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Capítulo IV
Supremacía y control constitucional
Marcela Silvia Rama^1
4.1. Introducción
Desde el advenimiento del estado constitucional, ha surgido una rama específica del Derecho que se denomina “Derecho Constitucional” y se ha elaborado una teoría acerca de algunos institutos que veremos en este capítulo, aunque hay otros que han sido analizados en el capítulo anterior. El objetivo de su diseño y las formas de implementación de estos institutos ha sido dotar de la mayor estabilidad posible el acuerdo básico de convivencia que un pueblo ex- presa en su Constitución, de forma tal que no pueda ser modificable por quienes ejercen transitoriamente el poder político. Pero, además, por la permanente necesidad de someter ese ejercicio a reglas racionales y razonables en pos de la libertad e igualdad^2 de las personas. Por tal motivo, analizamos dos de ellos en este capítulo: la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad. Sin embargo, el constitucionalismo actual se enfrenta a nuevos desafíos, entre los cua- les mencionamos el proceso de internacionalización de los derechos humanos y la inte- gración regional –con su producto: el derecho comunitario o regional– que han venido a afectar estos institutos. 1 Abogada (UBA). Profesora regular adjunta de la asignatura “Instituciones de Derecho Público”, Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Secretaria Defensoría General Departamental Lomas de Zamora, Minis- terio Público, Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires. 2 La igualdad concebida como igualdad real de trato y de oportunidades de cada persona humana, que es el concepto de igualdad actual –art. 75, inciso 23, CN–, y no el que expresa la mera igualdad formal del art. 16, CN, originada en la concepción liberal individualista. La evolución histórica del concepto se analizó en el capítulo I de este libro.
Manual de InstItucIones de derecho PúblIco Previo a analizar la supremacía y el control, veremos el régimen que rige en nuestro país para que un tratado internacional adquiera y pierda vigencia, puesto que aparece como un contenido de necesario abordaje para comprender lo siguiente.
4.2. Régimen de los tratados internacionales
4.2.1. Introducción
En el mundo moderno, las comunidades se organizan políticamente en estados. El conjunto de ellos conforma la denominada comunidad internacional. Esta se halla compuesta por los diversos estados independientes o soberanos que existen en el mundo. Son estos sus sujetos primarios. En la actualidad, también son considerados sujetos de la comunidad aquellas organizaciones internacionales que los propios estados han creado, como, por ejemplo, la ONU, la OEA, la UE, el Mercosur, entre muchas otras. Las relaciones entre los diversos sujetos de la comunidad internacional se rigen por un conjunto de prácticas reiteradas y aceptadas universalmente que configuran el denominado Derecho de Gentes^3 y, fundamentalmente, por instrumentos escritos celebrados por las autoridades de los estados y de las organizaciones internacionales, denominados “tratados internacionales” (en adelante TI). Todo ello integra una rama o especialidad del Derecho Público denominada Derecho Internacional Público. A través de este cuerpo normativo –Derecho de Gentes y TI–, se intenta crear una suerte de estado de derecho en las relaciones internacionales. Los TI pueden recibir diferentes denominaciones. Declaración, pacto, tratado y con- vención son las más frecuentes. Pueden referirse y reglamentar los más diversos temas: de- limitar fronteras, establecer mecanismos de explotación conjunta y protección de ciertos recursos naturales, regímenes de cooperación internacional, promover inversiones, etc. Según las partes que intervienen, los TI pueden ser bilaterales –entre dos estados– o multilaterales –entre varios estados y organizaciones internacionales–. Respecto del procedimiento que cada estado internamente debe seguir para adoptar como obligatorio un TI, debe decirse que ello se encuentra establecido por su propio dere- cho interno –normalmente por su constitución–.
4.2.2. Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno
¿Puede un estado, en ejercicio de su poder soberano, celebrar tratados a nivel inter- nacional y luego no cumplirlos basándose en que su orden jurídico interno no lo autoriza? Trataremos de simplificar su explicación, a los fines didácticos y en base al objetivo de este capítulo: 3 Receptado por el art. 118, CN.
Manual de InstItucIones de derecho PúblIco por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) crea un sistema de este tipo, otorgando competencias a dos órganos: Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH). El Consejo de Europa aprobó en 1950 la Convención Europea de Derechos Humanos que instauró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en Áfri- ca, la Organización para la Unidad Africana sancionó en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que creó en 2004 la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. d) Estos tratados han mutado el concepto tradicional relativo a que en el ámbito in- ternacional solo actúan los estados. En la esfera internacional son también sujetos las personas que viven en los estados como titulares de los derechos humanos que los tratados internacionales les acuerdan y, por ello, tienen legitimación –pueden reclamar por sí mismos– ante organismos internacionales. Esa legitimación no es amplia ya que no existen organismos o tribunales únicos en el mundo, pero en ciertos supuestos y bajo ciertas condiciones existe esa posibilidad. e) Por último, destacamos que el desarrollo de este tipo de tratados ha hecho surgir una nueva disciplina jurídica internacional que se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos^5_._
4.2.3.2. Tratados internacionales de integración
Estos tratados se corresponden con el fenómeno actual de integración regional de los estados. Como hemos visto, una de las tendencias actuales del constitucionalismo consiste en los procesos de integración regional o supranacional. Se trata de procesos a través de los cuales distintos estados de una zona o región del mundo se integran política, económica y jurídicamente a través de un conjunto de tratados internacionales que suelen denominarse “tratados internacionales de integración”. Estos, como así también las normas creadas por los órganos comunitarios, configuran el denominado “Derecho Comunitario”. Para caracterizarlos, puntualizaremos: a) Tienden a facilitar la integración recíproca entre distintos estados de una misma región. b) A tal fin, suelen establecer organismos supraestatales compuestos por represen- tantes de los diversos estados que se integran. c) A tales organismos se les transfieren atribuciones propias de la soberanía de cada estado, por ejemplo, ciertas funciones legislativas, ejecutivas, administrativas, judiciales. d) Para posibilitar este proceso, en su derecho interno, los estados integrantes re- conocen superior jerarquía a los tratados de integración que a las normas de derecho nacional o interno. 5 Algunas cuestiones de esta nueva disciplina se desarrollan en el último capítulo de este manual.
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4.2.3.3. Aspectos comunes
En el capítulo I se han consignado como notas típicas del constitucionalismo actual la transformación o dilución del concepto clásico de soberanía de los estados. “Es evidente, si se realiza un balance de las conexiones entre el derecho constitucional y el internacional, que el último tiende, por diversos caminos, a perfilarse como el prevale- ciente y limitativo del poder constituyente interno […] Principios internacionalistas cada vez más fuertes ( bona fide, pacta sunt servanda, consuetudo sunt servanda )^6 y, sobre todo, la conciencia de la insuficiencia del estado para cumplir con sus fines y la primacía del bien común internacional sobre el nacional (con la consecuente mutación del concepto de so- beranía), van diseñando una nueva estructura de poder, en la cual el constitucionalismo nacional cede posiciones ante el internacional y el supranacional”^7.
4.2.4. Procedimiento para la vigencia y denuncia de un tratado internacional
en nuestro país
4.2.4.1. Procedimiento para todos los tratados internacionales
Este tema consiste en analizar el procedimiento establecido por la CN para que un tratado internacional adquiera vigencia en nuestro país, y a cargo de quiénes están cada una de las etapas que deben darse.
4.2.4.1.1. Vigencia
- Primera etapa: la negociación y firma de un tratado es atribución del Poder Eje- cutivo Nacional (PEN), vale decir que se encuentra a cargo de el/la presidente de la República por ser jefe/a de estado y de gobierno. Por ello, jurídicamente, ningún otro órgano de gobierno puede imponerle tal decisión. Al ser jefe/a de estado posee la representación jurídica de este ante la comuni- dad internacional y por ser jefe/a de gobierno puede decidir cuáles, cuándo, dónde, cómo o con qué estados u organismos firmarlos. Esta atribución surge del art. 99: “El presidente de la Nación tiene las siguien- tes atribuciones: inciso 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno […] inciso 11. Concluye y firma tratados, concordatos^8 y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras…”. 6 Locuciones latinas que significan “buena fe”, “los pactos deben ser cumplidos”, “la costumbre debe ser cumplida”. Son principios del Derecho de Gentes. 7 Sagüés, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional , t. I, 2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 128. 8 Concordatos es la denominación que revisten los tratados internacionales realizados con el Estado Vaticano.
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4.2.4.1.2. Denuncia
Un tratado internacional que adquiere vigencia en nuestro país la mantiene hasta tan- to el Estado Nacional decida denunciarlo en sede internacional. La denuncia implica el apartamiento o la renuncia a seguir cumpliendo con dicho tratado. En cuanto a cómo debe efectuarse dicha denuncia, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
- La atribución de denunciarlo en sede internacional pertenece al presidente/a de la Nación –art. 99, inciso 1– por la jefatura ya expuesta.
- Sin embargo, solo puede hacerlo si cuenta con la autorización del Congreso de la Nación, el cual, previamente, mediante la sanción de una ley, lo autoriza, en tanto el art. 75, inciso 22 establece que este órgano tiene la facultad de desechar tratados concluidos^11.
4.2.4.2. Casos especiales
4.2.4.2.1. Tratados sobre derechos humanos de jerarquía constitucional
En el mundo se han celebrado numerosos tratados sobre protección de derechos hu- manos, a los cuales ya nos hemos referido. La República Argentina forma parte de varios de esos tratados, celebrados a instancias de la ONU y la OEA. Para que nuestro país incorpore un nuevo tratado sobre derechos humanos no hace falta ningún trámite especial ni diferente al analizado en el subtítulo anterior. Sin embargo, existen ciertos tratados sobre derechos humanos que en la República Argentina tienen un estatus diferente desde la reforma constitucional de 1994. En efecto, el constituyente decidió que algunos de ellos posean jerarquía constitucional, vale decir, integren junto con la CN un cuerpo normativo que se ha denominado “bloque de la constitucionalidad federal”^12 o “bloque de constitucionalidad federal”. La enunciación de los mismos surge del texto expreso del art. 75, inciso 22, pero no es una enunciación completa o cerrada, puesto que también ha previsto el constituyente que ese bloque se amplíe o se reduzca, ya sea porque a nuevos tratados sobre derechos humanos se les otorgue dicha jerarquía –luego de ser firmados, aprobados y ratificados– por ley del Congreso de la Nación, o bien porque se los denuncie. La elevación a jerarquía constitucional de nuevos tratados sobre derechos humanos –vale decir, otros distintos de los que ya la tienen por disposición del constituyente– o la denuncia de cualquiera de ellos –de los que integran ese bloque por disposición del consti- 11 Señalamos aquí también que existen convenios o acuerdos simplificados a nivel internacional que se aprue- ban y se rechazan sin intervención de los cuerpos legislativos y que se rigen por las propias pautas del convenio internacional. Se remite a la crítica de la nota 9. 12 Esta es la denominación que ha venido utilizando la CSJN desde el año 2000 en diferentes casos “Verbits- ky, Horacio s/hábeas corpus, 3/5/2005; “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones”, 17/5/2005; “Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos A. s/homicidio calificado por el vínculo y alevosía”, 8/8/2006.
Manual de InstItucIones de derecho PúblIco tuyente o por decisión posterior del legislador– es lo que difiere con respecto al proceso que analizamos en el subtítulo anterior. En efecto, para otorgar jerarquía constitucional a un tratado sobre derechos humanos vigente en nuestro país, es necesario que el Congreso de la Nación vote tal elevación con una mayoría calificada de 2/3 del total de los miembros de cada cámara. Para denunciar un tratado sobre derechos humanos que tiene esa jerarquía, vale decir que integra ese bloque, el Congreso de la Nación debe votar con una mayoría calificada de 2/3 del total de los miembros de cada cámara. La mayoría calificada exigida es la misma que la Constitución exige al Congreso de la Nación para declarar la necesidad de reforma constitucional –art. 30– y es la más alta que prevé nuestra Constitución. El art. 75 establece: “Corresponde al Congreso […] Inciso. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Preven- ción y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa apro- bación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem- bros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
4.2.4.2.2. Tratados de integración
Si el tratado fuera de integración y delegara competencias y jurisdicción a organiza- ciones supraestatales, se requiere un procedimiento un tanto más complejo, sobre todo si se celebra con países que no pertenecen a Latinoamérica. El art. 75 establece: “Corresponde al Congreso […] Inciso 24. Aprobar tratados de inte- gración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condicio- nes de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Manual de InstItucIones de derecho PúblIco El art. 31 de la CN establece desde su versión original: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada provincia están obli- gadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…”. A su vez, de los arts. 27 y 28 podemos deducir claramente que los tratados deben estar en conformidad con la Constitución (art. 27) y que las leyes no pueden alterar los princi- pios, garantías y derechos reconocidos en la Constitución (art. 28). Sin embargo, durante más de un siglo no existía certeza acerca de cuál era el orden entre los tratados y las leyes. Dicha cuestión quedó definitivamente resuelta a partir de la reforma constitucional de 1994, ya que el art. 75, inciso 22, primer párrafo establece clara- mente que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”. Hasta ahora tenemos en claro que está en primer lugar la Constitución, luego los tra- tados internacionales y luego las leyes del Congreso de la Nación. Sin embargo, este esquema ha sufrido transformaciones profundas, ya que ahora tene- mos no solo la Constitución, sino además algunos tratados internacionales sobre derechos humanos, con igual jerarquía que ella, en la cúspide de nuestro ordenamiento, porque la misma Constitución lo dispone en el art. 75, inciso 22. De manera que nuestra cúspide es un bloque normativo que se denomina “bloque de la constitucionalidad federal” o “bloque de constitucionalidad federal”^13. Como sostuvo Bidart Campos, “dentro de ese bloque no hay planos superiores o inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí”^14. Por tal razón, ya no hablamos de la “estructura piramidal” de nuestro ordenamiento jurídico, en razón de que no resulta fácil imaginar una pirámide que en su cúspide tenga un bloque conformado por tantos documentos internacionales^15. 13 Enseña Sagüés que esta expresión tiene también varios significados en el derecho comparado. Así, por ejemplo en España refiere a un paquete de normas de la constitución y otras sin esa supremacía que tratan un punto determinado; en Francia, el bloc de constitutionnalitè se integra con el texto constitucional, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la constitución de 1789, el preámbulo de la constitución de 1946 y los principios fundamentales de las leyes de la República; en Italia, la expresión “bloque de constitucionalidad” involucra la constitución y ciertas normas interpuestas entre ella y las leyes ordinarias, como las reglas que establece la Unión Europea. Ver Sagüés Néstor P., Teoría de la Constitución , primera reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 233. 14 Bidart Campos, German J. Manual de la Constitución reformada , t. 1, Ediar, pág. 344. 15 Existen muchas otras razones doctrinarias para no utilizar el concepto de pirámide jurídica de raíz kelse- niana, en especial la menor rigidez en la circulación de las normas jurídicas, las nuevas instancias interna- cionales de creación de normas jurídicas obligatorias y con jerarquía constitucional dentro de los estados, la posibilidad de que sea obligatorio respetar ciertos tratados que padezcan alguna inconstitucionalidad. Sobre circulación normativa ver Ost, François “Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de jueces”, Cua- dernos de Filosofía del Derecho , Nº 14 , Doxa, 1993. Sobre el contenido del bloque de constitucionalidad ver Albanese, “El valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana”, Jurisprudencia argentina , AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013-III, págs. 29 y ss.
caPítulo IV - suPreMacía y control constItucIonal Entonces, ahora, tenemos en primer lugar el bloque de constitucionalidad federal, luego en un plano inferior los demás tratados internacionales –entre los cuales quedan in- cluidos los tratados de integración– y luego las leyes del Congreso Nacional. En los estados federales como Argentina, el tema se complejiza aún más, ya que si bien el art. 31 antes transcripto obliga a las provincias a respetar la CN, principio reiterado por los arts. 5 y 123, CN, no toda norma nacional tiene prioridad sobre la provincial. “…no toda norma nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino solo aquella ley (o decreto, resolución, ordenanza, etc.) dictada en consecuencia con la Constitución, es decir, dentro de los poderes conferidos por ella al estado federal, expresa o implícitamente (‘Soc. Com. e Ind. Giménez Vargas Hnos.’, Fallos: 239:343)…”^16.
4.3.2. Representación gráfica de la jerarquía normativa
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
- Declaración Universal de Derechos Humanos
- Convención Americana sobre Derechos Humanos
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo
- Convención sobre la Prevención y Sanción del delito de Genocidio
- Convención Internacional sobre Todas las Formas de Discriminación Racial
- Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra- dantes
- Convención sobre los Derechos del Niño
- Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
- Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad
- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Como puede observarse, los tres últimos tratados internacionales no surgen del texto del art. 75, inciso 22, CN. Ello es así porque se les otorgó jerarquía constitucional con pos- terioridad por el mecanismo previsto en el tercer párrafo del inciso. Ellos son:
- La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (OEA), aprobada a través de la ley 24556 y con jerarquía constitucional desde 1997, según la ley 24820. 16 Sagüés, ob, cit ., Elementos…, t. I, pág. 227.
caPítulo IV - suPreMacía y control constItucIonal Cuando ello ocurre, la norma que viola esa jerarquía posee un vicio o defecto que lla- mamos inconstitucionalidad y por tal razón puede ser privada de validez. El mecanismo para lograrlo se analiza a continuación.
4.4. Control de constitucionalidad
4.4.1. Concepto
Significa evitar que las normas y actos administrativos inconstitucionales produzcan efectos jurídicos. Vale decir, hacer cumplir en la práctica el principio de supralegalidad o supremacía constitucional. Ello se logra mediante una decisión denominada declaración de inconstitucionalidad.
4.4.2. Sistemas de control en el derecho comparado
En el derecho comparado, se han desarrollado distintos sistemas de control. Simplifi- caremos los tipos existentes en dos categorías^18.
4.4.2.1. Sistema de control judicial difuso
En el sistema de control judicial difuso, el órgano que ejerce el control es cualquier órgano que cumpla funciones jurisdiccionales. El procedimiento es generalmente indirecto o incidental. Ello implica que debe existir un juicio iniciado por otro motivo y en el cual, para resolver el caso, el juez debe aplicar normas jurídicas, alguna de las cuales es considerada inconstitucional. Lo importante es comprender que el juicio persigue otro objetivo, cualquiera sea: una indemnización por despido –juicio laboral–; una quiebra –juicio comercial–; un juicio por daños y perjuicios –juicio civil patrimonial–; un juicio de liquidación de bienes de comuni- dad ganancial –juicio civil de familia–; para esclarecer un homicidio –juicio penal–. El juez, al emitir sentencia, debe valorar si aplica o no una norma jurídica que puede considerarse inconstitucional, vale decir, si declara su inconstitucionalidad y la aplica a ese caso o no. 18 Existen varias formas de realizar el control de constitucionalidad. Las simplificamos en dos grandes grupos, pero existen sistemas mixtos como en Perú y Colombia, ya que tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vías procesales. Bidart Campos, ob. cit ., t. I, pág. 356. “Sistemas mixtos. Bueno es alertar que a menudo los sistemas estadounidense (control constitucional judi- cial, realizado por la justicia común) y austríaco (control jurisdiccional por una magistratura especializada en lo constitucional) tienden a entrelazarse, generando sistemas complejos o mixtos”. Ver Sagüés, Néstor P., Teoría de la Constitución , primera reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 451.
Manual de InstItucIones de derecho PúblIco Los efectos de esa declaración son, por lo general, en estos sistemas, limitados o no de- rogatorios de la norma. Ello quiere decir que si el juez declara la inconstitucionalidad de la norma, no la aplica al caso concreto, pero esa declaración no deroga la norma. Por ello, a estos efectos se los denomina también inter partes , ya que la norma deja de tener efectos –o ser váli- da– para las partes de ese juicio, mientras sigue vigente y válida para todas las demás personas. Los jueces juzgan, no legislan, y por ello no pueden derogar las normas jurídicas. Esta función queda reservada a los órganos que ejercen la función de legislar. En estos sistemas, el control es siempre posterior a la sanción de la norma cuestionada.
4.4.2.2. Sistemas de control concentrado
En cambio, en los sistemas de control concentrado, como su nombre lo indica, hay un órgano especializado, único, al cual se adjudica esa función. Por lo general, es un órgano jurisdiccional, vale decir, integrado por jueces especializados, el cual puede formar parte del Poder Judicial de ese estado, como es el caso de Uruguay y España, o puede ser un órgano extrapoder, como es el caso de Italia^19. En estos sistemas, el procedimiento puede ser directo, vale decir, la pretensión es para atacar la presunta inconstitucionalidad, no hay otra causa para promover la acción, o bien puede ser indirecto o incidental. En este último caso, como el juez que está llevando adelan- te el juicio –civil, penal, de familia, comercial o contencioso administrativo, etc.– no tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la norma jurídica, debe remitir el juicio al órgano especializado para que se expida y luego vuelve a su despacho para que resuelva o dicte sentencia. A su vez, los efectos pueden ser limitados o no derogatorios o inter partes, pero tam- bién pueden ser amplios, erga omnes o derogatorios. Esto significa que los efectos de la de- claración de inconstitucionalidad pueden extenderse y alcanzar casos o situaciones que van más allá de las partes intervinientes en el juicio. En estos sistemas, el control puede ser también previo o preventivo (antes de la entrada en vigencia de la norma) y generalmente el efecto es derogatorio de la norma, si se declara su inconstitucionalidad.
4.4.3. Sistemas de control argentino (a nivel federal)
4.4.3.1. Caracterización del sistema
En nuestra Constitución, no existe ninguna norma que establezca cómo se realiza, de manera que hemos receptado un sistema de creación jurisprudencial^20 que posee las siguien- tes características: 19 Bidart Campos, ob. cit ., pág. 356. 20 A partir del caso “Sojo” de 1887, la CSJN recepta el sistema norteamericano creado a partir del famoso fallo “Marbury vs. Madison” de 1803, conforme el cual es a los jueces a quienes compete pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas, y no a otro órgano o poder.
Manual de InstItucIones de derecho PúblIco Como se advierte, el mecanismo establecido en nuestro ordenamiento para mantener incólume la supremacía constitucional es muy costoso, tanto en tiempo como en dinero, y más aún por el hecho de que, una vez que el caso llega a la CSJN, la sentencia de la Corte tiene efectos limitados o inter partes , vale decir, alcanza solo a las partes de ese juicio. Sin embargo, opera un efecto nivelador, ya que con el nuevo fallo de nuestro máximo tribunal, el resto de los jueces que llevan adelante una causa sobre el mismo tema pueden dictar sentencia en consonancia con la Corte y dejar a salvo que su opinión es contraria.
4.4.3.2. Requisitos para que pueda efectuarse el control de constitucionalidad
Según la jurisprudencia de la CSJN, los requisitos son: a) Existencia de una causa judicial. El control no puede hacerse en abstracto sino en concreto, en un juicio^24. b) Que exista petición de parte e interés legítimo en la declaración de inconsti- tucionalidad. Vale decir que lo peticione el afectado directo por una norma jurídica o acto administrativo presuntamente inconstitucional y que la norma o acto lesione de manera actual o inminente un derecho o una garantía del peticionante. Sin embargo, este requisito tiene excepciones, puesto que, cuando la inconstitu- cionalidad es evidente o manifiesta, los jueces no pueden sustraerse a la obligación de declararla, es decir, deben declararla aunque las partes no lo requieran porque justamente tienen la obligación de velar por la supremacía constitucional^25. c) Que no se trate de una cuestión política no justiciable: son decisiones que, según la jurisprudencia de la CSJN, resultan potestades exclusivas y discrecio- nales del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o de ambos, por lo que el Poder Judicial no puede expedirse sobre ellas en sus sentencias. Esta elaboración jurisprudencial ha sido receptada de una doctrina elaborada, a su vez, por la jurisprudencia de los EE.UU. denominada “gobierno de los jueces”. Considera que estos, en un sistema de control de constitucionalidad judicial difuso, poseen un verdadero “poder de veto” sobre las decisiones adoptadas por los otros órganos del estado que se tra- duce en la atribución de declarar la inconstitucionalidad de toda norma o acto de gobierno por considerarlos violatorios del principio de supremacía de la Constitución. En consecuencia, es necesario reservar un mínimo ámbito de discrecionalidad para esos otros órganos de gobierno, a fin de evitar que, en última instancia, las decisiones po- líticas fundamentales y la conducción del estado quede en manos de los jueces –lo cual desvirtuaría su verdadera función– y, por otra parte, debemos señalar que esos otros órganos son revalidados en sus cargos por el sufragio popular periódicamente, no así los jueces, para preservar su imparcialidad e independencia. 24 Arts. 116, CN, y 2, ley 27. 25 Este criterio, anticipado en el caso “Mill de Pereyra” de 2001, fue aceptado y reiterado por la CSJN a partir del caso “Banco Comercial de Finanzas” de 2004.
caPítulo IV - suPreMacía y control constItucIonal Ahora bien, respecto de la existencia de cuestiones políticas no justiciables –o no judi- ciables–, deben hacerse una serie de aclaraciones: a) Su reconocimiento implica de por sí que ciertos actos o decisiones de los Po- deres Legislativo y Ejecutivo no pueden ser juzgados. En consecuencia, sobre ellos no se ejerce el control de constitucionalidad, por lo cual dichas cuestiones deben interpretarse con un criterio restrictivo y de excepción. b) La existencia de cuestiones políticas no justiciables es una creación jurispruden- cial de la CSJN. Por lo tanto, es este mismo tribunal el que ha determinado, a través de diversos fallos, cuáles son esas cuestiones. En tal sentido, podrían mencionarse a título ejemplificativo: la declaración de la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires; la decla- ración del estado de sitio; la concesión de un indulto por parte del presidente de la Nación; la designación de un ministro del Poder Ejecutivo; la decisión adoptada por ambas cámaras del Congreso consistente en la aplicación de una sanción a alguno de sus miembros o durante el juicio político –siempre que se hayan respetado las garantías del debido proceso–; la oportunidad y conve- niencia de la creación de un tributo, como así también la determinación de su quantum –excepto que resulte confiscatorio–, entre otras. c) Cuando el procedimiento para adoptar una decisión, que es considerada cues- tión política no justiciable, se encuentra constitucionalmente reglamentado, puede juzgarse su cumplimiento o incumplimiento; limitándose el carácter de no justiciable a la oportunidad, mérito y conveniencia de la misma. Así, por ejemplo, de acuerdo con los arts. 75, inciso 29, y 99, inciso 16, la de- claración del estado de sitio configura una atribución del Congreso de la Nación cuando se encuentra durante el período de sesiones. Por lo tanto, si dicha de- claración, en tales circunstancias, fuera efectuada por el Poder Ejecutivo, podría ser juzgada y declarada inconstitucional por vicio de procedimiento. Lo que no podría juzgarse sería si la situación justifica o no la declaración del estado de sitio.
4.4.3.3. Aclaración final
Resulta necesario efectuar una última aclaración relacionada con el control de consti- tucionalidad y el bloque federal de constitucionalidad. El control de constitucionalidad en nuestro país comprende toda norma o acto que con- traríe directa o indirectamente el bloque federal de constitucionalidad y no solo la Constitución. Por tal razón, hablar de control de convencionalidad en Argentina no es totalmente apropiado^26 , ya que los jueces no realizan por un lado control de convencionalidad y por 26 La Corte IDH exige el control de convencionalidad, pero ello es porque muchos estados que se encuentran sometidos a sus decisiones tienen sistemas de control concentrado o mixto y sus jueces se limitan a aplicar las leyes, no ejercen el control de constitucionalidad, como sí ocurre en Argentina o México, que siguen el sistema estadounidense de control difuso.
