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Tribunal Supremo
(Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia num. 1167/2010 de 9 diciembre
RJ\2011\
ESTAFA: existencia: encargado de aprovisionamiento y proveedor que acuerdan aumentar el precio de mercancías, lucrándose el primero con la diferencia con el precio real; Abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechar su credibilidad empresarial o profesional: inexistencia: las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador está ya embebido en la dinámica del engaño: tipo ordinario.
ECLI: ECLI:ES:TS:2010:
Jurisdicción: Penal
Recurso de Casación 981/
Ponente: Excmo Sr. Juan Saavedra Ruiz
El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha23-02-2010, condenando al anteriormente absuelto como autor de un delito de estafa.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de EHLIS, S.A ., contra sentencia ( PROV 2010,
- dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que absolvió a Benigno del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representada EHLIS, S.A., por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández; siendo parte recurrida Benigno , representado por el Procurador Don Juan Luis Senso Gómez.
I. ANTECEDENTES PRIMERO
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell, incoó Procedimiento Abreviado nº 96/08 contra Benigno , por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha veintitrés de febrero de dos mil diez ( PROV 2010, 167364) , dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :
" ÚNICO El acusado Benigno , mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, venía desempeñando a partir del año 2000 hasta su despido en el mes de febrero de 2006 la tarea de director de aprovisionamiento de la empresa Ehlis S.A. (integrada junto con Central de Marketing y Compras S.L. -Cemaco- en el Grupo Ehlis), entidad dedicada a la prestación de servicios con domicilio social en la localidad de Sant Andreu de la Barca, entrando dentro de sus funciones la de contactar y seleccionar los proveedores de la citada Sociedad.- Debido al desempeño de esas tareas contactó con Ezequiel , titular de la empresa de artes gráficas Pons Torres L. y Álvarez García M SCP (posteriormente de su sucesora Eurográfica Sant Vicenç S.L.) a los fines de entablar relación comercial para pasar a ser proveedora de Ehlis S.A. elaborando folletos, catálogos, muestrarios, embalajes, etc..- Siendo de interés de dicha empresa gráfica el poder abastecer a un cliente de la
entidad de Ehlis S.A. y valiéndose de la confianza generada por su trayectoria laboral en ésta, el acusado instó a Ezequiel a elevar al alza el importe correspondiente al precio del material que fuese sirviendo, en porcentaje que no superaba el 10 % y que en cualquier caso no sobrepasó en ningún momento los márgenes de precios del mercado en ese sector comercial. Así lo hizo Ezequiel , generando facturas distorsionadas y entregando la diferencia personalmente al acusado quien a su vez las presentaba a su aprobación en el comité de dirección de Ehlis S.A., al que pertenecía, haciéndolas pasar por el importe real del valor de los bienes suministrados.- Por tales medios el acusado , desde el año 2000 hasta el mes de febrero de 2006, percibió 153.484,93 euros correspondientes al porcentaje detraído de noventa facturas (por importe conjunto de 1.534.849, euros), emitidas por la referida empresa de artes gráficas aEhlis S.A. y satisfechas por ésta ".
SEGUNDO
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos libremente a Benigno del delito continuado de estafa por el que venía acusado, con los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales ".
TERCERO
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por EHLIS, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO
Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL : ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 248, 250.1.6º y 7º y 74 todos ellos del Código Penal. II.- RECURSO DE EHLIS, S.A. : PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
QUINTO
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de noviembre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO
Vamos a examinar conjuntamente el motivo único del recurso de casación del ministerio fiscal y el primero de la acusación particular que bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim. ( LEG 1882, 16) denuncian la indebida inaplicación de los artículos 248, 250.1.6º y 7º y 74, todos ellos C.P. ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Siendo un motivo por ordinaria infracción de ley no cabe alterar el hecho probado que describe como el acusado , director de aprovisionamiento de la sociedad acusadora particular, contactó con un tercero, titular de una empresa de artes gráficas, a los fines de entablar relación comercial para ser proveedora de su principal, y siendo interés de esta empresa " abastecer a un cliente de la entidad de EHLIS S.A., y valiéndose de la confianza generada por su trayectoria laboral en ésta, el acusado instó a Ezequiel a elevar al alza el importe correspondiente al precio del material que fuese sirviendo, en porcentaje que no superaba el 10 % y que en cualquier caso no sobrepasó en ningún momento los márgenes de precios del mercado en ese sector comercial. Así lo hizo Ezequiel , generando facturas distorsionadas y entregando la diferencia personalmente al acusado quien a su vez las presentaba a su aprobación en el comité de dirección de EHLIS S.A., al que pertenecía, haciéndolas pasar por el importe real del valor de los bienes suministrados ", de forma que desde el año 2000 hasta febrero de 2006 percibió 153.484,93 euros correspondientes al porcentaje detraído de noventa facturas. La Audiencia le absuelve del delito de estafa calificado por las acusaciones por entender que no concurre el elemento del tipo consistente
Por todo ello, el motivo único del Ministerio Fiscal y el primero de la acusación particular deben ser estimados, sin que sea preciso analizar el segundo de aquélla que ex artículo 849.2 LECrim. ( LEG 1882, 16) cuestiona la prueba pericial en relación con los precios de mercado, pues ello en todo caso es indiferente para calificar los hechos como estafa.
SEGUNDO
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III. FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular ejercitada por EHLIS, S.A. frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 23/02/10 ( PROV 2010,
- , en causa seguida por delito de estafa, casando y anulando la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell, Procedimiento Abreviado nº 96/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de estafa contra Benigno con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 30/07/1970 en Barcelona, hijo de José y de Ana, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
I. ANTECEDENTES ÚNICO
Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida ( PROV 2010, 167364) incluyendo los hechos probados en su integridad.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO
Se da por reproducido el primero de la sentencia ( PROV 2010, 167364) precedente. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.6 y 74 todos ellos C.P. ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la individualización de la pena debe imponerse ex artículo 74.2 C.P. teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin que ello, como informa el Ministerio Fiscal, suponga la aplicación del artículo 74.1 C.P ., porque ello sería contrario a la prohibición de doble valoración, conforme al Acuerdo de Sala General de 30/10/07 ( PROV 2007, 351826) , pues no consta que ninguna de las facturas por sí sola alcance la especial gravedad a que se refiere el subtipo agravado que hemos mencionado más arriba. La pena, teniendo en cuenta la cuantía de la defraudación y la duración del tiempo de la misma, por una parte, pero también la absorción del subtipo de abuso de relaciones en el tipo de estafa, debe ser fijada en tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 30 euros, teniendo en cuenta el puesto que desempeñaba el acusado, debiendo fijarse como responsabilidad civil la suma indebidamente percibida consignada en el " factum " que asciende a 153.484,93 euros, más los intereses correspondientes y las costas de la primera instancia, incluyendo las de la acusación particular.
III. FALLO
Que debemos condenar al acusado Benigno como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, debiendo satisfacer a EHLIS, S.A. en concepto de responsabilidad civil la suma de 153.484,93 euros, con sus intereses legales, y las costas de la primera instancia incluyendo las de la acusación particular.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN
.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
