si fuera así el Código nos tendría que decir qué es un acto objetivo de comercio, y sin embargo en ningún artículo del Código de Comercio nos viene definido este concepto. Por el Código es imposible averiguar qué es un acto objetivo de comercio.
- En segundo lugar, si continuamos leyendo el Código veremos que los siguientes artículos no vienen a coincidir con esta idea, porque en otros múltiples artículos se dice que “...para que se aplique este Código hace falta que una o dos partes sean comerciantes...” ¿En qué quedamos? ¿Han de ser comerciantes o no han de ser comerciantes para someterse al Código de Comercio?
- En tercer lugar, el Derecho Mercantil actual está pensando en regular empresas mercantiles y actos en masa, pero no actos aislados. Vimos que hay una gran diferencia entre vender un particular un coche a que lo venda un concesionario o una empresa de compra-venta de coches usados. Al Derecho Mercantil le preocupan los actos en serie, los actos en masa, no los actos aislados. Para esto último ya está el Código Civil.
Por lo tanto, vemos que tampoco el Código de Comercio nos aclara qué es lo
que regula el Derecho Mercantil en la actualidad.
De esta manera, si queremos llegar a saber cuál es el Derecho Mercantil presente en la actualidad, diríamos que si observamos la realidad comprobaremos que el contenido del Derecho Mercantil se estructura en torno a 3 elementos:
- Por un lado, está el empresario mercantil y su estatuto jurídico, su régimen jurídico. Ese es un elemento integrante del Derecho Mercantil
- Por otro lado, la empresa. La empresa como instrumento con el que el empresario realiza su actividad.
- En tercer lugar, la actividad económica que el empresario realiza con la empresa.
Estas son los tres elementos que integran básicamente el Derecho Mercantil: regular al empresario, regular a la empresa, y regular la actividad que realiza el empresario a través de la empresa. Actividad en cuyo desarrollo los empresarios recurren a determinadas instituciones y a determinados contratos. Instituciones como la institución concursal, a la suspensión de pagos, a la quiebra... si las cosas le van mal al empresario. Si el empresario tiene que recurrir al crédito porque no puede pagar al contado, pues recurre a instituciones como son los títulos-valores, los pagarés, las letras de cambio... Y también recurren a contratos: los empresarios contratan con los proveedores para que les suministren las materias primas con las que fabricar los productos que luego venden al consumidor. Estos contratos, sin embargo, no son regulados por el Código Civil, porque ambas partes son comerciantes (si voy a una tienda y compro una mesa y una silla para mi casa, esa compra-venta es civil; si una tienda compra esa misma mesa y esa misma silla para luego revenderla, esa compra-venta es mercantil).
Podemos ahora dar un concepto sustancial de Derecho Mercantil, que es generalmente admitido por todos. El Derecho Mercantil es el ordenamiento jurídico propio de los empresarios y su estatuto, así como de la actividad externa que realizan por medio de una empresa.
IV. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO MERCANTIL.
COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
Nuestra CE de 1978 declara expresamente en su art. 38 la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Es un principio constitucional: cada ciudadano puede dedicarse a la actividad que quiera, puede crear la empresa que le de la gana.
Pues esta incidencia de la CE en el Derecho Mercantil se manifiesta en los siguientes aspectos:
Hay que planificar para que esto no se produzca, y así se regula en el art. 131 de la CE.
- Una clara protección del consumidor y del usuario. El art. 51 de la CE protege a los consumidores y a los usuarios frente a los abusos de algunos empresarios.
El art. 149 de la CE nos dice que la unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal. No es posible que el mercado estatal pudiera funcionar si, siendo un mercado único, cada Comunidad Autónoma tuviera una legislación mercantil distinta, pues esto sería una anarquía inviable.
De estos artículos, especialmente importantes son el 148 y el 149 porque no otorgan a las CCAA ninguna competencia en el ámbito del Derecho Mercantil. Es más, el 149 atribuye al Estado “competencia exclusiva” sobre lo que denomina legislación mercantil. Esto es lo que dice el art. 149 de la CE, pero luego en la práctica nos encontramos con que diversos Estatutos de Autonomía atribuyen a determinadas CCAA competencias en materia en principio propia del Derecho Mercantil.
Pues bien, del estudio conjunto de la CE y de los Estatutos de Autonomía, podemos sacar las siguientes cuatro conclusiones :
- Es verdad que en términos generales la ley mercantil es competencia exclusiva del Estado.
- En determinados sectores concretos existe una potestad legislativa y ejecutiva compartida. En algunas materias concretas el Estado y las Comunidades Autónomas comparten la potestad legislativa y ejecutiva, como por ejemplo en materias de publicidad, en materia de defensa, en materia de seguros, en materia de defensa del consumidor...
- En otros sectores existen tan sólo a favor de las Comunidades Autónomas el reconocimiento de una potestad ejecutiva, de manera que sólo tienen cierta potestad ejecutiva (no legislativa), por ejemplo en materia de propiedad industrial (sabemos que en Alicante está la Oficina de Patentes y Marcas, que está para el registro de las marcas, no para legislar sobre las patentes y las marcas).
- La ley mercantil del Estado debe aplicarse con preferencia en caso de conflicto con normativas de las CCAA (art. 149.3 de la CE nos dice que en caso de conflicto, en caso de choque de normas, prevalecerá siempre la ley mercantil estatal a las normativas autonómicas). En cualquier caso, se está admitiendo que puede haber conflictos entre normas, y eso hace que sea necesario dictar cada vez un mayor número de leyes de armonización (leyes para armonizar estos conflictos entre normativa estatal y normativa autonómica), y estas leyes ya se contemplan en la CE, e incluso tampoco falta ejemplos de
normas que tienen naturaleza mixta (un poco estatales y un poco autonómicas) como por ejemplo la Ley de Ordenación de Comercio Minorista que es una Ley de 15 de enero del año 1996 donde en la propia ley se señala que “será de aplicación supletoria en defecto de las normas dictadas por las CCAA” (la propia ley dice que lo que no regulen las propias CCAA se aplicará la misma), contemplando así una normativa mixta, parte recogida en las CCAA y parte recogida por el Estado.
VFUENTES DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL
El artículo 2 en relación con el art. 50 del Código de Comercio establecen una enumeración de las fuentes, y a la vez indican su orden jerárquico.
El artículo 2 del Código de Comercio nos dice: “Las fuentes del Derecho Mercantil son: 1º La ley mercantil 2º La costumbre o usos de comercio 3º El derecho común”
Con lo cual no sólo nos dice cuáles son las fuentes, sino además el orden en
el que hay que aplicarlas cuando tenemos un caso que resolver.
Pero el artículo 50 del Código de Comercio nos dice que en materia de contratos se invierte ese orden jerárquico. Si nosotros lo que tenemos que resolver es un problema de un préstamo mercantil, para resolver el problema que nos plantea ese contrato en primer lugar tengo que ir al Código de Comercio (a la ley mercantil), en segundo lugar ya no tendríamos que ir a la costumbre o usos de comercio, sino que tendríamos que ir al Código Civil, pasando los usos de comercio al tercer lugar. Es decir, en materia de contratos se invierten el segundo y tercer peldaño.
Pero aunque el artículo 2 del Código de Comercio dice supletoriamente como último lugar el “derecho común” nunca hay que entender que el Derecho Civil es fuente del Derecho Mercantil. El Derecho Civil es un derecho supletorio. Podemos aplicar el Derecho Civil de forma supletoria, pero no porque sea fuente del Derecho Mercantil.
Pasemos a analizar las fuentes propiamente dichas, que son dos: la ley y los usos.
- La ley mercantil : cuando hablamos de ley mercantil debemos de entender ley en sentido amplio. No ley como sabemos, como juristas, que emana del poder legislativo, etc. En este sentido a veces será ley, a veces será decreto ley, en otras ocasiones decreto legislativo, a veces orden ministerial... Cuando hablamos de ley nos referimos a la ley en sentido amplio.. La ley fundamental es el Código de Comercio
España se adhirió con fecha 1 de enero de 1986 a las Comunidades Europeas, y por tanto el poder del propio Estado español quedó limitado como consecuencia de esa adhesión. Así, como ha dicho innumerables veces nuestro Tribunal Supremo, que el Derecho Comunitario Europeo tiene eficacia directa y carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad Europea. A raíz de esta adhesión ahora resulta que el Derecho Comunitario Europeo tiene eficacia directa y con carácter prevalente. En el mismo sentido el Tribunal Supremo, así como también el Tribunal Constitucional, ha declarado que a partir de su adhesión España se halla vinculada al derecho de las Comunidades Europeas.
Pues bien: no todas las normas comunitarias son directamente aplicables a España, sino que algunas se aplican directamente y otras no, porque son normas que van dirigidas a los Estados, para que estos Estados las incluyan en su derecho interno, en su derecho nacional. Hay normas que sí son directamente aplicables, mientras que otras no son directamente aplicables, vinculan al Estado español que es quien ha de transponerlas a su sistema jurídico interno.
Respecto a las normas comunitarias, unas se llaman reglamentos y otras se llaman directivas :
- En principio, sólo los reglamentos son directamente aplicables, y por ello sus normas se integran automáticamente en el ordenamiento jurídico español. Sólo hace falta un requisito: que el reglamento se publique en el llamado Diario Oficial de las Comunidades Europeas. A partir de ese momento ese reglamento es directamente aplicable a los ciudadanos españoles.
- Por el contrario, las directivas no son directamente aplicables ya que van dirigidas a los Estados miembros, los cuales ya elegirán la forma y los medios para incorporar el contenido de esa directiva al derecho interno. Y para modificar ese derecho interno de forma que coincida con la directiva, o que no la conculque, se le da un plazo de tiempo a todos los Estados miembros comunitarios. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo declara que las directivas, en algunos casos, pueden tener también un efecto directo (pueden actuar como si fueran reglamentos): cuando el Estado ha incumplido el plazo que se le ha dado para modificar su derecho interno. Ello conllevaría que los particulares podrían invocar ante los tribunales españoles las normas contenidas en esa directiva que el Estado no ha transpuesto (así lo reconoce el TS en varias de sus Sentencias). Y también es doctrina del TS que cuando una ley infringe una directiva comunitaria debe plantearse esta cuestión ante el TC, de modo que el TC declare inconstitucional una norma española por contravenir una directiva comunitaria.
El conjunto de normas comunitarias que afectan a la legislación mercantil es
muy amplio. Hay muchas normas comunitarias que han modificado el derecho mercantil. Así, en los últimos años, ha habido una importante renovación de la
legislación mercantil en materia de sociedades para adaptarla a las directivas comunitarias. Lo mismo ha ocurrido con la materia de régimen de competencia, o
de propiedad industrial, de mercado de valores... son materias donde se han modificado bastante como consecuencia de tener que adaptar nuestra legislación
a la legislación comunitaria.
VII LA NUEVA “LEX MERCATORIA” Y EL DERECHO UNIFORME DEL
COMERCIO INTERNACIONAL
Recordemos que la ley mercantil en la Edad Media era el derecho que se aplicaba a unos sujetos, que eran los llamados comerciantes o mercaderes, que en su afinidad se encontraban con problemas que el derecho de aquella época no lo asumía, y había que crear un derecho nuevo que fue el Derecho Mercantil.
De la misma manera que una serie de necesidades provocaron la aparición de un derecho nuevo, llamado el derecho mercantil, ahora nos encontramos con que la expansión del comercio internacional se ha desarrollado de tal manera en los últimos años que esa expansión se está produciendo sin una normativa que la regule. Cada vez hay mayores relaciones comerciales con países extranjeros, estamos en la era de la globalización, y esto se va produciendo sin que haya un derecho que regule este comercio internacional. Por eso, cuando hay que acudir al cumplimiento forzoso de algunos contratos los jueces se las ven y se las desean para ver qué normativa aplicar. Pensemos por un momento que desde aquí de Valencia enviamos un camión cargado de naranjas a Alemania, y que cuando el camión vaya por Francia tiene un accidente por culpa de un conductor italiano que estaba haciendo turismo y se pierde la mercancía: ¿cómo se resuelve este problema? ¿Aplicamos el derecho español porque el camión y el transporte es español? ¿O el alemán, porque el comprador y el dueño de la mercancía es de allí? ¿O aplicaríamos el derecho francés porque el accidente ha ocurrido en tierras francesas? ¿O aplicamos el derecho italiano por ser un súbdito de esta nacionalidad el responsable del accidente?. Esto crea una enorme inseguridad, y para evitarlo se ha venido elaborando un derecho autónomo, nuevo, constituido por formularios, por pólizas-tipo, por cursos y prácticas internacionales... todo ello apoyándose en que las partes se quieren someter a arbitrajes privados. Pero si las partes no quieren someterse a un arbitraje privado y tenga que resolverse un problema judicialmente, a ver un juez cómo resuelve este problema. Y precisamente por su semejanza con el Derecho Mercantil que se creó en la Edad Media, al originarse como consecuencia de la necesidad de un derecho nuevo que contemplara y regulara nuevas necesidades, pues también ahora hace falta un derecho nuevo cuya elaboración sea autónoma e independiente de las legislaciones estatales: y a ese derecho nuevo que se está creando se le denomina la nueva “lex mercatoria”.
intentado unificar todos los derechos internos nacionales, lo cual no se ha conseguido.
- En una segunda etapa lo que se ha buscado es que, este derecho uniforme, sea sólo para el tráfico internacional, excluyendo de su regulación las relaciones internas, que seguirán siendo reguladas por cada ley estatal. Por ejemplo, pensemos en una compra-venta: cada país tiene una legislación propia sobre esta institución y para las operaciones internas cada país que siga con su legislación, sólo habrá que buscar un acuerdo sobre la regulación de las compra-ventas internacionales. La idea es buscar un convenio, un acuerdo, en virtud del cual cuando haya un conflicto en una compra-venta internacional sea aplicable, pero sin que esa solución sea la que hagamos valer para las compra-ventas nacionales. En este esfuerzo ha sido decisiva la labor para conseguir convenios internacionales, y cabría destacar 3 convenios como los más importantes:
- el Convenio de las Naciones Unidas de Hamburgo (del 21 de marzo del año 1978) sobre Transporte Marítimo Internacional de Mercancías
- el Convenio de las Naciones Unidas de Ginebra (del 24 de mayo de
- sobre Transporte Multimodal (transporte que en parte es marítimo, en parte ferroviario, en parte por carretera...)
- el Convenio de las Naciones Unidas de Viena (del 11 de abril de 1980) sobre Compra-Venta Internacional. Después las compraventas nacionales de cada país se regulan con su propia legislación.
L E C C I Ó N 2
EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA
I. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO. SUS NOTAS
CARACTERÍSTICAS:
Empresario es el que realiza una actividad económica por cuenta propia. Este
último término es lo que diferencia el empresario del factor. El factor es el encargado, el apoderado general, el director de una empresa... y lo que lo diferencia del empresario es el actuar por cuenta propia. Si no fuera por esto sería imposible distinguir uno de otro. Si vamos a un librería y nos atiende un señor, no podemos saber que por su actividad podamos saber si es el dueño de la librería, si
es un encargado, o es un empleado. La diferencia es que si la persona que nos atiende es el empresario, lo que gane por la venta del libro será para él, mientras
que si es el encargado, el factor, el gerente, éste recibe una retribución con independencia de las ventas.
El tipo de actividad económica que realiza un empresario distingue a los empresarios civiles de los empresarios mercantiles:
- Si la actividad económica que realiza un sujeto es una actividad económica agrícola o ganadera, estamos ante un empresario civil.
- Si la actividad que realiza un sujeto es el comercio o la industria, entonces estamos ante un empresario mercantil.
Debemos tener siempre presentes que todo empresario desarrolla dos tipos de actividades: una actividad interna y una actividad externa.
- La actividad interna consiste en organizar y dirigir su propia empresa. Por ejemplo si queremos montar un despacho de abogados deberemos primero organizar (con qué personas quiero contar, si debo contratar más o menos personal administrativo...) y después dirigirlo
- La actividad externa , que consiste en la producción (si es una fábrica o industria) o la mediación (si se trata de una tienda, de un comercio). En el caso del despacho de abogados la actividad externa consistiría en redactar documentos, presentar demandas...
Con todo esto podemos dar una definición de empresario que es la más extendida, y que comparten casi todos los autores diciendo que: El empresario es la persona física o jurídica que en nombre propio, por sí o por medio de otros, ejercita organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado.
CARACTERÍSTICAS DEL EMPRESARIO:
- La iniciativa: todo empresario es libre de emprender la actividad económica que quiera. Ahora bien, esta característica se dará en mayor o en menor medida dependiendo de cada país: en países con una economía liberal la iniciativa es absoluta (EEUU...); en los países con economía planificada esto no es así porque es el Estado quien controla la actividad y permite o no su práctica (Cuba, China...)
- El riesgo : si cada empresario es libre de iniciar la actividad que quiera lógicamente tendrá que correr riesgos. Si acierta en su iniciativa y gana mucho dinero, perfecto. Si se equivoca, puede perder todo el dinero invertido. El abanico puede ir desde tener una ganancia ilimitada hasta endeudarse incluso con todos sus bienes presentes y futuros. La única forma de limitar un poco este riesgo es formar una sociedad (sociedad anónima o sociedad limitada).
Todos los empresarios, precisamente por su actividad en masa y por las consecuencias que sus contratos pueden producir, se someten a un estatuto
