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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO= strumento per porre in essere un’azione amministrativa trasparente e imparziale. L’amministrazione conclude l’iter procedurale con una decisione, termine che va esteso a tutti i provvedimenti amministrativo; è l’atto conclusivo il quale si fonda sull’esercizio di un potere discrezionale e non di autonomia privata. Il responsabile del procedimento= è una figura a cui è affidata la gestione del procedimento amministrativo. PARTE SECONDA ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA SEZIONE II e III= IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO 1.POTERI PUBBLICI E REGOLA DEL PROCEDIMENTO I poteri pubblici si esplicano attraverso dei procedimenti e ciò per varie ragioni. È necessario sottolineare che nei riguardi del potere amministrativo ricorrono esigenze di tutela del privato. Vi è comunque un'altra ragione che spinge il legislatore a strutturare l’azione amministrativa nella forma del Procedimento: il provvedimento richiede quasi sempre una comparizione di interessi (pubblici e privati). Infatti qualora l’amministrazione voglia prendere un Provvedimento, qualunque esso sia, bisogna che vi sia una comparazione di interessi. Il PROCEDIMENTO assume la FORMA del PROCESSO= analogia del procedimento con il processo e tuttavia, tale assonanza è suggerita dalla costituzione che “compara” i criteri ispiratori dell’azione amministrativa (qualificata come imparziale all’art.97) e i criteri che presiedono all’amministrazione della giustizia (giudice “terzo e imparziale” che esercita il suo potere attraverso il “giusto processo” all’art.111 Cost.). Agendo l’amministrazione nella forma del procedimento, applica il principio di imparzialità. Tale nesso tra principi costituzionali e procedimento amministrativo è stato tardivamente colto, tant’è che una vera e propria teoria del procedimento legislativo è stata elaborata dapprima dalla giurisprudenza e solo dopo dal legislatore nel 1990, con la legge 241 LEGGE SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO. 2.UNA LEGGE GENERALE SUL PROCEDIMENTO Fino al 1990 non c’è stata in Italia una legge generale sul procedimento amministrativo ma vi erano solo leggi su singoli procedimenti e da queste leggi sono stati ricavati dei PRINCIPI COMUNI ma nulla di più. Con la L.241/1990 sono state compiute due operazioni/introdotte 2 innovazioni. Innanzitutto sono stati generalizzati alcuni principi elaborati dalla giurisprudenza e ne è stata ampliata la portata; E’ stata rafforzata la posizione del singolo privato riconoscendogli un vero e proprio diritto al contraddittorio. Per via di queste innovazioni, il procedimento amministrativo è sempre più uguale ad un Processo ed è difatti Hans Kelsen nel 1926 che configura il procedimento amministrativo come una sorta di processo articolato in fasi parallele a questo. L’idea di fondo è
che amministrazione e giurisdizione sono aspetti di una medesima funzione, l’attuazione del diritto. Il legislatore si è fatto carico di alcuni problemi causati dalla mancante struttura relativa al procedimento e dall’evoluzione dello stesso diritto amministrativo. La crescita costante degli interessi pubblici ha ingenerato necessità di coordinamento tra gli stessi: coordinamento affidato al procedimento stesso che porta ad allungare di molto i tempi procedimentali. Inoltre l’inesistente collegamento tra le varie fasi del procedimento stesso ha prodotto una paralisi sui tempi procedimentali o sulla conclusione dello stesso ogni qualvolta l’ufficio responsabile di un atto non lo adotta, per qualsiasi motivo. 3.IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO La L.241/1990 ha istituito una figura= il responsabile del procedimento (individuato dal dirigente dell’unità organizzativa, cui il procedimento amministrativo fa capo, individua il responsabile del procedimento e fino a quando non compie questa operazione è lui il responsabile), a cui è affidata la gestione del procedimento amministrativo. COSA FA? -primo atto che deve porre in essere è comunicare all’interessato/i l’avvio del procedimento e tale atto dev’essere accompagnato dall’indicazione del proprio nominativo (del responsabile), in modo che l’interessato possa a lui rivolgersi per ricevere informazioni o sollecitare la conclusione del procedimento stesso. -dirige la fase istruttoria, ponendo in essere gli atti di sua competenza o sollecitando l’adozione degli accertamenti o delle ispezioni degli organi tecnici; -indice le conferenze di servizi o ne propone l’indizione; -adotta il provvedimento finale, ove ha competenza; -cura le comunicazioni, pubblicazioni; -è responsabile dell’osservanza del termine stabilito per la conclusione del procedimento. 4.Le Fasi del Procedimento Il procedimento si articola in fasi anche se la legge sul procedimento non le distingue nettamente e le presuppone come individuate dalla dottrina. L’INIZIATIVA è la PRIMA FASE del procedimento. L’Iniziativa può essere: -di parte (cioè privata) come nel processo (nel processo civile è l’attore che l’esercita, nel penale è il pubblico ministero); nel procedimento amministrativo la esercita colui che fa richiesta di autorizzazione, o nulla osta, o di sovvenzione, ecc…, cioè colui che aspira al rilascio di un provvedimento amministrativo a lui favorevole. -d’ufficio cioè da parte della stessa amministrazione. Atto fondamentale di tale fase è la comunicazione dell’avvio del procedimento a tutte le parti aventi causa la quale deve indicare (la comunicazione):
-senza che il parere sia stato comunicato, l’organo dell’amministrazione attiva può procedere, prescindendo dal parere stesso; quindi il parere diventa superfluo dopo 45 giorni se non dato. -per quanto riguarda la valutazione, se scaduto infruttuosamente il termine assegnato, l’autorità amministrativa non potrà procedere prescindendo dalla valutazione stessa ma dovrà richiederla nuovamente ad un altro organo o ufficio qualificato a renderla. La valutazione è comunque necessaria. LA DISTRIBUZIONE DEGLI INCOMBENTI ISTRUTTORI Non esiste una regola precisa per la distribuzione degli incombenti istruttori: il responsabile del procedimento “accerta d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari”; a tale accertamento può concorrere il privato presentando: -memorie scritte; -documenti o dichiarazioni che gli son richieste questi vengono valutati dall’amministrazione ed entrano a far parte del materiale istruttorio. La nuova normativa ha trasferito all’amministrazione una parte degli oneri di documentazione che prima gravavano sul privato; Inoltre, differentemente dal processo civile, penale o amministrativo che sia, in cui i mezzi istruttori sono tipici ovvero solo e soltanto quelli previsti dalle rispettive leggi processuali, nel procedimento amministrativo il responsabile “adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria”. Ma fino a che punto può spingersi l’istruttoria? (Per rispondere a questo quesito può essere utilizzato il metodo suggerito da herbert simon in virtù del quale l’autorità amministrativa deve cercare di raggiungere un equilibrio tra le quantità di informazioni e le esigenza di una decisione). Scegliendo la migliore alternativa a disposizione, ottimizzerebbe; Scegliendo l’alternativa superiore ad altre ma non comunque l’unica o la migliore, soddisferebbe. Poichè la scelta ottimale è dispendiosa per l’enorme quantità di informazioni di cui necessita, preferibile è la scelta che soddisfa ovvero quella scelta che fa sì che venga raggiunto un equilibrio tra quantità delle informazioni (e quindi la completezza dell’istruttoria) e l’esigenza di una decisione. Tale canone è contenuto anch’esso nella nuova normativa e stabilisce che la p.a. non può aggravare il procedimento (cioè, allungare l’istruttoria non rispettando i tempi stabiliti) se non per straordinarie e motivate esigenze.
- LA CONFERENZA DI SERVIZI Il procedimento amministrativo può coinvolgere non solo un interesse privato e pubblico ma anche più interessi pubblici (quale ad es. la pianificazione urbana) richiede una comparazione e in questi casi l’amministrazione competente è tenuta ad acquisire intese, nulla osta o altri atti d’assenso di altre amministrazioni pubbliche.
Se ogni autorità o ufficio dovesse decidere autonomamente, avremo la paralisi del procedimento con effetti drammatici per il privato. Proprio per questo la L.241/ ha introdotto uno strumento di semplificazione la Conferenza di servizi è nata per evitare questi inconvenienti e la sua disciplina, contenuta nella L.241/1990, è stata poi più volte modificata, da ultimo con L.15/2005. La legge: -distingue i casi in cui la conferenza è facoltativa (può essere indetta) da quelli in cui è obbligatoria (deve essere adottata); -individua chi è competente a convocarla (di solito l’amministrazione che cura l’interesse prevalente); -attribuisce al privato interessato la facoltà di richiedere la convocazione. Le regole comuni possono essere così sintetizzate: a) una volta indetta la conferenza, la prima riunione deve essere tenuta nei primi 15 giorni successivi. b) la massima durata dei lavori della conferenza è di 90 giorni. c) conclusa la conferenza, o scaduto il termine di 90 giorni, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento. d) il provvedimento finale deve conformarsi alle determinazioni conclusive alla lettera c) e sostituisce, a tutti gli effetti, le autorizzazioni, concessioni, nulla osta o qualsiasi atto di competenza delle amministrazioni coinvolte nella conferenza. e) anche se i lavori della conferenza sono retti dal principio maggioritario, i partecipanti non possono limitarsi a esprimere un voto (un si o un no). Il dissenso, di una o più amministrazioni coinvolte, deve essere motivato e manifestato nella conferenza e non al di fuori di essa e nè può riferirsi a questioni che esulano dall’oggetto della conferenza stessa. f) una deroga al principio maggioritario si ha nel caso in interessi molto rilevanti: quando il motivato dissenso proviene da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistica-territoriale, del patrimonio artisticostorico, della salute e dell’incolumità pubblica ovvero da una amministrazione i cui interessi ad essa facenti siano di una certa rilevanza. Per tali ragioni la decisione viene trasferita all’organo che può avere funzione arbitrale tra le amministrazioni in contrasto: -il Consiglio dei Ministri se il dissenso è tra amministrazioni dello Stato; -la Conferenza Stato-Regioni se il dissenso è fra Stato e regioni; -la Conferenza unificata se il dissenso è tra regioni ed ente locale; e così l’organo investito della risoluzione del conflitto decide entro 30 giorni salvo proroga sino a 60, ammessa quando l’istruttoria è particolarmente complessa. Alla base dell’istituto della conferenza di servizi vi è la ragione fondamentale di obbligare gli uffici, a cui è affidata la cura di interessi pubblici diversi, a collaborare fra loro nell’ambito di un collegio ove trova applicazione il principio maggioritario e
collegata al documento. I requisiti di tale interesse occorrono per delimitare l’ambito dei soggetti con diritto di accedere alla documentazione. B) OGGETTO (quali sono i documenti cui si può accedere) oggetto dell’accesso sono i documenti amministrativi, anche interni e non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una p.a. ma anche da privati gestori di pubblici servizi. Chi abbia interesse può accedere anche ad una lettera di intenti, ad una proposta contrattuale fatta dalla p.a., ad un contratto di lavoro, ecc…sebbene non siano amministrativi in senso stretto poiché formati nell’esercizio di poteri privatistici. L’accesso a documenti che non riguardano il procedimento specifico significa che l’area di accesso è più ampia dell’area del procedimento stesso poiché la situazione che conferisce la legittimazione ad accedere alla documentazione non necessariamente coincide con quella che dà titolo a ricevere la comunicazione dell’avvio del procedimento. C) MODALITA’ il diritto di accesso può essere esercitato o mediante semplice esame del documento o con l’estrazione di copia e può anche essere, eventualmente, differito ad un momento successivo, quale una fase più avanzata del procedimento, se il suo esercizio immediato potrebbe pregiudicare altri interessi di rilievo. D) LIMITI il diritto d’accesso è escluso in alcuni casi espressamente indicati dalla legge. È poi prevista la facoltà per il Governo di sottrarre l’accesso ad alcuni documenti mediante regolamento: sono quelli coperti da segreto di stato e quelli, acquisiti in procedimenti selettivi, relativi ad informazioni di carattere psico- attitudinali di terzi. Il diritto alla riservatezza del terzo prevale, quindi, sul diritto d’accesso. Sono perciò esclusi dall’accesso i documenti che riguardino la vita privata e la riservatezza altrui, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni; Quando l’accesso ai documenti è, però, necessario al privato per curare o difendere i propri interessi giuridici, il rapporto tra i due diritti s’inverte: prevale il diritto d’accesso. Tuttavia per quel che riguarda, in particolare, lo stato di salute e la vita sessuale si applica il principio enunciato nell’art.60 del D.Lgs.196/2003 che specifica che “il trattamento dei due dati sensibili è consentito solo se la situazione giuridica che si intende tutelare con l’accesso è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato ossia di colui ai quali i dati sensibili si riferiscono”. E) RIMEDI qualora l’amministrazione negasse l’accesso ai documenti fuori dai casi di istante non legittimato o domanda non motivata (che risultano essere i casi in cui può farlo), l’interessato, contro il rifiuto dell’amministrazione (o in caso di inerzia protratta per 30 giorni) può proporre un ricorso al TAR entro 30 giorni; Tale ricorso viene deciso in Camera di consiglio entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito. Il privato può stare in giudizio da solo anche senza difensore e l’amministrazione può essere rappresentata da un difensore o da un dipendente con qualifica di dirigente.
Se il TAR accoglie il ricorso vi è l’obbligo per l’amministrazione di esibire i documenti richiesti; ma la decisione del tribunale è appellabile, entro 30 giorni dalla notifica, al Consiglio Di Stato. Anziché rivolgersi al TAR l’interessato può rivolgersi, negli stessi termini, al Difensore Civico (comunale, provinciale, regionale a seconda della natura dell’atto) ovvero alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi presso la Presidenza del Consiglio. LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO. IL TERMINE La fase istruttoria, come detto, può essere semplice o complessa; comunque esauritasi tale fase, il procedimento deve essere portato a conclusione entro un certo termine stabilito sin dal momento in cui è stato avviato. QUINDI l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere con un provvedimento espresso entro un certo termine prestabilito: Obbligo che sussiste ogni qualvolta sussiste l’obbligo di procedere: coesistono necessariamente. MA non sempre l’obbligo di procedere sussiste. Se il privato richieda il rilascio di un provvedimento tipico sussiste mentre se chiede l’annullamento o la revoca di un procedimento non sussiste. In generale, possiamo dire che l’obbligo sussiste quando vi è iniziativa d’ufficio eteronoma, cioè quando l’iniziativa parte da una unità organizzativa diversa da quella che è competente ad adottare il provvedimento finale. Il termine per la conclusione del procedimento, tratto che tra l’altro differenzia il procedimento stesso dal processo che ne è sprovvisto (manca un termine prestabilito), è stabilito: -nel caso di procedimenti gestiti da amministrazioni statali, da un regolamento governativo. -per gli enti pubblici nazionali, ciascuno adotta regolamenti o atti amministrativi generali, in conformità ai rispettivi ordinamenti; -per le regioni e gli enti locali regolano la materia nel rispetto delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrazione, così come definite dai principi stabiliti dalla legge 241/1990. Quando l’amministrazione abbia omesso di provvedere a ciò, il procedimento deve essere concluso entro 90 giorni dal suo avvio. Nello stabilire il termine per la conclusione di un procedimento di sua competenza ciascuna amministrazione non è del tutto libera perché deve comunque attenersi allo standard dei 90 giorni, sempre valevole in via residuale. Il procedimento deve essere concluso con un “provvedimento espresso”, e ciò significa che: -da un lato l’amministrazione non può nascondersi dietro il silenzio; -dall’altro è che il provvedimento amministrativo deve avere forma scritta; teoricamente potrebbe anche essere orale ma contravverrebbe ad un principio di
essere sostituito da un accordo integrativo o sostitutivo (vedi prossimi paragrafi 18- 24). 14.LA SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA La legge sul procedimento 241/1990, mira:
- a rafforzare le garanzie del privato cittadino, assicurandogli un vero e proprio contraddittorio nei riguardi dell’amministrazione= diritto di presentare memorie e documenti, diritto d’accesso (prima vigeva il principio di segretezza), diritto di contattare il responsabile, diritto di replicare alla proposta di rigetto, ecc.
- a semplificare l’azione amministrativa e tale semplificazione è imposta dalle garanzie prima accennate ma soprattutto dall’accresciuta complessità dell’azione amministrativa, appunto (distribuzione tra più enti territoriali, rete sempre più ampia di interessi pubblici). Il Capo IV della L.241/1990, dedicato alla “semplificazione amministrativa”, elenca diversi strumenti della semplificazione, che non si collocano però tutti sullo stesso piano:
- la Conferenza di servizi che realizza la conversione di un procedimento in una sorta di atto collegiale, riducendo i tempi procedimentali dovuti ai contrasti tra singoli uffici;
- la nuova disciplina della funzione consultiva mira anch’essa a ridurre i tempi procedimentali, rimuovendo i blocchi al procedimento determinati in passato dall’omesso esercizio della funzione da parte dell’organo consultivo;
- gli accordi fra p.a., operano essenzialmente come strumento di coordinamento tra amministrazioni facendo divenire l’esercizio delle competenze di ciascuna di esse adempimento di un’obbligazione nei confronti delle altre, potendo influire sulla riduzione dei tempi complessivi dell’azione amministrativa.
- l’autocertificazione, garanzia del cittadino rafforzata dalla legge 241, costituisce esonero per lo stesso privato della ricerca dei documenti comprovanti stati, qualità personali e fatti, agevolandolo nel poter rendere dichiarazioni circa stati, fatti e qualità a sua diretta conoscenza;
- la denuncia/dichiarazione di inizio attività;
- il silenzio-assenso. 15.SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA E LIBERALIZZAZZIONE DELLE ATTIVITA’ PRIVATE La dichiarazione inizio attività e il silenzio-assenso costituiscono forme della liberalizzazione amministrativa, cioè della eliminazione o riduzione degli ostacoli d’ordine amministrativo che si frappongono allo svolgimento di attività private. La DIA infatti diviene agevole nel momento in cui il privato, che necessita di autorizzazione o altro atto di consenso preventivo, è più libero: non gli è impedito lo svolgimento dell’attività; tutt’al più, qualora il controllo successivo dia esiti negativi,
ne vieta la prosecuzione. Vi sono 30 giorni dalla seconda comunicazione del privato in cui l’amministrazione può fare ciò. Termine piuttosto breve se si pensa alle lungaggini in cui spesso si perdono le amministrazioni. Tuttavia, questo consolidamento non è definitivo; la riforma del 2005 fa “salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di auto tutela, ai sensi degli articoli su revoca e annullamento”. Ciò vuol dire che pur stabilendo un termine di 30 giorni in via generale, può esercitare, anche dopo, il potere di vietare la prosecuzione dell’attività, purché concorrano però le ragioni di pubblico interesse e quelle sopravvenienze che sono requisiti indispensabili per l’annullamento d’ufficio o la revoca di atti preesistenti. Il silenzio-assenso liberalizza anch’essa l’attività privata poiché, scaduto il termine per la conclusione del provvedimento senza che l’amministrazione abbia provveduto sulla domanda del privato, questi può avviare l’attività come fosse libera. Anche in questo caso l’amministrazione può ricorrere a revoca e annullamento previa sussistenza delle ragioni di pubblico interesse e delle sopravvenienze che sono requisiti indispensabili per l’annullamento o la revoca. La semplificazione non si esaurisce in tali istituti anzi costituisce criterio ispiratore di ogni attività amministrativa come si po’ dedurre dall’art.1 comma 2 della legge, secondo cui la p.a. non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze. Inoltre, dovrebbe essere perseguita anche a livello normativo come la L.50/1999 ha provato a fare introducendo nell’ordinamento l’analisi dell’impatto regolativo cioè la valutazione delle conseguenze che una nuova norma sarebbe capace di produrre, da accompagnare alla norma stessa nella sua introduzione; se questa cautela fosse adottata sistematicamente l’attività normativa sarebbe fortemente ridotta alla luce della constatazione che spesso è destinata a produrre più danni che vantaggi. 16.I PRINCIPI GENERALI DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA L’art.1 della L.241/1990, come modificato dalla riforma del 2005, enuncia i principi generali dell’attività amministrativa/azione amministrativa che è retta da criteri di: A) I fini dell’amministrazione sono determinati dalla legge La legge non deve solo prevedere l’autorità amministrativa ma anche assegnarle dei fini. E’ escluso che l’amministrazione stessa possa stabilire i fini della sua azione poiché è chiamata a curarli, non sono suoi. B) Principio di Economicità Designa le relazioni tra risorse impiegate (umane e finanziarie) e risultati ottenuti. L’azione amministrativa è economica quando raggiunge i risultati con il minimo dispendio di energie. C) Principio di Efficacia Designa la relazione tra obiettivi e risultati. L’azione è efficace quando consegue gli obiettivi perseguiti. Un’attività può essere:
Tale distinzione effettuata con criterio topografico, propria della letteratura giuridica italiana, trova aggancio nella 241/1990 e si attua proprio relativamente alla collocazione nel procedimento amministrativo. Ulteriore distinzione si può effettuare, con criterio dell’efficacia, in seno alla necessità di individuare l’atto impugnabile, e distinguerlo da quello non impugnabile (seppur proveniente anch’esso da una p.a.), cioè individuare quel atto capace di ledere “un interesse di individui o di enti morali giuridici”: il provvedimento amministrativo. Tali distinzioni, che portano a risultati in parte sovrapponibili, descrivono il provvedimento, non lo definiscono. Secondo un’accreditata definizione, il provvedimento amministrativo è l’atto con cui l’autorità amministrativa dispone in un caso concreto in ordine all’interesse pubblico che è affidato alla sua tutela (competenza), esercitando una potestà amministrativa e incidendo su situazioni giuridiche dei privati. 19.GLI ELEMENTI DEL PROVVEDIMENTO Perché un atto sia qualificato provvedimento amministrativo occorre che: a) provenga da una autorità amministrativa viene qualificato quindi il soggetto: atto di identico contenuto adottato da diverso soggetto che non fa parte dell’amministrazione, non è provvedimento amministrativo. b) sia emanato nell’esercizio di una potestà amministrativa e non di una diversa potestà o di un diverso potere giuridico. Non sono provvedimenti amministrativi= i contratti delle p.a. mentre è un provvedimento amministrativo la deliberazione a contrattare= atto con cui l’ente pubblico individua il fine del contratto, ne fissa il contenuto e stabilisce le modalità di scelta del contraente. c) si concreta in un disporre o in un provvedere in un caso concreto in ordine a un interesse pubblico. d) “il provvedere dell’atto amministrativo si contrappone al prevedere che è proprio della legge”. La legge prevede gli obblighi e gli oneri di una determinata fattispecie astratta ed individua l’autorità competente ad accertarne l’osservanza e l’autorità amministrativa, verificandosi la fattispecie, provvede in conformità alla legge. e) disponga di “efficacia giuridica immediata sulle situazioni giuridiche dei privati”= efficacia verso l’esterno. f) Caratteristica del provvedimento= la discrezionalità. La scelta non è del tutto libera perché: -è compiuta da un’autorità a tutela di un interesse che non è proprio: nell’esercizio di una funzione e quindi vincolata a curare un interesse di terzi. -è sempre legata alle risultanze dell’istruttoria che poi confluiranno nelle motivazioni del provvedimento.
-è spesso condizionata da una valutazione comparativa di interessi che diventa particolarmente difficile qualora vi siano molteplici interessi in gioco; infatti, chi pianifica non potrà accontentare tutti e nella scelta dovranno essere rispettati tutti i principi analizzati (ragionevolezza, proporzionalità, ecc.); L’autorità amministrativa il cui potere risulta essere vincolato dispone di un margine di scelta, quando il potere è discrezionale; talvolta è la legge stessa che prevede due alternative, come nel caso della parziale difformità alla concessione edilizia, in cui il sindaco può far demolire o infliggere una sanzione pecuniaria, mentre altre volte è il provvedimento che ha un contenuto intrinsecamente plurimo come nel caso del piano regolatore comunale: l’autorità ha una pluralità di alternative da valutare. 20.LA MOTIVAZIONE ART.3 della L.241/1990 dispone “Ogni provvedimento amministrativo compresi quelli riguardanti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento di pubblici concorsi e il personale, deve essere motivato”. La motivazione deve indicare: -i presupposti di fatto; -le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. QUINDI sussiste l’obbligo motivazionale e tale obbligo vige: -per la p.a. perché, non essendo eletta dal popolo a differenza dei parlamentari che votano le leggi e non hanno bisogno di motivarle perché si legittimano da sole per il solo fatto di essere espressione della volontà popolare, incide con i suoi atti sulla sfera giuridica dei privati. -per tutti i provvedimenti, senza alcuna distinzione tra quelli favorevoli e quelli contrari alle aspettative del privato e senza fare riferimento alla natura vincolata o discrezionale del potere di cui sono espressione. Sono esclusi dall’obbligo gli atti normativi e gli atti a contenuto generale poiché motivare ogni singola previsione renderebbe difficile l’elaborazione del provvedimento MA se l’atto incide su aspettative qualificate del privato, allora deve essere motivato, ma solo limitatamente alla parte incidente su tali aspettative. Inoltre, secondo una recente teoria, l’obbligo di motivazione troverebbe proprio fondamento nel principio perché implicherebbe trasparenza nelle decisioni ed esplicitazione delle ragioni in funzione del controllo popolare. Secondo un’altra teoria invece riconduce l’obbligo di motivazione al principio di imparzialità dell’attività amministrativa (art.97) e di giustiziabilità degli atti amministrativi(art.113) perché se l’autorità amministrativa deve decidere in modo imparziale il privato ha tutti i diritti della parte compreso il diritto di conoscere le ragioni per cui la decisione viene presa. L’atto privo di motivazione è illegittimo.
-tecniche informatiche che rendono sempre più accessibile, sicura e circolare l’informazione, sia in entrata che in uscita. Il D.Lgs.82/2005 “codice dell’amministrazione digitale”, ha messo ordine in materia. Ora “il cittadino e le imprese hanno diritto a chiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le p.a. centrali e con i gestori di servizi statali”. Questo diritto si esercita sotto diverse forme: -il pagamento con modalità informatiche; -la partecipazione al procedimento mediante l’uso di tecnologie informatiche (quale ad esempio, l’invio di memorie); -l’esercizio del diritto d’accesso con modalità informatiche. Per arginare gli effetti perversi dell’uso di tali mezzi così alla portata di tutti, sono richiesti requisiti più rigorosi ai fini della equiparazione della comunicazione elettronica allo scritto. Se l’amministrazione non rispetta la volontà del cittadino di inviare e ricevere atti del procedimento mediante l’uso di tecnologie informatica, incorre in un vizio di forma ma non sarà annullabile ai sensi dell’art.21-octies comma 2 della L.241/1990. Ciò nonostante gli obiettivi prefissati dal legislatore - trasparenza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa – tarderanno ad esser raggiunti. 23.GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI E PRIVATO Accordi amministrativi, sono previsti 2 accordi: -fra p.a. e privati. -fra amministrazioni pubbliche (no richiesto). Con riferimento fra p.a. e privati la legge prevede la possibilità di un esito negoziato del procedimento amministrativo= la possibilità che il procedimento si concluda con un accordo anziché con un provvedimento, o che comunque, nella fase conclusiva intervenga un accordo. A tali accordi si applicano, ove non diversamente disposto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. MA vi sono delle deroghe rispetto ai principi del codice civile: a) l’accordo va concluso, in ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse dalla parte pubblica. b) la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento. Deve essere l’organo competente a provvedere che sceglie di accedere all’alternativa del provvedimento - accordo e a decidere di concordare con il privato il contenuto del provvedimento e non il dirigente che stipulerà l’accordo per conto dell’amministrazione. c) L’accordo deve essere concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi. Poiché l’accordo sostituisce il provvedimento, e questo può ben ledere il terzo (es.il permesso di costruire rilasciato a Tizio può pregiudicare Caio) è quindi ragionevole che il terzo venga tutelato con questa clausola.
d) Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, l’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di prevedere alla liquidazione di un indennizzo relativo ai pregiudizi eventuali subiti dal privato. 24.DUE SPECIE DI ACCORDI Gli accordi previsti dall’art.11 della L.241/1990 (prevede che amministrazione possa concludere 2 tipi di accordo con i privati interessati) sono di due tipi:
- ACCORDI PRELIMINARI quelli che determinano il contenuto discrezionale del provvedimento finale che viene adottato;
- ACCORDI SOSTITUTIVI quelli che sostituiscono il provvedimento finale. Ha come fine l’emanazione di un atto in sostituzione del provvedimento finale. Erano ammessi solo nei casi previsti dalla legge ma la novella del 2005 ha previsto che l’accordo sostitutivo del provvedimento è ammesso senza limitazioni. Ci si chiede per quale motivo la p.a. che ha un potere unilaterale che si estrinseca nel provvedimento, dovrebbe optare per un accordi con il privato e quindi dovrebbe avere il consenso di questo; consenso da cui potrebbe prescindere. Vi sono diverse ragioni, extragiuridiche e giuridiche: e’ extragiuridico che il privato è sempre più restio a soggiacere all’autorità amministrativa e sempre più propenso a contestarla: così diviene interesse dell’amministrazione ottenere il consenso preventivo della parte, a stringere un accordo con essa, se vuol raggiungere il suo obiettivo. Egualmente il privato può avere interesse a venire a patti con un’autorità ostile o mal disposta se vuole realizzare il suo interesse. Le due parti si fanno così reciproche concessioni che consentono un’intesa. Eventuali controversie in materia di accordi, tra le parti o con terzi, sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In realtà, nella prassi, gli accordi non sono molto utilizzati; La resistenza che ad essi viene opposta è soprattutto di tipo culturale. Le amministrazioni sono spesso restie a rinunciare all’esercizio unilaterale del potere e, inoltre, spesso evitano accordi con i privati per paura di incorrere in processi per corruzione, concussione o abuso di potere. Sezione Quarta- L’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO 1.L’EFFICACIA DEGLI ATTI GIURIDICI Dell’efficacia degli atti giuridici si parla in duplice accezione. In dottrina ci si chiede se accanto agli effetti del singolo provvedimento amministrativo (autorizzazione, concessione, ecc) possa essere configurata un’efficacia del genere provvedimento che sia capace di accomunare le singole specie di provvedimento. Per rispondere a ciò, bisogna procedere analiticamente, a partire dai singoli provvedimenti amministrativi, e in tal modo si nota che gli effetti di ciascuno di questi provvedimenti hanno perfetti
e la concessione: si è osservato che in tali casi non si può prescindere dal consenso del privato perché si ritiene che la richiesta del privato implichi già un consenso da parte di questi specificando che solo i provvedimenti sfavorevoli possano prescindere dal consenso stesso. Ad ogni modo, laddove il consenso sia richiesto, non fa venir meno l’unilateralità del provvedimento: la volontà dell’autorità non si fonde con quella del privato, ferma restando quindi l’efficacia unilaterale del provvedimento nella sfera giuridica del cittadino. La ragion d’essere del diritto e del potere amministrativo è il conseguimento di interessi pubblici; è per ciò coincidente con l’efficacia unilaterale: con i mezzi del diritto privato sarebbe impossibile perché il cittadino non presterebbe il consenso. IMPERATIVITA’ Con riferimento all’aspetto dell’incidenza unilaterale nella sfera giuridica del terzo si pone la questione dell’imperatività del provvedimento, che nella recente ricostruzione della dottrina viene concepita come una qualità dell’atto amministrativo, e viene a costruire insieme all’autotutela uno dei due elementi dell’autorità; secondo quest’impostazione l’imperatività perde la sua autonomia e viene ad identificarsi con l’idoneità del provvedimento a produrre eventi di nascita, modifica o estinzione di situazioni soggettive nell’altrui sfera indipendentemente dal concorso e dalla collaborazione del soggetto che lo subisce. 4.ESECUTORIETA’ Per esecutorietà s’intende esecuzione del provvedimento; il quale può imporre obblighi al privato (ordine di demolizione, di sgombero, ecc). Se il destinatario/privato non ottempera (conformarsi/attenersi) tali obblighi ALLORA l’amministrazione può imporre l’esecuzione coattiva dell’obbligo inadempiuto, senza la necessità di rivolgersi al giudice, in forza del principio generale di esecutorietà degli atti amministrativi e delle pretese che da essi (dal provvedimento) nascono nei confronti dei destinatari. MA la sua invasività, nella sfera giuridica del privato, richiedeva una disposizione di legge che abilitasse l’amministrazione ad attuarla e il legislatore ha provveduto a ciò con la riforma del 2005 che ha modificato l’art.21-ter L.241/1990 stabilendo espressamente che l’esecuzione coattiva da parte dell’amministrazione può essere imposta soltanto nelle ipotesi e con le modalità previste dalla legge. Il principio di legalità governa, quindi: -sia il potere di provvedere; -sia quello di esecuzione coattiva delle pretese nascenti dal provvedimento. Il secondo però non implicito nel primo ed esige, di volta in volta, una base normativa. 5.EFFICACIA L’efficacia del provvedimento ha due dimensioni:
-lo SPAZIO per essere efficace nello spazio un provvedimento dev’essere emanato da un’autorità che abbia competenza amministrativa in quel territorio e la violazione di questa regola comporta la nullità dell’atto però a questa regola vi sono ECCEZIONI: come l’iscrizione ad un albo professionale o in una camera di commercio che spiega effetti anche al di fuori del territorio di competenza. Non conoscono limitazioni territoriali i provvedimenti di polizia, anche se di competenza della questura o di altre autorità locali di P.S.: infatti un avviso orale, con l’invito a cambiar condotta spiega i suoi effetti in tutto il territorio nazionale. -il TEMPO l’efficacia nel tempo è più complessa perché si pone il problema della decorrenza e della cessazione degli effetti. Il momento dal quale il provvedimento comincia a produrre i suoi effetti nei confronti di ciascun destinatario coincide con il momento della comunicazione. In realtà tale regola, enunciata solo per i provvedimenti limitativi della sfera dei privati, ha un’applicazione più ampia e ciò si ricava dal regime di ricorso al giudice amministrativo che va proposto entro 60 giorni dalla comunicazione o piena conoscenza del provvedimento. Si può dire che i provvedimenti amministrativi sono recettizi cioè che spiegano i loro effetti da quando entrano nella sfera di conoscibilità dell’interessato; qualora gli interessati siano numericamente indeterminati è prevista la pubblicazione o altra forma di pubblicità stabilita di volta in volta. Vi sono 2 ECCEZIONI alla regola dell’efficacia coincidente con la comunicazione, nell’ambito dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato= provvedimenti sfavorevoli: 1- la prima a carattere automatico, riguarda i provvedimenti cautelari ed urgenti che sono immediatamente efficaci anche prima della comunicazione al destinatario. 2- la seconda è rimessa ad una scelta dell’amministrazione e riguarda quei provvedimenti in cui l’amministrazione può scegliere di inserire una clausola motivata di immediata efficacia (purchè il provvedimento non sia sanzionatorio: in quel caso non è ammessa). Gli effetti dell’atto solo eccezionalmente possono essere anticipati (retroattività) o ritardati (es.la nomina di un docente spiega gli effetti dal momento dell’inizio dell’anno scolastico anche se adottata prima). Il provvedimento amministrativo può produrre un: -efficacia istantanea caso esemplare è il decreto di espropriazione che produce l’effetto istantaneo del trasferimento della proprietà dall’immobile all’espropriante. -efficacia prolungata è riscontrabile nel decreto di occupazione che abilita l’occupante ad acquisire e mantenere il possesso del bene per la durata prevista. Il provvedimento ad efficacia prolungata ha di solito un termine finale, che può essere prestabilito dalla legge o stabilito dall’organo amministrativo. Vi sono però provvedimenti ai quali nessun termine finale può essere apposto come le abilitazioni professionali, che durano tutta la vita. Ultima considerazione riguarda l’ultrattività;
