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DIRITTO AMMINISTRATIVO 1 – PAOLO DURET
Testi:
- F. G. Scoca – “Diritto amministrativo” – Parte 1, 2, 6, 7 (solo cap. 1), 8, 9 (escluso il cap. 4).
- AA. VV. “La Pubblica Amministrazione ed il suo diritto” – Cap. 1 e 2
- Codice amministrativo (raccolta di diritto amministrativo curata dagli editori) aggiornato.
Vi sarà un preappello per i frequentanti (2/3 delle lezioni), che si terrà il 6-8 maggio circa.
Ricevimento: Venerdì dalle 17 alle 18 (Palazzo di economia); Giovedì dalle 16.30 alle 17.30 (Palazzo di giurisprudenza, studio del Prof. Sala).
IL DIRITTO AMMINISTRATIVO
INTRODUZIONE
Il corso tratta dell’organizzazione dell’Amministrazione, dei servizi e degli organi pubblici. L’Amministrazione è al servizio dei cittadini, come cura concreta dei loro interessi.
Gli studiosi hanno dato diverse definizioni di “Amministrazione”: “l’Amministrazione è la Costituzione in azione”; “l’Amministrazione è la democrazia nel quotidiano”. È la dimensione organizzativa della solidarietà (cura concreta degli interessi della collettività). “Il diritto costituzionale passa, l’Amministrazione resta”. La libertà va cercata nelle leggi amministrative. Attività ed apparato amministrativi sono al servizio dei cittadini, dei loro bisogni, a garanzia delle loro libertà. Viene rivisitato il concetto della cittadinanza: il cittadino non è più suddito (soggetto passivo), ma protagonista di una cittadinanza attiva. Si passa da una cittadinanza di pretese ad una cittadinanza di contributo.
Si osserva un moto centrifugo: dal centro alle periferie. In tal senso si parla di un cammino verso la “Repubblica delle autonomie”, tuttora non completato e di cui si discute. Questo cammino ha avuto un’inversione di rotta. Con gli ultimi progetti legislativi infatti si tenta di ridurre le autonomie: la legge Delrio sulle Province (riforma in itinere del Titolo V della Costituzione) prende in esame l’autonomia delle Regioni; vi sono tendenze neo-centraliste.
L’art. 118 Cost. prevede il principio di sussidiarietà; si distinguono una sussidiarietà verticale o istituzionale (le funzioni amministrative devono essere collocate al livello più prossimo ai cittadini e alle loro necessità; ciò comporta una valorizzazione del livello comunale, per poi risalire fino all’Amministrazione dello Stato; ciò comporta un ripensamento dell’Amministrazione centrale) e una sussidiarietà orizzontale o sociale (art. 118.4 Cost.: l’apparato pubblico è chiamato a favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, come singoli e come associati, quando sia indirizzata a promuovere attività di interesse generale). Emerge un vero e proprio diritto dell’amministrare, con un allargamento della disciplina (non più dell’Amministrazione tradizionale). Si deve prendere atto anche dell’esistenza di un diritto amministrativo europeo.
Importante è la legge 241/1990, una legge materialmente costituzionale: si tratta di uno statuto dei diritti dei cittadini nei confronti della Pubblica Amministrazione e dei doveri di questa verso i cittadini.
L’Amministrazione non è unica, ma si tratta di una rete di Amministrazioni (networking), formata anche da agenzie ed Autorità amministrative indipendenti.
PROFILO STORICO
Nascita del diritto amministrativo:
Diversi studiosi hanno ravvisato alcune anticipazioni per quanto riguarda il diritto amministrativo addirittura nel diritto romano. Ulpiano distingue lo ius publicum (che spetta allo Stato) dallo ius privatum (che spetta ai cittadini, ai privati). Si possono individuare nel diritto romano alcune cariche amministrative: il praefectus praetorio (addetto all’organizzazione militare) e il praefectus annonae (addetto all’approvvigionamento di alimenti: l’annona è il grano proveniente dall’Africa, il “granaio dell’Impero”).
Alcuni studiosi francesi individuano elementi del diritto amministrativo in Età medievale (ordinanze in materia di beni e servizi pubblici: uso dei mulini, uso delle acque, servizio postale a cavallo…). Altri autori ravvisano delle anticipazioni di alcuni concetti del diritto amministrativo nel diritto canonico (concetto di gerarchia, che passa dal diritto canonico all’ordinamento militare, per diventare poi un principio caratteristico dell’organizzazione amministrativa).
Vi è poi la tesi di Tocqueville, che individua una matrice di diritto amministrativo nella fase che precede la Rivoluzione Francese (la figura dell’intendente è dotata di poteri molto intensi: gli intendenti possono espropriare, hanno poteri sanzionatori di natura penale; si tratta di veri e propri funzionari amministrativi: l’Amministrazione porta all’ascesa della borghesia).
Un’altra tesi individua invece nella Rivoluzione Francese l’origine del diritto amministrativo; durante la Rivoluzione si hanno infatti tre importanti modifiche del sistema preesistente:
- La Costituzione dell’anno VIII (1799) porta ad ordinare le strutture amministrative secondo i principi di uniformità, accentramento e garanzia.
- Una legge stabilisce la separazione dei poteri, sancendo che i giudici non possono turbare i funzionari dell’Amministrazione.
- La Costituzione dell’anno VIII porta alla nascita del Conseil d’État , un organo che ha funzioni di progettazione amministrativa e di consulenza per l’esecutivo (soprattutto in merito ai ricorsi e agli affari contenziosi). In realtà si tratta soltanto di anticipazioni, di antefatti della nascita del diritto amministrativo.
Il diritto amministrativo come ramo specifico dell’ordinamento giuridico nasce nella seconda metà del XIX secolo con il liberalismo. Secondo Sabino Cassese nel 1872 il Consiglio di Stato francese diviene a tutti gli effetti giudice amministrativo. A Bordeaux una bambina viene ferita da un vagone che trasporta tabacco, di proprietà di una società dello Stato. Il padre cita in giudizio presso il Tribunale civile di Bordeaux la società statale e lo Stato, chiedendo un risarcimento di 40000 franchi. Il giudice stabilisce che la responsabilità in questione è disciplinata da regole speciali e non è sottoposta alle norme del Codice Civile, che regolano le responsabilità tra privati. Spetta al Consiglio di Stato e non ai giudici civili valutare tale tipo di responsabilità. La sentenza del giudice civile identifica due dei tre elementi che caratterizzano il diritto amministrativo come ramo autonomo dell’ordinamento giuridico. La responsabilità in cui incorre lo Stato è disciplinata da regole speciali, che si applicano quando entra in gioco un’Amministrazione Pubblica (specialità delle regole). Alla specialità delle regole si affianca la specialità del giudice. Il terzo elemento che caratterizza la nascita del diritto amministrativo è poi la sottoposizione anche dell’Amministrazione alla legge, per garantire le prerogative dell’Amministrazione e i diritti dei cittadini (principio di legalità). Nasce così un’Amministrazione soggetta a regole particolari, che fanno parte del diritto amministrativo e sono tutelate da un giudice amministrativo. Nel 1872 il giudice amministrativo (Consiglio di Stato) è costituito come vero e proprio giudice indipendente, che decide in nome del popolo e in maniera autonoma rispetto al Governo. Si tratta di un soggetto che presenta un duplice aspetto: da un lato controlla i poteri dell’Amministrazione (garantendo i diritti dei cittadini), dall’altro regola il funzionamento
sviluppo e l’agire dell’Amministrazione: oggi l’Amministrazione agisce tanto utilizzando le categorie pubblicistiche, quanto riscoprendo gli strumenti che il Codice Civile mette a disposizione (riequilibrio).
- Per quanto riguarda la presenza o meno di un giudice speciale (specialità del giudice) gli Stati preunitari avevano adottato, sul modello francese, un sistema di contenzioso; tale sistema, eliminato con la Restaurazione, torna successivamente in auge con la nascita dei Tribunali del contenzioso amministrativo (non si è in realtà alla presenza di un vero giudice amministrativo, non essendo dotati tali Tribunali di garanzie di indipendenza). Dopo l’unificazione (1861), l’allegato “E” della legge 2248/1865 del Regno di Sardegna (legge sull’unificazione amministrativa o legge abolitiva del contenzioso) abolisce i Tribunali del contenzioso amministrativo. La legge prevede l’intervento del giudice ordinario in ambito amministrativo per quanto riguarda i diritti civili e politici (diritti soggettivi): le questioni di diritto amministrativo sono ricondotte al giudice ordinario soltanto limitatamente ai diritti civili e politici. Il resto del diritto amministrativo rimane per alcuni anni privo di un giudice competente, fino a quando la legge 5992/ crea la IV sezione (giurisdizionale) del Consiglio di Stato (che aveva già tre sezioni con funzioni consultive). La legge 2248/1865 è ancora oggi in vigore e disciplina i casi in cui il giudice ordinario può intervenire in materia amministrativa. Il giudice amministrativo, a differenza di quello civile, può annullare i provvedimenti dell’Amministrazione (può ad esempio annullare un provvedimento di espropriazione, su ricorso del soggetto leso). A partire dagli anni ’70 del secolo scorso i TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) affiancano il Consiglio di Stato, che diventa organo giurisdizionale di secondo grado.
- Per quanto riguarda lo sviluppo di leggi amministrative (leggi che regolano l’Amministrazione) si nota un aumento di interventi del legislatore riguardanti l’Amministrazione (aumento della legislazione amministrativa) a partire dal governo di Crispi, durante i primi decenni del 1900 e il periodo fascista.
La Pubblica Amministrazione nei diversi periodi storici italiani:
Si distinguono 4 fasi relative allo sviluppo della PA in Italia:
- Stato liberale (Statuto Albertino del 1848 – 1880).
- Stato liberal-democratico (1880 – Marcia su Roma del 1922).
- Regime fascista (Marcia su Roma del 1922 – Promulgazione della Costituzione del 1948).
- Repubblica Italiana e Costituzione (Promulgazione della Costituzione del 1948 – Oggi).
- STATO LIBERALE (Statuto Albertino del 1848 – 1880) -> Nascita della Pubblica Amministrazione:
Considerando la divisione dei poteri nello schema classico stabilito da Montesquieu, l’Amministrazione si colloca all’interno del concetto di potere esecutivo. In origine è ricondotta all’interno del potere esecutivo dello Stato (che fa capo al Re e al suo Governo), Stato visto come soggetto giuridico, come persona giuridica. Lo Statuto Albertino afferma espressamente che il potere esecutivo spetta al Re e al Governo; i Ministri del Re sono responsabili dei propri atti (artt. 5-6 dello Statuto).
Vi è l’idea dell’Amministrazione come autorità, facente capo al Re e al suo Governo. Lo Statuto Albertino all’art. 5 sancisce che solo al Re appartiene il potere esecutivo come Capo supremo dello Stato. In questa fase l’Amministrazione è l’azione dell’autorità governativa nell’ambito della legge, per assicurare l’ordine sociale stabilito dalla legge stessa. Gian Domenico Romagnosi definiva l’Amministrazione come governativa, esecutiva ed attiva.
Vi è un duplice vincolo di gerarchia, un vincolo riguarda gli uffici ed uno riguarda le persone. L’unità sovraordinata può sempre influenzare l’esercizio delle competenze degli uffici sottostanti (con ordini, avocazioni, sostituzioni). Gli uffici sono legati agli organi di vertice secondo un sistema di ripartizione delle
competenze: l’organizzazione amministrativa è un’organizzazione a competenze concorrenti (sistema gerarchico, gerarchia tra uffici). A questa gerarchia degli uffici si affianca la gerarchia delle persone, con un rapporto che lega le persone addette agli uffici (unità organizzative) a coloro che sono preposti ai vertici dell’apparato. Il personale dipendente è sottoposto a particolari vincoli di soggezione (vincoli di subordinazione speciale). Vi è quindi anche un ordine gerarchico personale, degli impiegati. Questi due criteri sono alla base dell’Amministrazione: si crea così un’organizzazione accentrata, che si basa sull’attribuzione del potere decisionale effettivo agli organi di vertice e di compiti ausiliari ed esecutivi alle unità organizzative sottordinate (sia che si tratti di uffici centrali, sia che si tratti di uffici periferici, che assicurano la presenza capillare dell’organizzazione di governo su tutto il territorio).
Vi è una struttura piramidale: il potere è concentrato al vertice grazie alla presenza di questi due tipi di gerarchie. Questa caratteristica si riscontra nella legge che è all’origine della struttura amministrativa italiana, la legge n. 1483 del 1853, passata alla storia come Legge Cavour (“Riordinamento dell’Amministrazione centrale dello Stato). Tale legge introduce un modello di Amministrazione “per Ministeri” (Amministrazione centrale dello Stato). Questo modello piramidale prevede che al vertice vi sia il Ministro; sotto il suo diretto controllo vi sono le direzioni generali, che raggruppano i diversi uffici amministrativi facenti parte di uno stesso ramo. La legge Cavour contestualmente sopprime le aziende del Regno di Sardegna che avevano fino a quel momento svolto attività di produzione di beni e di fornitura di servizi di pubblico interesse, con lo scopo di concentrare l’azione governativa nei Ministeri, costituiti da uffici posti sotto la direzione dei Ministri (sempre con il duplice vincolo di gerarchia). La centralità della posizione del Ministro fa sì che questi possa assumersi la responsabilità delle azioni svolte dagli uffici e risponderne in Parlamento. Il Ministro è il titolare primo e diretto delle competenze amministrative; può tuttavia attribuirne alcune con regolamento al segretario e ai direttori generali. La potestà ministeriale è vista come fonte normativa per regolare l’organizzazione del Ministero, all’interno di una cornice fissata dalla legge (il Ministro ha un ruolo centrale in questo modello).
In questo periodo la presenza dello Stato in periferia è abbastanza limitata. È determinata innanzitutto da un organo che inizialmente prende il nome di governatore (successivamente sarà denominato Prefetto), il quale costituisce il principale ufficio periferico, che rappresenta l’ufficio ministeriale. Vi sono poi le istituzioni comunali e provinciali. Cosi come l’Amministrazione centrale viene riorganizzata dalla legge Cavour del 1853, la disciplina delle istituzioni periferiche è riformata dal regio decreto n. 3702 del 1859, noto come legge Rattazzi (“Nuovo ordinamento comunale e provinciale del Regno”), il quale detta il nuovo regolamento comunale e provinciale del Regno di Sardegna, che verrà poi esteso al neonato Regno d’Italia.
L’allegato A (denominato “legge comunale e provinciale”) della legge n. 2248 del 1865 (legge sull’unificazione amministrativa del Regno d’Italia) riprende la legge Rattazzi (regio decreto n. 3702 del 1959). La legge Rattazzi guardava al modello francese, affermatosi con la Rivoluzione e con Napoleone.
Limiti e criticità del modello francese sono:
- Estrema frammentazione/polverizzazione, soprattutto a livello comunale. Il potere locale prima della Rivoluzione era un privilegio. La Rivoluzione porta alla creazione di un comune per ogni comunità territoriale, anche per quelle più piccole (arrivando ad avere quasi 44.000 Comuni): ciò costituisce un problema, soprattutto di costi (è un sistema molto dispendioso); si cerca di incentivare le fusioni o altre forme associative (come consorzi o unioni di Comuni), ma la resistenza è notevole. Si tratta di un problema estremamente attuale e dibattuto; numerose sono le leggi che affrontano tale problematica: legge 56/ (legge Delrio), che prevede fusioni, incorporazioni di Comuni ed altre forme associative; legge 142/1990, sull’ordinamento delle autonomie locali; legge 241/1990, che disciplina il procedimento amministrativo; decreto legislativo 267/2000 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali).
- Omogeneità/uniformità della disciplina: l’ egalité francese è interpretata come uniformità, non tenendo conto delle differenze e delle peculiarità dei Comuni, delle autonomie. Oggi si spinge verso una
giuridica, ma il ruolo dello Stato è sempre centrale: vi è una fitta rete di controlli, soprattutto in campo finanziario, con la possibilità di annullare gli atti di tali enti.
Il decentramento amministrativo è il trasferimento di competenze e poteri decisionali dagli organi centrali statali ad organi periferici o ad altri soggetti. Si può parlare di decentramento autarchico (in riferimento ad enti territoriali come [Regioni, Città metropolitane,] Province e Comuni, in quanto tali enti hanno una propria soggettività) e di decentramento funzionale (in riferimento alle Aziende autonome, perché vengono costituiti appositi enti o società per la gestione di uno specifico servizio pubblico).
Viene promulgata la legge 290/1908 (Testo Unico delle leggi sullo stato degli impiegati civili), che offre agli impiegati e ai dipendenti pubblici garanzie di stabilità rispetto agli arbitri politici. Sono definiti lo stato giuridico degli impiegati e dei dipendenti pubblici e il rapporto tra politica ed Amministrazione; sono stabilite delle garanzie (guarentigie) di giustizia nell’Amministrazione, contro le ingerenze dei partiti politici.
Il modello di Amministrazione “per aziende”, realizzato con la legge 103/1903 (legge Giolitti) trova un antecedente nel modello svedese. In realtà già il decreto Ricasoli del 1866 proponeva un modello di Amministrazione “per servizi”; tuttavia tale decreto non è stato poi ratificato dal Parlamento.
La diversificazione e l’allargamento dei compiti porta ad un aumento dei Ministeri e degli uffici periferici, affiancati dall’Amministrazione “per aziende”; a ciò si aggiunge la presenza degli enti pubblici funzionali, oltre che il rafforzamento delle autonomie locali (che sono enti autarchici, anche se pur sempre considerati “satelliti” del potere centrale).
- REGIME FASCISTA (Marcia su Roma del 1922 – Promulgazione della Costituzione del 1948):
Durante il Fascismo si assiste ad un’omogeneizzazione del sistema. Tale omogeneizzazione implica il recupero di un modello fortemente gerarchizzato. Nel 1923 vede la luce la riforma De Stefani, che crea un ordinamento gerarchico e riforma lo stato giuridico degli impiegati (Testo Unico delle leggi sullo stato degli impiegati civili del 1908). La burocrazia diventa lo strumento del Regime; si assiste all’unificazione del comando contabile e alla soppressione delle autonomie locali (che sono ridotte ad enti ausiliari dello Stato nel 1928); i segretari sono statizzati come impiegati del Ministero dell’Interno ed obbligati al giuramento e all’iscrizione al Partito Fascista; vengono create le corporazioni, rappresentative delle categorie produttive.
Nascono diversi enti pubblici funzionali, destinati a vari servizi, quali quello di sostenere le categorie sociali (enti previdenziali, come l’INPS) o di consentire il radicamento dei principi del Regime negli interessi collettivi. Si assiste all’espansione del ruolo dello Stato come operatore economico, mediante la gestione diretta di imprese partecipate, che sono a loro volta raggruppate in enti di partecipazione (economia mista). Nel 1933, in un periodo di profonda depressione economica (caratterizzato dal fallimento di numerose imprese e dalla crisi di diversi istituti bancari), viene creato l’IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale).
L’Amministrazione segue un modello “per enti e società di natura privatistica”; numerosi enti pubblici funzionali svolgono attività di impresa (scambio di beni e servizi). Lo Stato interviene nell’economia, diviene operatore economico, alla stregua delle imprese private (sistema delle partecipazioni statali).
LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE – PARTE I
- REPUBBLICA ITALIANA E COSTITUZIONE (Promulgazione della Costituzione del 1948 – Oggi):
Esiste un modello di PA desumibile dalla Costituzione? Nella Costituzione ci sono degli elementi di continuità e di discontinuità. Secondo Mario Nigro i modelli di Amministrazione emergenti dalle diverse norme costituzionali sono 3, tra loro disomogenei e per certi aspetti persino confliggenti. Secondo Nigro l’Amministrazione si presenta alternativamente come “apparato servente del Governo” (sulla scorta dell’art. 95 Cost.), come “complesso autocefalo”, non subordinato al potere politico, ma regolato direttamente dalla legge (sulla base degli artt. 97-98 Cost.), o ancora come “modello autonomistico e comunitario” (sulla base dell’art. 5 Cost. e degli artt. 114 e seguenti Cost.).
Della Pubblica Amministrazione si tratta nella Parte II della Costituzione (Ordinamento della Repubblica), al Titolo III (Il Governo) e al Titolo V (Le Regioni, le Provincie, i Comuni). Per quanto riguarda il Titolo III, vengono in rilievo gli artt. 95 (Sezione I, Il Consiglio dei Ministri), 97 e 98 Cost. (Sezione II, La Pubblica Amministrazione). Per quanto riguarda il Titolo V, vengono in rilievo gli artt. 114 e seguenti Cost.
L’art. 95.2 Cost. dispone che i Ministri rispondono individualmente degli atti dei loro Dicasteri. Tale articolo mostra una linea di continuità con il modello iniziale, previsto dalla legge Cavour, dell’Amministrazione “per Ministeri”.
L’art. 97.1 Cost. (il primo comma dell’articolo è stato aggiunto nel 2012 in seguito ad una riforma riguardante l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico, in armonia con le disposizioni europee) dispone: “Le Pubbliche Amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione Europea assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”. L’art. 97.2 Cost. stabilisce una riserva di legge relativa per l’organizzazione degli uffici, secondo i canoni di imparzialità e buon andamento (efficienza, efficacia, economicità): “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione”. L’art. 97.3 Cost. ribadisce e rinforza i due precedenti: “Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari”. L’art. 97.4 Cost. dispone: “Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.
L’art. 98 Cost. afferma che “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”. Il termine “Nazione” indica l’intera collettività: i pubblici impiegati non sono al servizio di lobby o di partiti politici. Vi sono delle limitazioni stabilite per i parlamentari e per altre cariche (i parlamentari possono ottenere promozioni solo per anzianità).
Dagli artt. 97 e 98 Cost. emerge l’immagine di una PA come apparato a sé, distinto dal Governo; l’art. 95 Cost. lega invece la PA al Ministero. Vi è l’aspirazione ad eliminare la componente di politicità nella PA, oltre che ogni tipo di corruzione.
Buon andamento ed imparzialità sono due canoni che guidano ed identificano la PA a tutti i livelli, non solo a livello centrale. Al pluralismo delle istituzioni oggi corrisponde un pluralismo di Amministrazioni. L’art. 5 dispone che la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali, richiamando i principi di autonomia e decentramento (“riconosce”: si prende atto della preesistenza di queste formazioni, che sussistono da secoli e sono naturali, precedenti a qualunque ordinamento giuridico; “promuove”: si tratta di un compito che non si esaurisce, la Repubblica è chiamata a svolgerlo a tempo indeterminato). Il Titolo V della Parte II della Costituzione, così come riscritto dalla riforma costituzionale del 2001, disciplina le autonomie regionali e provinciali.
Secondo Mario Nigro la concezione di PA emergente dalla Costituzione è dialettica e per certi versi drammatica. L’art. 95 Cost. presenta un modello di Amministrazione dipendente dal Governo; gli artt. 97- Cost. evidenziano invece un modello di Amministrazione sganciata dal Governo, guidata dai canoni di imparzialità e buon andamento: si tratta di due modelli opposti che bisogna bilanciare. Il modello
degli interessi in campo). L’Amministrazione deve giungere ad una scelta, valutando tutti gli interessi in gioco senza dare prevalenza a quello pubblico, che deve perseguire.
L’Amministrazione deve agire seguendo determinati procedimenti (sequenze di atti di più uffici di un’Amministrazione o di più Amministrazioni diverse). Il procedimento è una sequenza di atti in funzione di un atto principale (si passa da una teoria atomistica degli atti all’idea di un procedimento). L’atto principale è il provvedimento amministrativo, punto di arrivo a cui approda il procedimento (che rappresenta il percorso). Tutto ciò costituisce un’acquisizione abbastanza recente: in passato si parlava solo di atti.
Aldo Sandulli, in una monografia degli anni ’40, studia gli atti come procedimento: gli atti hanno un determinato ruolo, un peso, una specifica funzione nella sequenza (concezione formale).
Feliciano Benvenuti studia invece il procedimento come modalità in cui si rende visibile il potere di un’Amministrazione; egli elabora la nozione di funzione, come trasformazione del potere astratto previsto da una norma in un decreto (atto concreto). Il procedimento costituisce l’epifania della funzione (concezione funzionale).
Mario Nigro definisce il procedimento come il luogo in cui devono essere acquisiti soggetti ed interessi e li cuce insieme dinamicamente in una trama che è anzitutto organizzativa (concezione organizzativa). Devono emergere i fatti e gli interessi coinvolti dalla decisione; il procedimento è costruito in modo che fatti ed interessi possano essere conosciuti, valutati e confrontati dall’Amministrazione (la sequenza deve essere organizzata in un certo modo per assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa).
Si afferma una serie di discipline sul procedimento. Ad esempio la legge del 1865 sull’espropriazione per cause di utilità pubblica consente di incidere sulla proprietà privata, che nello Statuto Albertino era definita come sacra e inviolabile (è quindi prevista una serie di atti per poter effettuare detta espropriazione). Altre discipline sul procedimento trovano applicazione in materia di protezione delle bellezze naturali, di depenalizzazione e di edilizia urbana (si tratta comunque esclusivamente di leggi settoriali). Una legge generale sul procedimento si ha in Italia soltanto nel 1990; in Austria la legge generale sul procedimento è del 1925, in Germania, è del 1976, in Spagna, è del 1992; la Francia a tutt’oggi non ha una legge generale sul procedimento, ma una legge che disciplina soltanto alcuni ambiti.
La legge generale sul procedimento italiana (legge 241/1990) si ispira ai lavori di Mario Nigro (concezione organizzativa), ma recepisce anche la posizione formale e la posizione funzionale. La legge generale sul procedimento si affianca alle discipline settoriali già esistenti.
Il procedimento amministrativo (sequenza di atti) si articola in 3 fasi :
- Fase di iniziativa procedimentale. I procedimenti iniziano d’ufficio (ad esempio il procedimento sanzionatorio) oppure ad istanza di parte (ad esempio licenza o permesso); in quest’ultimo caso l’Amministrazione Pubblica competente viene sollecitata a procedere da un privato o da un’altra Amministrazione Pubblica.
- Fase di istruttoria procedimentale. Si tratta della fase preparatoria alla decisione che l’Amministrazione adotterà, che si concretizzerà nel provvedimento. È il cuore del procedimento perché dalla bontà di questa fase risulta la bontà della decisione; devono essere valutati tutti i fatti e gli interessi coinvolti.
- Fase costitutiva/decisoria. L’Amministrazione stabilisce la sua scelta, tenuto conto degli interessi coinvolti, con un provvedimento che è perfetto, cioè completo di tutti gli elementi costitutivi. Potrebbe però non essere ancora concretamente produttivo di effetti (ad esempio se viene previsto un controllo per attuare il provvedimento, che deve avere esito positivo). (4) Può seguire un’eventuale fase integrativa dell’efficacia. Talvolta il provvedimento non è concretamente efficace fino a quando un controllo che deve essere obbligatoriamente svolto non dia esito positivo; altre volte il provvedimento non produce effetti prima della venuta a conoscenza dei destinatari (sono necessarie determinate forme di pubblicità).
Il provvedimento è l’atto impugnabile di fronte al TAR; non sempre si tratta dell’ultimo atto della sequenza che costituisce il procedimento, ma senza dubbio è il più importante.
Non esiste un principio costituzionale del giusto procedimento; tuttavia il giusto procedimento è stato recentemente ritenuto dalla Corte Costituzionale un principio generale dell’ordinamento, vincolante solo per il legislatore regionale (non invece per il legislatore statale, non trattandosi di una disposizione costituzionale).
Il procedimento è disciplinato in termini generali dalla legge 241/1990 (e successive modifiche). Il Capo III della legge (partecipazione al procedimento amministrativo) prevede che gli interessati possano partecipare al procedimento, dando il loro apporto (partecipazione al procedimento amministrativo come sviluppo del principio di imparzialità).
L’art. 7 (Comunicazione di avvio del procedimento) della legge 241/1990 prevede l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento amministrativo a tutti gli interessati, così che possano essere sentiti ( right to be heard ). I soggetti interessati sono quelli nei cui confronti produce effetti il provvedimento (destinatari) e tutti coloro che possono subire un pregiudizio dal provvedimento stesso (anche se diversi dai destinatari). L’art. 7 dispone infatti: “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”.
Nella comunicazione ai soggetti interessati devono essere indicati, ai sensi dell’art. 8 (Modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento), l’Amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, l’ufficio e la persona responsabile del procedimento, la data entro cui deve concludersi il procedimento (e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’Amministrazione), l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti. Vi è un collegamento tra l’art. 97 Cost. come principio di imparzialità e la previsione di un procedimento aperto alla partecipazione dei cittadini. La funzione di notifica equivale all’atto di citazione e all’informazione di garanzia nei processi civili e penali. La partecipazione al procedimento amministrativo è poi una facoltà del soggetto interessato.
L’art. 9 (Intervento nel procedimento) prevede che altre tipologie di soggetti possano partecipare al procedimento: si tratta ad esempio dei portatori di interessi collettivi e diffusi.
L’art. 10 (Diritti dei partecipanti al procedimento) afferma che si prende parte al procedimento amministrativo con la “voce” e la “visione”, esercitando il diritto di accesso (chiedendo di vedere gli atti): è il right to be heard dell’ordinamento di Common Law. Gli interessati hanno il diritto di far conoscere all’Amministrazione le proprie ragioni: si possono presentare a tal fine delle memorie scritte o depositare dei documenti (nella fase istruttoria). Si tratta di una forma di tutela endoprocedimentale, che si affianca a quella giurisdizionale: il fatto che le scelte dell’Amministrazione siano ben ponderate ed adeguate agli interessi da tutelare dovrebbe diminuire la necessità di impugnare i provvedimenti.
L’art. 3 (Motivazione del provvedimento) dispone: “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Tale generalizzazione dell’obbligo di motivazione risponde ad un’esigenza di trasparenza. L’art. 3 impone all’Amministrazione di indicare i presupposti di fatto e le regole di diritto che hanno portato alla decisione: nella motivazione sono indicati i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche (le
- Per incompatibilità si intende l’obbligo per il soggetto cui viene conferito l’incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nell’incarico e l’assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla Pubblica Amministrazione che conferisce l’incarico, lo svolgimento di attività professionali ovvero l’assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico.
Il D.lgs. 33/2013 (Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni) interviene invece sulla trasparenza, prevedendo obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni. L’Amministrazione deve essere una “casa di vetro”. Il decreto legislativo si ispira al FOIA (Freedom of Information Act / Atto per la libertà di informazione), una legge sulla libertà di informazione e sulla trasparenza dell’Amministrazione emanata negli Stati Uniti nel 1966. Il concetto di trasparenza è più ampio rispetto a quello di pubblicità.
Il principio di imparzialità incide anche sulle modalità di composizione dell’Amministrazione, soprattutto degli organi collegiali. La Corte Costituzionale, con la sentenza 453/1990, relativamente alla composizione di collegi che esprimono giudizi (ad esempio la commissione giudicante di un concorso), afferma che la maggioranza dei membri devono essere esperti nella materia oggetto del concorso (non possono essere scelti per affinità politiche). Un altro esempio è il seguente: in una commissione che prevede la rappresentanza di vari gruppi (come la Commissione dei mutilati ed invalidi civili) deve essere assicurata la parità dei gruppi rappresentati.
Il principio di imparzialità assume rilevanza anche relativamente al conflitto di interessi: il conflitto di interessi si lega all’imparzialità come ricusazione e astensione. La ricusazione e l’astensione assumono rilievo quando è minacciata la garanzia di imparzialità e terzietà dell’Amministrazione. Un esempio è dato dalla sentenza 2070 del 2009 della Sezione V del Consiglio di Stato, riguardante un appalto per un impianto di riscaldamento in cui lo stesso soggetto rivestiva sia il ruolo di presidente sindacale del collegio appaltante, sia quello di amministratore di una delle imprese gareggianti. Il Consiglio di Stato ha ritenuto inammissibile tale situazione perché in violazione del principio di imparzialità, che è un pilastro dell’azione amministrativa stabilito dalla Costituzione (insieme al principio di legalità e di buon andamento). Anche se non esiste una norma che vieti una determinata situazione è sufficiente che vi sia un potenziale conflitto di interessi per renderla inaccettabile; la sola potenzialità è sufficiente a compromettere l’imparzialità: il prestigio dell’Amministrazione è leso anche solo da un potenziale conflitto di interessi (preoccupazione di tutelare anche la sola apparenza).
L’art. 6-bis (Conflitto di interessi) della legge 241/1990 dispone che tutti i soggetti coinvolti nel procedimento debbano astenersi in caso di conflitto di interessi, anche solo potenziale. Il consigliere comunale ha ad esempio l’obbligo di astenersi durante l’approvazione del Piano Regolatore Generale (PRG), se direttamente interessato dai terreni in questione (l’astensione trova il suo fondamento nel principio di imparzialità).
L’imparzialità costituisce anche la base per la nuova disciplina dei rapporti tra funzione amministrativa e politica (funzione di indirizzo e controllo, che spetta al Governo, e gestione amministrativa, compito dell’apparato burocratico).
Principio del buon andamento.
Buon andamento significa efficienza, rispondenza delle attività svolte agli interessi che l’Amministrazione deve curare, ma anche elasticità e puntualità. Ha valenza giuridica precettiva e non solo programmatica. Si collega alle nozioni di efficacia (rapporto tra obiettivi prestabiliti e risultati ottenuti) e di efficienza (rapporto tra le risorse impiegate e i risultati ottenuti).
Il principio del buon andamento si ricollega alle regole sull’attività amministrativa: trasparenza, completezza, doverosità, tempestività, divieto di aggravio del procedimento ed istituti di semplificazione. Tali regole hanno enunciazione e sviluppo nella legge 241/1990, una sorta di statuto dei diritti dei cittadini e degli obblighi della PA nei loro confronti. Sono evidenziate esigenze di trasparenza (diritto di accesso al procedimento amministrativo) e di completezza dell’attività amministrativa, di buon andamento e di partecipazione (un arricchimento del procedimento, perché grazie a quest’ultima si dovrebbe giungere ad una decisione migliore). Fondamentale è la doverosità dell’agire: l’Amministrazione non può essere inerte, deve avviare il procedimento e portarlo a termine (sorge il problema del silenzio, qualora l’Amministrazione, di fronte ad una istanza, non faccia nulla). Per quanto riguarda il divieto di aggravio del procedimento, l’art. 1 (Principi generali dell’attività amministrativa) della legge 241/1990 dispone che il procedimento non può essere aggravato, se non per straordinarie e motivate esigenze emergenti nella fase istruttoria.
-> Implicazioni del buon andamento sul piano dell’organizzazione amministrativa:
Le implicazioni del buon andamento sul piano dell’organizzazione amministrativa riguardano gli impieghi, in particolare l’obbligo di concorso come modalità di accesso ai pubblici impieghi. L’esigenza di imparzialità e il principio di buon andamento impongono che siano selezionati i più capaci; sono ammesse delle deleghe legislative, ma sempre rispettando il buon andamento.
La sentenza 208/1992 della Corte Costituzionale riguarda l’istituto della prorogatio degli organi amministrativi, secondo il quale, i titolari degli organi amministrativi possono continuare ad esercitare le loro funzioni nonostante sia scaduto il loro mandato, in attesa della nomina o dell’elezione dei successori. Il principio di continuità e la paura che si creasse un vuoto nella gestione degli organi amministrativi giustificavano questa prassi (degenerativa). La prassi della prorogatio diviene però un peso, in quanto di fatto i titolari degli organi amministrativi continuavano ad operare e a produrre atti anche dopo il termine del mandato. Con la sentenza del 1992 la Corte Costituzionale afferma che questa prassi, teoricamente volta a tutelare il principio di continuità, è ben lontana dal dettato costituzionale ed in contrasto con le necessità di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione. La legge 444/1994 interviene a regolare l’istituto della prorogatio ; la normativa consente la prorogatio ma in modo molto stringente: i titolari degli enti devono essere ricostituiti entro il termine previsto o al massimo prorogati per 45 giorni, con competenze limitate, al fine di svolgere esclusivamente le funzioni di ordinaria amministrazione, a meno che non ricorrano situazioni di emergenza ed indifferibilità (che devono essere motivate), pena la nullità degli atti emanati.
-> Implicazioni del buon andamento sul piano dell’attività amministrativa:
Il buon andamento funge da contemperamento tra esigenze di legalità ed imparzialità ed esigenze di flessibilità; esprime una tensione all’efficienza. Negli ultimi anni è emersa una tendenza alla delegificazione, che ha conferito un ruolo sempre maggiore alla contrattazione collettiva e ai regolamenti amministrativi (ad esempio per quanto riguarda la formazione e la variazione della pianta organica). Emerge una “Amministrazione di risultato”, si passa da un’Amministrazione orientata al rispetto delle norme ( rule oriented ) ad un’Amministrazione di obiettivo/risultato ( goal oriented ), in grado di raggiungere un risultato. Ciò implica un temperamento del formalismo (meno formalismo nei rapporti con i terzi).
Ad esempio l’obiettivo delle stazioni appaltanti è quello di garantire la massima partecipazione alla gara e di rispettare la par condicio dei concorrenti (devono inoltre cooperare con i candidanti, chiedendo rettifiche o chiarimenti prima di escludere un progetto per incompletezza della documentazione). Nei concorsi
grado di esternare l’attività dell’ente e non solo dell’ufficio interno. Si passa da una gerarchia in senso stretto ad una più attenuata: il Ministro pone solo delle linee direttive, che poi devono essere attuate dai dirigenti; il Ministro può comunque annullare gli atti dell’ufficio. Il D.P.R. anticipa l’idea che i dirigenti abbiano proprie responsabilità e che il Ministro si concentri esclusivamente sulle linee direttive. La disciplina prevista dal D.P.R. incontra delle resistenze: da un lato, da parte dei dirigenti, che non vogliono farsi carico delle responsabilità; dall’altro, dei Ministri, che non vogliono abbandonare i compiti concreti. Per tali motivi le novità introdotte di fatto vengono congelate.
L’art. 2 del D.P.R. (Compiti dei dirigenti) dispone: “I dirigenti attendono ai seguenti compiti: direzione, con connessa potestà decisoria, di ampie ripartizioni delle Amministrazioni centrali, dei più importanti uffici periferici e delle maggiori ripartizioni di quelli con circoscrizione non inferiore alla Provincia”.
L’art. 3 del D.P.R. (Direttive generali del Ministro) dispone: “Il Ministro stabilisce le direttive generali alle quali gli organi centrali e periferici dell’Amministrazione devono ispirare la propria azione, nonché i programmi di massima, e l’eventuale scala delle priorità per l’azione da svolgere, nei limiti degli stanziamenti di bilancio e delle rispettive competenze”.
Il problema riemerge a livello locale con la legge 142/1990 e confluisce poi nel D.lgs. 267/2000 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali), che non viene aggiornato con la riforma del 2001.
L’art. 107 (Funzioni e responsabilità della dirigenza) del D.lgs. 267/2000 distingue al comma 1 la funzione di Governo e la funzione amministrativa: “i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo”. Il comma 2 dell’art. 107 afferma che i dirigenti sono organi in grado di impegnare l’Amministrazione locale verso l’esterno, verso i cittadini (“Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale”). Il comma 3 dell’art. 107 elenca i compiti dei dirigenti: l’attuazione degli obiettivi previsti dagli organi di Governo, tra cui, in particolare, la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e concorso, la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria, gli atti di Amministrazione e gestione del personale, i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi (il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo). Il comma 6 dell’art. 107 dispone: “I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, della correttezza amministrativa, dell’efficienza e dei risultati della gestione”.
La figura dei dirigenti assume valore sempre crescente, man mano che aumentano i compiti delle Pubbliche Amministrazioni. Nel 1972 ai dirigenti vengono assegnate funzioni e competenze dal legislatore; è previsto che possano impegnare direttamente il Governo (prima di allora per la validità degli atti era sempre necessaria la firma del Ministro). All’esclusività di competenze si accompagna l’esclusività di responsabilità, come stabilito dal legislatore.
Il D.lgs. 165/2001 introduce “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”. L’art. 4 (Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità) del D.lgs. 165/2001 dispone: “Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti”.
L’art. 14 (Indirizzo politico-amministrativo) del D.lgs. 165/2001 prevede una procedura con tempi scanditi per adottare gli atti. Il Ministro esercita il controllo sull’attività amministrativa ai sensi dell’art. 4; “definisce
obiettivi, priorità, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per l’attività amministrativa e per la gestione”. Per l’esercizio di tali funzioni il Ministro si serve di uffici di diretta collaborazione (uffici di staff ). Vi è una distinzione tra la funzione di Governo e la funzione amministrativa, ma questi due piani non sono completamente separati. Essi sono sempre in collegamento: si dovrebbe instaurare un circolo virtuoso, di collaborazione (creazione di programmi, gestione come traduzione delle direttive generali in provvedimenti, verifica); nonostante ci si auspichi ciò, non sempre si riesce ad ottenere il buon funzionamento del modello burocratico (spesso gli organi di Governo non si limitano a dare direttive, ma si inseriscono abusivamente nella gestione amministrativa). L’art. 14.3 del D.lgs. 165/2001 dispone: “Il Ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti. In caso di inerzia o ritardo il Ministro può fissare un termine perentorio entro il quale il dirigente deve adottare gli atti o i provvedimenti”. Si tratta di un nuovo tipo di relazione tra Governo e burocrazia, che prende il nome di direzione. Se il dirigente non attua gli indirizzi stabiliti dal Ministro, quest’ultimo non può intervenire direttamente e imporre l’adozione del provvedimento: in caso di inerzia o ritardo può soltanto fissare un termine perentorio per l’attuazione degli indirizzi generali; qualora l’inerzia permanga o in caso di grave inosservanza delle direttive generali da parte del dirigente competente, il Ministro può nominare un commissario ad acta , che, in via eccezionale, può dare vita all’atto. Resta salvo il potere del Ministro di annullare l’atto per motivi di legittimità.
Rilevante in materia è anche il Capo II (Dirigenza pubblica) del D.lgs. 150/2009 (Attuazione della legge 15/2009 in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle Pubbliche Amministrazioni). L’art. 37 (Oggetto, ambito di applicazione e finalità) afferma: “Le disposizioni del presente capo modificano la disciplina della dirigenza pubblica per conseguire la migliore organizzazione del lavoro e assicurare il progressivo miglioramento della qualità delle prestazioni erogate al pubblico, utilizzando anche i criteri di gestione e di valutazione del settore privato, al fine di realizzare adeguati livelli di produttività del lavoro pubblico, di favorire il riconoscimento di meriti e demeriti e di rafforzare il principio di distinzione tra le funzioni di indirizzo e controllo spettanti agli organi di Governo e le funzioni di gestione amministrativa spettanti alla dirigenza, nel rispetto della giurisprudenza costituzionale in materia, regolando il rapporto tra organi di vertice e dirigenti titolari di incarichi apicali in modo da garantire la piena e coerente attuazione dell’indirizzo politico in ambito amministrativo”. La divisione serve a consentire ai dirigenti di svolgere le loro funzioni in linea con i principi di imparzialità e buon andamento.
La funzione di Governo e la funzione amministrativa in passato erano mescolate nel potere esecutivo; oggi la Costituzione impone una distinzione: tale principio di carattere generale ha fondamento nell’art. 97 Cost., che sancisce i principi di imparzialità e buon andamento.
La Corte Costituzionale, con la sentenza 81/2013 ribadisce questa separazione, introdotta dal D.lgs. 29/1993 e accentuata dal legislatore, “per porre i dirigenti (generali) in condizione di svolgere le loro funzioni nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione” (tale separazione è condizione necessaria per il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento). “Al principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost. si accompagna, come naturale corollario, la separazione tra politica e Amministrazione, tra l’azione del “Governo” e l’azione dell’“Amministrazione”, al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obbiettivate dall’ordinamento. La separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo e funzioni di gestione amministrativa, quindi, costituisce un principio di carattere generale, che trova il suo fondamento nell’art. 97 della Costituzione”.
PROBLEMA DELLO SPOILS SYSTEM (“sistema delle spoglie”):
L’art. 21 (Responsabilità dirigenziale) del D.lgs. 165/2001 prevede che il mancato raggiungimento degli obiettivi, accertato con modalità oggettive, o l’inosservanza delle direttive imposte al dirigente (che sono solo due delle ipotesi di responsabilità dirigenziale) comportino l’impossibilità di rinnovo dell’incarico dirigenziale. “In relazione alla gravità dei casi, l’Amministrazione può inoltre, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, revocare l’incarico (revoca dell’incarico) o recedere dal rapporto di lavoro”.
L’art. 63 (Controversie relative ai rapporti di lavoro) del D.lgs. 165/2001 afferma che “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale”.
La sentenza della Corte Costituzionale 246/2011 dichiara incostituzionale la norma che faceva automaticamente cessare anche gli incarichi non apicali al cambio di Governo ( spoils system ). Lo spoils system è stato tuttavia circoscritto ma non eliminato (esso permane per quanto riguarda gli incarichi dirigenziali apicali). Lo spoils system è consentito per le posizioni di vertice (soggetti apicali), poiché la scelta di conferire un incarico di tale tipo è effettuata sulla base di una relazione fiduciaria, ma non per ogni altro dirigente, perché sarebbe in contrasto con il principio di continuità (legato al buon andamento). Lo spoils system non è di per sé illegittimo, ma gli effetti e l’applicazione di questo sistema devono essere circoscritti ai soli soggetti apicali (gli incarichi di segretario generale e di capo di dipartimento cessano decorsi 90 giorni dal voto sulla fiducia al Governo). “La disposizione censurata prevede un meccanismo di cessazione anticipata del rapporto di ufficio, quale effetto automatico del mutamento di Governo (cosiddetto spoils system ), che è applicabile ad incarichi dirigenziali, anche non apicali. Questa Corte ha più volte affermato l’illegittimità costituzionale di meccanismi di spoils system riferiti ad incarichi dirigenziali che comportino l’esercizio di funzioni amministrative di esecuzione dell’indirizzo politico. Questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione, dell’art. 2, comma 161, del decreto-legge n. 262 del 2006, nella parte in cui tale norma disponeva che gli incarichi conferiti al personale esterno cessassero ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto. Il rapporto di lavoro instaurato con l’Amministrazione che attribuisce la relativa funzione deve essere connotato da specifiche garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell’azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico- amministrativo e quelli di gestione. È necessario garantire la presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un lato, l’Amministrazione esterni le ragioni per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall’altro, al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico”. La Corte Costituzionale ritiene compatibile lo spoils system con l’art. 97 Cost. se limitato a soggetti: a) Titolari di organi di vertice dell’Amministrazione. b) Nominati intuitu personae , cioè sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico dell'ente di appartenenza.
Per quanto riguarda l’ipotesi di spoils system in ambito regionale, la Corte Costituzionale ne ha affermato l’incompatibilità relativamente ai dirigenti delle ASL. La Corte ha precisato i casi in cui il sistema è compatibile con la Costituzione: è escluso per i titolari degli organi con funzioni di controllo (ad esempio per i componenti dei collegi sindacali delle Aziende Sanitarie Locali), perché violerebbe il principio di continuità dell’azione amministrativa e il principio del giusto procedimento (il dirigente verrebbe allontanato non per demeriti ma per spoils system e non potrebbe sostenere in giudizio le sue ragioni).
È stabilita l’incompatibilità dello spoils system anche in riferimento alle funzioni amministrative dirigenziali di esecuzione dell’indirizzo politico, che devono essere svolte con imparzialità, ai sensi dell’art. 97 Cost.
Lo spoils system è invece ammissibile per i soggetti apicali, cioè i segretari generali e i capi di dipartimento dei vari Ministeri; si tratta di due figure a cavallo tra indirizzo politico e gestione amministrativa, che fanno da ponte tra Governo e Amministrazione (uffici di diretta collaborazione con i Ministri).
L’art. 1 (Disposizioni per la riduzione della spesa pubblica) del D.L. 138/2011 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo) dispone: “Al fine di assicurare la massima funzionalità e flessibilità, in relazione a motivate esigenze organizzative, le Pubbliche Amministrazioni possono disporre, nei confronti del personale avente qualifica dirigenziale, il passaggio ad altro incarico prima della data di scadenza dell’incarico ricoperto prevista dalla normativa o dal contratto”.
LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE – PARTE III
IL PRINCIPIO DI RESPONSABILITÀ
L’art. 28 Cost. dispone: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.
Per funzionari e dipendenti degli enti pubblici si intende il personale professionale ed onorario, quindi ad esempio, anche gli organi di Governo. Stato ed enti pubblici sono intesi in senso ampio: si tratta della Repubblica in tutte le sue articolazioni (Regioni, Province, Comuni…).
La responsabilità può essere diretta oppure indiretta (o sussidiaria); stando alla lettera dell’art. 28 Cost. la responsabilità dei funzionari è diretta, mentre quella dello Stato e degli enti pubblici è indiretta (l’articolo afferma che “la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”). Il tema è molto dibattuto; se la responsabilità dello Stato fosse indiretta, si tratterebbe di responsabilità per fatto altrui (art. 2047 c.c.); per farla valere bisognerebbe prima procedere all’escussione dei dipendenti direttamente responsabili (ai sensi del Codice Civile). Se la responsabilità dello Stato fosse indiretta (per fatto altrui), mentre solo quella dei funzionari e dei dipendenti fosse diretta, sarebbe posto alla vittima l’onere molto difficoltoso di individuare il responsabile materiale del danno. In realtà siamo in presenza di due responsabilità dirette: quella dei funzionari e dei dipendenti pubblici e quella dello Stato e degli enti pubblici. Se un soggetto vuole ottenere il risarcimento del danno subito, può agire sia nei confronti del funzionario o del dipendente pubblico, sia nei confronti dello Stato o degli enti pubblici. La vittima ha quindi più garanzie, in quanto lo Stato è sempre in grado di risarcire. Il funzionario e il dipendente pubblico però non sono esenti da responsabilità, quindi lo Stato può agire in regresso nei loro confronti avanti la Corte dei Conti per aver cagionato il danno che è stato costretto a risarcire. Si parla in questo caso di responsabilità amministrativa del singolo funzionario o dipendente.
L’Amministrazione risponde anche per colpa lieve, mentre il funzionario e il dipendente pubblico, solo per colpa grave o per dolo. Un esempio è dato dalla legislazione sulla responsabilità del personale scolastico. Per quanto riguarda invece la responsabilità civile dei magistrati, la legge Vassalli del 1988 viene modificata dalla legge Buemi del 2014, che amplia le ipotesi di responsabilità, ma mantiene il principio della responsabilità civile indiretta: il cittadino può citare lo Stato, che si rivale sul magistrato.
I dipendenti pubblici sono responsabili secondo le leggi civili, penali ed amministrative: non si tratta di una generica riserva di legge, ma di un preciso rinvio al Codice Civile. I dipendenti pubblici sono soggetti a tutte le forme di responsabilità gravanti anche sui cittadini privati: non sono previsti privilegi o immunità.
