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Contenido
TEMA 2: LA TÉCNICA JURÍDICA: APLICACIÓN E
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
1. APLICACIÓN DEL DERECHO.
1.1. Técnica jurídica
Nos referimos al estudio de una serie de problemas que están relacionados con el derecho objetivo. Técnica de formulación del derecho : se formulan leyes, la técnica de la elaboración, de la creación de las leyes. Técnica de la aplicación : supone la aplicación de ese derecho, se refiere a conceptos generales. Aplicación del derecho
1.2. Proceso de Aplicación de la norma jurídica. Teoría de la estructura
lógica de la norma jurídica.
Se debe tener en cuenta la teoría de la estructura lógica de la norma jurídica. Teniendo en cuenta que existe una norma, hay supuesto de hecho, hay que ver que norma coincide con ese supuesto de hecho. Todas las normas deben tener una:
- Razón de ser de esa norma:
- Supuesto de hecho; serie de acontecimientos que tienen que estar regulados por esa norma
- Consecuencia jurídica:
- Vínculo entre ese supuesto de hecho y la consecuencia jurídica Supuesto de hecho que está contenido en esa norma, se le aplica porque existe ese supuesto de hecho. Aplicación de la norma, la simple traslación de esa norma y trasladar a ese supuesto de hecho. Operador jurídico es quien interactúa con el derecho como un juez, un notario o un abogado, cualquier persona que tiene que hacer algo relacionado con el derecho. Traslación del derecho: Función mecánica, muy poco relevante, automática de la ley. Que es necesario para que ocurra eso, una serie de limites:
- Existir una norma aplicable al caso, damos por hecho que la norma existe
- Esa norma no debe plantear problemas en la aplicación
- Esta aplicación supone la aplicación de la norma en una serie de supuestos concretos
- Esa norma debe ser adecuada para solucionar el conflicto La aplicación de las normas no es sencilla La determinación absoluta de una norma para que sea aplicable casi nunca es posible. Las normas nunca se han previsto para ese supuesto de hecho que queremos solucionar.
1.3 La aplicación de la norma jurídica según Gadamer y Larenz
La aplicación necesita algo más y cada uno de ellos da una explicación. Gadamer : Significación paradigmática de la hermenéutica jurídica, la significación de un ejemplo, hermenéutica: interpretar textos escritos. Buscar un significado de algo, de un supuesto de hecho que sirva como norma en la
interpretación jurídica, además de aplicar de la norma mecánicamente hay que comprender e interpretarla. La labor de aplicación requiere un esfuerzo mucho mayor. Karla Larenz : hay una serie de peculiaridades deben tenerse en cuenta, porque si no la aplicación de la norma pierde sentido. Hace falta ver esas peculiaridades las cuales son 4:
- Partir de un principio o idea , toda norma debe tener una función reguladora, un fundamento. Función reguladora: esa norma va a ser igual en todos los supuestos para todo el mundo, aplicación homogénea para todos. Función reguladora, que debería determinar una igual medida de entender las cosas, la forma en que se regulaba esa norma, la cual daba cierta seguridad
- Las normas evolucionan en sí mismas y la interpretación de las normas naturalmente evolucionan. Esas interpretaciones que van surgiendo después, se van adecuando a los tiempos. Art. 1.5 CE la jurisprudencia complementará la ley y la costumbre y los principios generales del derecho a través de la interpretación de las leyes. Una de las funciones que tiene es de aplicar y de interpretar las leyes y así surge la jurisprudencia, la jurisprudencia es la doctrina repetida al menos dos veces que da el Tribunal Supremo a la hora de aplicar y de interpretar las fuentes del derecho. La jurisprudencia por su sistema latino consiste en esa interpretación que hace el tribunal supremo a la hora de aplicar y de interpretar las leyes, poco a poco va interpretando las leyes y les va dando una adaptación. La solidaridad que al principio no se presume aquí al final termina presumiéndose, es decir que si cogemos un artículo hay muchas resoluciones judiciales del tribunal supremo que han ido evolucionando. El Estado de derecho supone seguridad jurídica, que, aunque los jueces interpreten las normas, lo tienen que hacer dentro de unos ciertos límites y con ciertas características y garantías. Si hubiera una interpretación libre y absoluta no harían falta las leyes, cada uno haría lo que quiera y eso acabaría con el estado de derecho. Hay que tener en cuenta esas interpretaciones que poco a poco se van dando con el correr del tiempo y en las normas, y que lo que permite por tanto adecuar la norma al caso concreto.
- El hecho mismo de que la norma exista ya supone una valoración, una valoración sobre algo. De momento decimos que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años, en este caso la norma es de carácter constitucional, esa norma lleva implícita una valoración, todas las normas no son escépticas, no son inánimes, toda norma supone una carga valorativa, ideológica, pero casi siempre valorativa. Cuando la CE dice que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años, lo que se está valorando es la madurez de los españoles. Toda norma implica una valoración, a veces las normas están más ideologizadas y subyacen una ideología debajo de la norma que no es lo conveniente, eso sí que subyazca una valoración de la norma. Ej. Cuando nuestro código civil dice que, en caso de separación, de divorcio, habiendo hijos menores de edad, la vivienda habitual sea de quien sea o de los dos, que la vivienda habitual se va a atribuir a los hijos menores de edad y al progenitor bajo el que quede la guarda y custodia de esos niños. La norma indica una valoración, que es el interés del menor a proteger, que es el más débil.
- La propia norma que hace una valoración sobre algo también ha sido previamente objeto de un proceso valorativo , no solamente la norma valora, sino que la norma ha sido objeto de un proceso valorativo, la norma ya ha valorado. Siguiendo el ejemplo anterior, la norma atribuye la casa a los menores. Esa norma en su proceso de creación y de elaboración, esa norma ya ha sido objeto de valoración por parte de los legisladores y ha sido analizada.
1.4 El problema o planteamiento de la creación vs aplicación de las
normas.
Hay una discusión teórica sobre cuál de los dos momentos es el más importante. Hay una primera posición que dice que lo más importante es la creación de la norma, esta forma de entender la creación de las normas es una consecuencia directa de un posicionamiento filosófico que fue el positivismo jurídico.
de que la aplicación de una norma tiene consecuencias desfavorables para el sujeto al que se le aplica, sino que hay un montón de aplicaciones de la norma que son favorables.
- La segunda crítica es la que dice que es el juez el que tiene que aplicar la norma , esto tampoco es así, hay muchos operadores jurídicos que aplican la norma. El juez es un operador jurídico, pero no es el único operador jurídico que aplica la norma. Destinatarios de las normas: o Los ciudadanos cumplimos las normas o Los distintos órganos y autoridades de carácter administrativo que aplican la norma. o Los jueces o Los juzgados La primera conclusión a la que nos lleva es, que desde el punto de vista práctico hay que hacer algo con la noma. La norma no está totalmente definida, la norma no se puede aplicar sin más, mecánicamente porque no está concluida del todo, el hecho de que este creada y terminada no quiere decir que sea definitivo. ¿Por qué hay que crear más? Hay que tener en cuenta que todas esas pluralidades que se van a aplicar por sus criterios, sus formas de entender las cosas lo que supone tener una perspectiva más amplia cuando se está hablando de lo que es la aplicación La aplicación se puede entender de dos formas:
- Aplicación de las normas de carácter general , como cuando un juez aplica el código civil. Cuando se deduce de una norma de carácter general hay dos formas de entender esa norma de carácter general: o Cuando esa norma de carácter general directamente dice algo. o Cuando la norma de carácter general remite a otras normas de derecho - Aplicación que se deriva de una conducta individual Conclusiones generales: 6 notas
- La aplicación más relevante no es necesariamente la aplicación judicial. La aplicación del juez será relevante cuando estemos en un proceso judicial. - Solamente las personas que consideren que eso es así tendrán una visión restrictiva de lo que es la aplicación de las normas.
- Tampoco quiere decir con ello que la aplicación que pueda hacer un juez es distinta, lo que hace distinto en la aplicación del juez es que es el juez el que está aplicando y va a tener unas consecuencias judiciales. La interpretación que pueda dar un juez es la misma que podamos dar nosotros.
- Hay algunos que consideran que las aplicaciones judiciales son consecuencia de una infracción y por tanto casi siempre son negativas, lo cual es falso. Hay que tener en cuenta que cuando un juez le quita la razón a alguien se la da a otro.
- Lo anterior no es cierto, puede haber una serie de aplicaciones de la norma positivas
- Cuando estamos hablando de aplicar una norma, estamos hablando en realidad de un conflicto. Un conflicto jurídico que debe ser resuelto.
2. TEORIA DE LA SUBSUNCIÓN. (10 ideas)
2.1 Concepto
Trata de conectar los hechos de la realidad a las normas, todas las teorías de la aplicación tratan de conectar los hechos de la realidad con la norma que se tiene que aplicar. Esa forma de conexión se produce a través de encuadrar los hechos dentro de los elementos de la teoría de la estructura lógica de la norma jurídica. Consiste en encajar esos hechos dentro de la norma jurídica y se encuadran dentro del supuesto que está previsto en la norma.
2.2 Tiene dos elementos necesarios.
- Normas de carácter general
- Unos hechos que tienen que ser integrados dentro de esa norma. Como consecuencia de esto de lo que se trata es ver si esos hechos son un ejemplo, una especificación de unos modelos de conducta que tienen que estar previamente previstos en la norma, si la norma no prevé eso no se puede producir la subsunción.
2.3 Silogismo lógico.
Premisa mayor: de supuesto de hecho a la consecuencia (S a C). ej. Si voy a 100km/h y tengo que ir a 50 km/h (supuesto de hecho) voy a tener una multa (consecuencia). Premisa menor (de S1 a S): de supuesto concreto a supuesto general. Ej. Yo ahora voy conduciendo a 90km/h (supuesto concreto), el supuesto general es que conduzca a más de la cuenta. S1 está dentro de S, el conducir a 90 km/h está dentro de conducir a más de 50 km/h. Conclusión de S1 a C.
2.4 Notas explicativas (4 notas)
- Desde un punto de vista histórico la teoría de la subsunción nace dentro de la corriente de opinión del formalismo jurídico y la propia creación del estado liberal de derecho. Esta teoría jurídica surge en el primer momento del estado liberal de derecho, pero también desde un punto de vista formal de derecho, el derecho es formal.
- Esta teoría es coherente con los que piensan en una aplicación mecánica del derecho, es una aplicación lineal, llana, no tiene ninguna alteración.
- Para los defensores de esta teoría se trata de trasladar lo que está en la norma prevista, al caso que se le ha planteado al despecho del juez. De esta manera el aplicador de derecho prácticamente no tiene ninguna función.
- Este silogismo se ha aplicado durante más de un siglo, era la forma más normal de dictar sentencia. Estructura: hay unos hechos, hay unas normas que hay que aplicar y el juez subsume esos hechos concretos en la aplicación y hay una consecuencia que es el fallo. Como consecuencia suponía, que el proceso en el fondo era un proceso cerrado, definitivo. Para el juez tenía la ventaja que era mecánico.
2.5 Critica general a esta teoría, divida en tres puntos:
- Teoría con una visión simplista, aplicación simple, mecánica del derecho.
- Lo que supone para el juez o para el que aplique el derecho, la intervención de esa persona es muy pequeña, es casi nula. Casi no intervienen, tienen una tarea secundaria.
- A pesar de todo es evidente que incluso en esa aplicación mecánica hay algo más, una decisión por parte de quien está aplicando la norma porque en el fondo de esos hechos hay que decidir cuales se consideran importantes para la resolución del conflicto y cuales no lo son. Esa decisión supone una valoración. En realidad, toda la teoría de la subsunción supone también una decisión por parte del que juzga y una valoración de ciertos hechos por parte del que juzga, es decir que no es una decisión tan simple y mecánica como aparentemente podría producirse.
2.6. Crítica de Diez Picazo.
Primer problema, solucionar la norma. Cuál es el sentido de esta norma, hay muchas que se pueden entender de un sentido o de otro. Problema de fijar cuales son los heches relevantes objeto de derecho, Los hechos siendo los mismo parecen distintos Esos hechos a través de la aplicación del juez se van a convertir en derecho. El juez tiene que establecer una relacione entre esos hechos. En esta relación aparece que esta relación no es tan clara y sencilla como puede parecer, aunque tengamos la norma, tratar de establecer esa relación no es tan
Este concepto el primero que se le ocurrió fue a Kelsen, que fue un jurista importante que creó una doctrina que es la pirámide de Kelsen. Una pirámide, en la cúspide ponemos la CE no hay nada por encima de ella, como segundo eslabón ponemos las leyes orgánicas, por debajo están las leyes ordinarias, debajo de estas están los reglamentos, debajo las órdenes ministeriales (que son esas disposiciones que los dictan los ministros dentro de su competencia) Kelsen considera que de una norma de carácter general cuando se aplica se produce la creación de una norma de carácter particular, a eso lo llama individualización. Para Kelsen, de la relación que hay entre las normas jurídicas de contenido general y los hechos que tienen que ser aplicados en la norma general a través de la creación, surge la norma de carácter particular. Surge como reacción a la subsunción. Supone aplicar ese derecho y pasar de una norma de carácter general, se trata de individualizar esa norma de carácter general eso quiere decir concretar una norma. Se crea de esa norma de carácter general unan norma de carácter particular o individual, cuando hablamos de crear una norma de carácter particular la palabra norma hay que entenderla no en el sentido de ley reguladora sino en el sentido de regulación jurídica, algo que regula Supone pasar de esas normas de carácter general a una de carácter particular a través de la creación, crea algo nuevo, se crea ese hecho concreto. El principal precursor de esta idea era Kelsen que revolucionó todo el derecho, considera que cuando coge una norma de carácter general y la aplica, al aplicarla se considera que se ha producido un hecho nuevo que esa norma particular.
3.2 Notas.
Tiene tres notas:
- Es una crítica porque en el fondo es algo mecanicista. Esta explicación es mecánica. No excluye ese componente automático
- Introduce un elemento de la voluntad , de la creación: Crear significa algo nuevo, algo distinto. Ese elemento de la voluntad no existía en la teoría de la subsunción, pero, sin embargo, si existía en la teoría de la individualización. Ese acto de creación supone que alguien pueda hacer algo. o Se puede decidir que norma va a aplicar o Si puedes aplicar una norma u otra se puede decidir que rango jerárquico puede tener esa norma. o Este elemento de la voluntad puede permitir introducir una serie de elementos que quien tenga que aplicar la norma pueda pensar en estos elementos.
- Esta individualización supone una aplicación de la norma totalmente distinta dependiendo de quien sea el sujeto que la aplique. Tres tipos de sujetos distintos: o Intervención judicial o del juez.
o Intervención de la administración publica
o Intervención particular.
3.3 Intervención judicial.
El juez está sujeto a una serie de normas de carácter procesal y de carácter sustantivo. En el derecho procesal el juez debe seguir el procedimiento. Los jueces encuentran una serie de límites, esos límites suponen formalidades. En todos los sistemas de derecho hay un procedimiento reglado que es lo que nos da seguridad jurídica. La intervención judicial pasa por una serie de garantías y formalidades de carácter procesal. De esa intervención se exige una neutralidad, una imparcialidad, hay que tener en cuenta que esto no solo corresponde al juez sino Derecho formal = derecho procesal Derecho sustantivo = derecho no procesal Derecho material = derecho objetivo Derecho procesal = derecho adjetivo
también a otra serie de personas que trabajan en los juzgados, que son los letrados de la administración de justicia que son los antiguos secretarios generales. Se exigen cuatro tipos de garantía:
- La publicidad de las normas y la publicidad de los procesos está regulada en la Constitución en el artículo 9, esto es muy importante porque a lo mejor había juicios a puerta cerrada y no se sabía lo que pasaba dentro. En un procedimiento siempre debe haber unas formalidades, habrá una decisión del juez. Dentro de esta teoría permite una autonomía del juez en la decisión
3.4. Intervención de la Administración pública.
Comparte muchos rasgos con el tema judicial, tienen que ser lo más seguro posible, a lo mejor el bien común y el bien del ciudadano son dos cosas distintas. En cualquier procedimiento administrativo, no tienen partes hay un ciudadano que es un administrado y hay una parte que va decidiendo si tiene razón o no, hay una serie de recursos. Los actos administrativos acaban en una decisión. Esta decisión agota la vía administrativa frente a esta decisión se podrá poner una vía contencioso administrativo, y cuando se agota esta vía se va a la vía contenciosa. Acaba en ese acto. La administración se ha ido complicado, ha ido creciendo, el consejo de ministros puede dictar una serie de normas que son los reglamentos, parte del legislativo que dicta las normas. La CE establece que el consejo de ministros puede dictar disposiciones reglamentarias. Reglamentos: disposición que no pueden ser contrarias a la ley.
3.5 Intervención de los particulares.
Intervención de los particulares: nosotros también individualizamos las normas, porque cuando hacemos contratos o cuando aplicamos contratos que existen, se plasma en un contrato que hemos creado. Ese tipo de individualización puede ser lateral o unilateral.
4. TEORIA DE LA APLICACIÓN POLÍTICA DEL CASO.
4.1 Concepto.
Trata de justificar el sentido de una resolución judicial, no aplicar la norma previa establecida por el legislador.
4.2 Elementos de la toma de decisión, factores.
- Está guiada por propósitos prácticos : si comparamos esta teoría con las otras dos, sobre todo con la subsunción veremos que con la subsunción se aplicaba la ley prevista, aquí de lo que se trata es de una cuestión práctica. Hay una enorme diferencia entre lo que dijo el legislador cuando dictó la norma con lo que va a aplicar el juez porque está pensando en cuestiones prácticas.
- Tiene que adecuarse la norma a la realidad social : es una consecuencia directa, las normas se interpretaran de acuerdo con la realidad social del tiempo en el que van a ser aplicadas. Las normas se tienen que aplicar de acuerdo con la realidad
- El juez no se apoya exclusivamente en la norma, sino que se apoya en otros factores : puede no aplicarse la norma. Existe la concurrencia de otros factores distintos que influyen en la decisión judicial.
4.3 Conclusiones.
- Hay una total discreción por parte del juez o del operador jurídico para tomar una decisión , para aplicar el derecho. Ese operador puede basarse no en el derecho sino en una serie de factores que pueden ser de carácter distinto. Estamos ante una teoría que propugna la subjetividad y discrecionalidad en una decisión jurídica, esto nos genera una inseguridad jurídica total.
- Sexta idea: este acto de creación de política del derecho no hay una libertad del juez, hay unos límites que es la ley, el intérprete nunca podrá ir en contra de la ley, nunca puede haber una alteración grosera de la ley, ese sentido nunca va a ir en contra de la ley. En segundo lugar, hay que tener en cuenta el rango que tiene la actividad jurídica, no se puede desligar la interpretación de la experiencia de lo que se está aplicando.
5.3 Teorías sobre la interpretación:
5.3.1 Intención del autor
Pone en relación al intérprete con el que redactó la norma. Hay dos sujetos distintos, el autor de la norma y el intérprete. Se trata de saber qué es lo que se va a poner en relación y que es lo que piensan los dos. Debe haber una comunicación entre los dos. Lo hace a través de tres elementos:
- Elemento material : la escritura, hay que fijarse en los textos
- Elemento representativo : la escritura quiere decir algo, la escritura se representa a través del lenguaje que es la forma de expresión.
- Contenido : pensamiento que tenía el autor de la norma A través de esos elementos hay que saber qué es lo que querían. Vallet de Goytisolo, jurista del siglo XX: sigue una posición que era la teoría de la naturaleza de las cosas esto quiere decir que si no nos queremos hacer trampas a nosotros mismos tenemos que pensar en la realidad y a partir de la realidad reflexionar sobre ella. Está hablando de lo que las cosas jurídicas son en realidad. Para comprender un texto jurídico debemos acudir a esa naturaleza jurídica, para interpretar una norma tenemos que saber que está regulando. Hay que tener en cuenta el texto y el contexto, lo que nos rodea a ese artículo que queremos interpretar. El que interpreta el texto tiene que interpretar muchas otras cosas.
5.3.2 Escuela Histórica del Derecho.
Todo tiene que estar enlazado históricamente, lo que quiere decir es que hay que considerar con una perspectiva histórica. Hay que coger una norma, la tomamos como punto de partida, la analizamos y hay que ver cómo era antiguamente. Punto de partida es la ley actual y se trata de conectar con toda la normativa anterior.
5.3.3 Relación entre dos sujetos (relación interpersonal)
El intérprete de la norma redacta que es lo que tenía en su mente el autor de la norma. Autor de la norma, es la persona más importante. El intérprete tiene que buscar que era lo que tenía en la cabeza el autor de la norma cuando la estaba haciendo.
TEMA 3: LA TÉCNICA JURÍDICA
1. LAS REDUNDANCIAS Y LAS ANTINOMIAS.
1.1 Redundancias: Concepto.
Lo que estamos reiterando constantemente. Redundancia jurídica o normativa es aquello que ocurre cuando el ordenamiento regula en exceso una materia, cuando da más de una solución para un mismo problema. La redundancia comparte el mismo supuesto de hecho, es una recreación. Desde el punto de vista de algunos juristas, se niegan a admitir que las redundancias puedan existir como posibilidad en el derecho. Al negar de su existencia la explicación que le dan es que el legislador no se puede equivocar, al negar que eso ocurre la consecuencia es que no podemos admitir que el derecho este mal regulado y por tanto tenemos que inventarnos algo para que las dos normas sean diferentes. ¿Por qué estos juristas dicen esto? Se trata de corregir esa redundancia , se tiene que corregir porque para un positivista que considera que el ordenamiento es completo y perfecto supone tanto como admitir que el ordenamiento jurídico no es completo ni perfecto. No se puede confundir lo que es una redundancia con un concepto similar, las similitudes , que es una norma que seguirá a otra con un contenido muy amplio, pero no idéntico, es esa justificación que los juristas tratan de encontrar.
1.2 Redundancias: Clases.
Tenemos dos clases de redundancias:
- Por implicación o por equivalencia : suponen que el supuesto de hecho que se regula y las consecuencias jurídicas son las mismas, es difícil que entren en contradicción.
- Por contingencia : si hay un supuesto de hecho, pero las consecuencias del supuesto de hecho si pueden ser distintas, aunque no son contradictorias.
1.3 Antinomias: Concepto.
Antinomias o inconsistencias dependiendo del filósofo: son un error del sistema y se producen cuando nos encontramos una serie de normas que está en contradicción unas con otras de tal manera que si aplicas una de ellas estás incumpliendo la otra. Cuando el derecho tiene previsto soluciones distintas para los mismos problemas, el supuesto de hecho es el mismo y la solución es distinta.
1.4 Inconsistencias: Clases
- Total total : total de una ley, total de otra ley, lo llama también una incompatibilidad absoluta que consiste en que el conflicto está planteado de tal manera que ninguna de las normas puede ser aplicada sin contradecir totalmente la otra.
- Total parcial : se produce cuando hay una superposición de las normas. Hay una norma que regula toda una materia y hay otra norma pequeña que regula una parte de esa materia. Solo se contradicen en esa parte concreta que tienen en común, que para la pequeña es todo y para la grande es una parte. Total, para la pequeña y parcial para la grande.
- Parcial parcial : consiste en ese tipo de antinomia o contradicción de tal manera que las dos normas tienen una parte que no entra en contradicción, pero luego tienen una sección en la que si entran en contradicción. El punto en que tienen en común chocaría.
1.8 Tres criterios para resolver las antinomias.
Criterios que tenemos que dar para resolver estas antinomias. Debemos tener la seguridad de que antes de que se produzca ese choque cuales van a ser los criterios de que norma va a primar sobre otra. Son tres criterios:
- Criterio cronológico o temporal : se cita por un aforismo latino “lex posterior deroga lex anterior” (la ley posterior deroga la ley anterior). Ejemplo: si tenemos dos normas una del año 1920 y otra del 1992 que regulan lo mismo, la del año 92 derogará la del año 20. Art. 2 subpárrafo 2
- Criterio jerárquico : dice que la ley superior prima sobre la ley inferior. Entre dos normas de diferente rango tendrá preferencia la de rango superior, una norma de rango inferior nunca podrá entrar en contradicción con una norma de rango superior y si entrara en contradicción esa parte de la contradicción será plural. Este es el principio de jerarquía normativa, un principio básico de los estados de derecho y nuestro código civil también lo regula en el art. 1 párrafo 2º (carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior). También aparece formulado en el art. 9 de la CE como el principio de criterio de jerarquía normativa.
- Criterio de la especialidad de las normas : puede haber normas que regulen aspectos concretos de algo y en algún momento pueden entrar en contradicción, puede existir esa antinomia.
1.9 Antinomias: aplicación de los criterios anteriores según Bobbio.
El criterio cronológico sirve cuando hay dos normas que son incompatibles entre sí y son sucesivas en el tiempo. El criterio jerárquico sirve cuando las normas tienen un nivel distinto. El criterio de la especialidad sirve cuando hay una norma general y una norma especial El primer criterio que hay que aplicar es el jerárquico, así sabemos que normas de las dos hay que quitar. Si las dos normas son del mismo nivel este criterio no nos sirve. El segundo criterio es el cronológico, hay que saber cuál de las normas se ha dictado después, hay que saber cuál es la posterior. Si las dos normas por la razón que fuera hubiesen sido dictadas al mismo tiempo este criterio no nos sirve. El tercer criterio es de especialidad de la norma, la ley especial va a derogar a la ley general, si dos normas entran en contradicción a la que tenemos que hacer caso es a la ley especial. Este el criterio de valoración de los criterios. Si ninguno de estos tres criterios fuera suficiente, tenemos que inventarnos otro criterio. El cuarto criterio es el de la forma de la norma, las normas pueden ser prohibitivas, imperativas o permisivas. Se establece un grado de equivalencia:
- En el caso de que haya una norma prohibitiva o imperativa y frente a esa tenemos otra permisiva, en ese caso la ley da primacía a la permisiva. Las normas prohibitivas y las imperativas en el argot jurídico se les llama normas odiosas (lex odiosa) frente a las permisivas que no son odiosas. Entre una norma que te obliga hacer algo como es una norma odiosa y otra que permita hacer algo, se elige a la permisiva.
- En otro caso en el que haya dos normas y una de ellas sea prohibitiva y la otra imperativa, las dos normas se van a excluir porque si hay una que me prohíbe hacer algo y otra que me impone hacer algo, una de las dos obligatoriamente va a ser falsa, pero nada me asegura que una de las dos sea verdadera, las dos pueden ser falsas.
2. EL CONFLICTO DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO: LA
RETROACTIVIDAD Y LA IRRETROACTIVIDAD.
2.1 Conceptos de retroactividad e irretroactividad y principio general en
nuestro Derecho.
Las normas serán aplicables desde su momento de entrada en vigor hasta que se deroguen. Una norma no extiende sus efectos al momento anterior a su entrada en vigor porque no existía y no extenderá sus efectos más allá de su derogación. Retroactividad : este concepto supone que hay veces que la ley va a aplicar sus efectos a momentos anteriores a su propia vigencia. Irretroactividad : por lo general las normas no tendrán efecto retroactivo. Esto está regulado en el Código Civil en el art. 2 párrafo 3º: “las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”. Art. 9 de la CE. Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales. Para esos casos la constitución es absolutamente irretroactiva. Si en materia penal hay una norma posterior que favorece la situación personal del reo, el reo puede pedir la retroactividad de esa disposición siempre que sea más favorable
2.2 La retroactividad en relación con los derechos adquiridos, la facultad
y la expectativa.
Un derecho adquirido son ese tipo de competencias que tenemos que están dentro de nuestro patrimonio y que de alguna manera forma parte nuestro, es un derecho que ya ha entrado en nuestro ámbito de aclaración, ha entrado en nuestro dominio y por tanto el derecho adquirido forma parte de nosotros mismos. Características:
- Se tiene que producir un hecho idóneo. Ejemplo: un hecho idóneo es que se haya cotizado mucho tiempo para obtener ese derecho de jubilación.
- Esos hechos o requisitos idóneos se tienen que haber cumplido de acuerdo con la ley que estuviera vigente en ese momento. Ejemplo: si has cotizado 15 años y mañana cambia la ley y dice que se tiene que cotizar 17 años, en ese momento no estarás cumpliendo ese requisito.
- Adquisición del derecho adquirido: Ese derecho adquirido se ha incorporado, es decir forma parte de sus derechos y no me lo pueden quitar. Ejemplo: cuando adquieres el derecho a votar, ya nadie te lo puede quitar.
- El derecho adquirido no quiere decir que se tenga que ejercer en ese momento. Ejemplo: una persona que lleva trabajando mucho tiempo y por lo tanto ya tiene el derecho adquirido de una pensión, pero no lo puede ejercitar todavía porque aún no tiene los 65 años que se requieren para la jubilación. La retroactividad no puede afectar a un derecho adquirido porque si lo hiciera choca con el principio de seguridad jurídica. Facultad : hay veces que el derecho crea una serie de situaciones que no llegan a ser derecho adquirido, sino que se quedan en unas posibilidades de que sean así, a esas posibilidades las llamamos facultades legales. Expectativas : en derecho las expectativas son unas esperanzas que tengo, de que a lo mejor si se cumplen ciertos requisitos yo pueda a lo mejor tener un derecho. Una expectativa sería que el día de mañana podamos cobrar una pensión o no, no es un derecho adquirido porque no lo tenemos, no es una facultad porque no decidir si lo quiero o no, solamente podemos desearlo, eso es una expectativa. La expectativa es que yo cumpla 70 años y después de llevar cotizando mucho tiempo, yo pueda el día el mañana cobrar una pensión.
2.3 Clases de retroactividad.
Se clasifican en base a lo que alteran:
- Retroactividad absoluta : es la más importante y la que afecta más a la seguridad jurídica. Afecta a situaciones jurídicas anteriores en el tiempo. A veces son situaciones que están agotadas. Afecta a una
Una laguna es un vacío legal, un vacío en el ordenamiento jurídico, es la ausencia de una norma que regule un caso concreto. Tenemos que regular algo y no se ha hecho, hay algo ahí que nos impide darle una solución, el derecho no tiene prevista una solución. Se sobrentiende que el ordenamiento regula todo y lo regula de una manera determinada, el problema que existe es que no regula todo. Si hay lagunas reconocemos que el derecho no es perfecto.
4.2 Casos de la existencia de lagunas.
Casos en los que se puede producir las lagunas de la ley:
- La ley da una solución , pero una solución muy general. Es tan amplio lo que dice la ley que no es posible. Disposiciones que se dan a la persona que tiene que aplicar la ley con unos criterios muy amplios que no dan requisitos, no establecen características, de modo que no sirve para regular el caso concreto.
- L a ley no dice nada , es la auténtica laguna legal.
- Existen dos leyes que son contradictorias entre sí. Tenemos un vacío legal. Ej: un artículo que dice que se le meterá a la cárcel a una persona y hay otro artículo que dic que no se le meterá en la cárcel.
- Cuando existen una serie de supuestos que la ley lo permiten , pero son de tal consecuencia negativa que lo mejor es no aplicar la ley.
4.3 Postura de Kelsen ante las lagunas: lagunas lógicas, técnicas y
admitidas por el legislador.
Kelsen parte de la inexistencia de las lagunas, considera que no pueden existir como concepto porque el ordenamiento jurídico tiene que ser coherente y no pueden existir contradicciones. No pueden existir porque las lagunas suponen un vacío legal y supone que el ordenamiento jurídico no ha previsto una solución y según él eso no puede ocurrir. Después de decir que no hay lagunas, Kelsen analiza 3 tipos de lagunas:
- Lagunas lógicas : parte de la idea de que el derecho vigente permite resolver cualquier conflicto y por tanto será resuelto por el derecho. Kelsen parte de que cuando se habla de algunas lagunas, se habla de ellas no porque sea imposible de aplicar una disposición sino que el caso concreto que se está planteando la aplicación de esa norma no sería deseable por parte del derecho, es decir la consecuencia de la aplicación de esa norma no sería deseable si el juez tuviera que aplicarla porque sería una norma injusta, la aplicación no sería consecuente, lo que ocurre en este caso no es una laguna, sino que el legislador no ha pensado en esa consecuencia, por tanto lo que existe es una diferencia de valoración, cuando se aplica la ley es como si la ley no fuera del todo correcta. Aunque la aplicación no sea del todo correcta, hay que aplicar la ley, es decir si el derecho es bueno o malo no es discutible la norma se tiene que aplicar, en cualquier caso. Donde la gente ve una laguna de carácter lógico realmente no la hay, sino que hay una discrepancia entre el derecho que existe (derecho positivo) y el derecho que no existe (derecho deseable), Kelsen no considera que sea una laguna, sino que es una diferencia de criterio entre el derecho que hay aplicar en el caso concreto y el que no se puede aplicar porque no existe. Para un positivista el derecho deseable no existe.
- Laguna de carácter técnico : se refieren a la forma en la que ha sido redactado el derecho. Sería una laguna que se refiere a la interpretación o la aplicación de la norma. El problema se plantea cuando hay una norma que no se ha previsto por el legislador. Kelsen dice que el problema no es real sino aparente, el problema que queramos regular tiene que estar previsto, y todas las situaciones tienen que estar previstas en el derecho porque el derecho abarca todo. El problema es que ese marco de actuación es muy amplio, tan amplio que no nos permite dar una solución, ese marco hay que reducirlo. El problema es la indeterminación, cuando nosotros hayamos determinado y aplicado la norma, la laguna habrá desaparecido. Considera que las lagunas técnicas no existen, lo que existe es un deficiente sistema de aplicación de las normas. Una vez aplicada la norma se acabará el problema.
- Lagunas admitidas por el legislador : si el legislador reconoce que existen las lagunas, los positivistas no van a negarlas. El art. 1 del código civil suizo dice que en caso de que se plantee una laguna legal, en ese caso el juez puede actuar como actuaria el legislador.
4.4 Métodos o sistemas de integración de las lagunas.
Hay dos métodos de integración:
- Método de la heterointegración : es la integración a través de lo que complementa. Va a consistir en una integración de las lagunas de la ley acudiendo otro ordenamiento jurídico distinto.
- Auto integración : es la integración a través de mí mismo. Es la integración de esa laguna de la ley dentro de las normas del propio ordenamiento jurídico que tenemos
4.4.1 Método de heterointegración: Posibilidades.
Tres posibilidades teóricas de resolver esos problemas:
- Acudir a un ordenamiento jurídico en el caso que no estaba previsto acudir a él.
- Acudir a un ordenamiento distinto, pero no a un ordenamiento jurídico positivo, es decir acudir al derecho natural. El juez puede decir que se puede acudir al derecho natural directamente o lo que es más fácil acudir a los principios generales del derecho.
- Acudir a otro ordenamiento jurídico distinto pero el legislador si ha previsto poder acudir a él. Nuestro propio ordenamiento jurídico determina cuál es el otro ordenamiento jurídico positivo al que hay que acudir.
4.4.2 Método de autointegración.
a) Concepto de autointegración
Salvar esa laguna, resolver ese problema acudiendo a nuestro propio ordenamiento jurídico. Se consigue a través de una figura que es la analogía jurídica.
b) Concepto de analogía.
Consiste en solucionar un caso del ordenamiento jurídico que no está regulado en él, pero encontramos que existe una norma dentro de este propio ordenamiento jurídico que, si regula algo parecido, pero no es el mismo caso concreto. Entre el supuesto que queremos regular y que no tiene norma y el que es similar existe una identidad de razón. Se trata de trasladar las consecuencias jurídicas que están previstas en la norma la cual tiene prevista solución al supuesto de hecho que no está regulado.
c) Cuatro precisiones o conceptos relacionados:
- Ratio legis (razón de la ley) : identidad de razón. Quiere decir el fundamento que tienen las dos leyes que se están relacionando, la que tiene el problema (la que tiene el vacío legal) y la que no, entre una y otra existe una identidad de razón, tienen el mismo motivo, la misma finalidad. La ratio legis es la razón que llevó al legislador a regular eso.
- Interpretación extensiva de la norma : no es la analogía. Supone que tenemos una norma que regula una serie de supuestos determinados, esta interpretación consiste en que una vez que hemos analizado las palabras de esa norma, consiste en extender esa norma a una serie de supuestos que entendemos que están incluidos en la misma pero no se dice expresamente en la norma. Si somos generosos en la interpretación podemos entender que la interpretación extensiva nos lleva a eso.
- Analogía legis : es la analogía que permite completar la laguna acudiendo a otra institución. Para resolver esa laguna basta con acudir a otro contrato.
- Analogía iuris : supone que para poder colmar esa laguna necesito acudir a varias instituciones, no solo a una.
d) Analogía en el código civil.
Las analogías están reguladas en los siguientes artículos: Art. 4 CC 1º párrafo : “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los cuales exista identidad de razón.” Art. 4 CC 2º párrafo : “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.”
