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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 2021
Processo civile modo in cui il legislatore provvede alla tutela dei diritti sostanziali attraverso le forme del processo civile. Si tratta di diritti ascrivibili a privati. Possono appartenere anche alla PA, ma essa spesso esercita i propri poteri iure imperii , in forza di una prerogativa che appartiene allo Stato. Quando la PA agisce iure privatorum , ponendosi sullo stesso paino dei privati, allora ci sarà l’intervento della giurisdizione civile e le regole dello svolgimento del processo saranno quelle del processo civile. Oggetto di studio del diritto processuale civile è, perciò, il processo civile. Processo una species del genus “procedimento”. Il procedimento è una sequenza di atti collegati l’uno all’altro che si conclude con un provvedimento atti funzionali all’emanazione di un provvedimento. Tale definizione è descrittiva, guarda alla nozione di procedimento in senso dinamico. Che cosa distingue il processo dal procedimento nell’ambito giuridico? Il processo si distingue giuridicamente dal procedimento perché è connotato dall’esigenza di rispettare sempre il contraddittorio tra le parti : ogni atto del processo deve essere caratterizzato dall’osservanza del contraddittorio: gli atti sono proiettati verso l’emanazione di un provvedimento che produce effetti in capo alle parti nel processo le parti hanno sempre os ad loquendum (“bocca per parlare”) tutti gli atti del processo presuppongono l’esercizio del diritto di difesa e, dunque, la regola del contraddittorio il processo è il procedimento nel contraddittorio tra le parti. Il procedimento può aversi anche senza contraddittorio (per esempio, nell’ambito della PA), ma nel processo, il contraddittorio è sempre fondamentale. Il processo civile, però, riguarda anche l’attività giurisdizionale, in particolare il modo in cui viene esercitata. Che cos’è l’attività giurisdizionale? L’attività giurisdizionale è quell’attività fondamentale dello Stato, insieme all’attività legislativa e a quella esecutiva, esercitata da organi che siano dotati di terzietà e imparzialità, ossia i magistrati, che entrano in magistratura attraverso un concorso per meriti. L’etimologia della parola “giurisdizione” è “ iurisdictio ”, “ dicere ius ”, ossia “dire il diritto” (secondo alcuni, il termine “ ius ” deriva dal luogo del foro romano dove si svolgevano i processi). Lo ius dicere è lo “stabilire il diritto”, il “dire il diritto”. Nel Digesto, la iurisdictio viene addirittura definita come “ divinarum atque humanarum rerum notitiae ” (“conoscenza delle cose divine e umane”) era concepita come la conoscenza del giusto e del non giusto. Civile I diritti civili sono le situazioni giuridiche tra privati , che possono essere diritti relativi, le obbligazioni, legano i soggetti gli uni agli altri; status (= insieme di prerogative che fanno il nostro essere nella società e nella civitas es. lo status di coniugato si acquisisce con il matrimonio), diritti disponibili e indisponibili. La congerie delle situazioni soggettive sostanziali, che possono essere diritti in senso proprio (assoluti, relativi, potestativi, ossia che modificano una situazione giuridica altrui), attinenti ai privati sono oggetto di studio del diritto processuale civile. Per esempio, il processo civile si è occupato anche del caso di Eluana Englaro. La giurisdizione civile è quell’attività attraverso cui gli organi appartenenti alla giurisdizione (ossia quelli incardinati, attraverso le regole dell’ordinamento giudiziario) esercitano il potere conferito loro dallo Stato per decidere in relazione a controversie tra privati o comunque emettere provvedimenti in controversie attinenti alle situazioni soggettive tra privati. L’attività giurisdizionale è l’esercizio di un potere dello Stato esercitato da organi terzi e imparziali, i giudici, incardinati nell’ordinamento secondo le regole precostituite che sono le regole dell’ordinamento giudiziario, basate sul regio decreto n.12/1841, poi variamente modificato. Tali organi sono i giudici, che possono essere monocratici, collegiali, tutelari (se ci si occupa di minori), delegati di procedure concorsuali, di esecuzione…etc. La cifra della giurisdizione, che sia penale o civile, è la terzietà e l’imparzialità del giudice, l’aggettivazione di “civile” dell’attività giurisdizionale attiene all’oggetto di tale attività, ossia situazioni sostanziali afferenti ai privati o alla PA che agisce in qualità di privato. La giurisdizione si distingue in contenziosa e volontaria. Giurisdizione contenziosa. Vi è un litigio , una lite tra le parti, una contrapposizione di interessi su un bene della vita o su uno status. Il giudice è chiamato a risolvere questa controversia, a definire la lite (i francesi dicono “ trancher le litige ”, ossia “troncare la lite”) con un provvedimento decisorio che ha la forma della
sentenza. Con la sentenza si emana una decisione, che detta la regola del caso concreto tra le parti. Le parti sono sottoposte al vincolo, all’autorità, al fare stato di quella decisione, che è la regola del caso concreto. Giuseppe Chiovenda, iniziatore del diritto processuale civile in chiave sistematica, affermava che è la volontà concreta di legge la volontà astratta si fa volontà concreta di legge. Della giurisdizione contenziosa fa parte non solo l’attività di cognizione e dichiarativa con cui il giudice, in una lite, “dichiara la sentenza”, ma anche l’attività esecutiva (= realizzazione nel mondo sensibile del diritto che il giudice aveva dichiarato con la sentenza es. una sentenza dichiara che Tizio deve 100.000 euro a Caio, ma non può essere portata ad esecuzione perché Tizio è nulla tenente tale sentenza non può essere attuata l’esecuzione forzata serve ad attuare contro e senza la volontà del debitore quel comando giurisdizionale che è stato fissato nella sentenza). Poi vi è anche l’attività cautelare , ibrido tra le due attività. Essa è strumentale alle prime due: c’è urgenza di provvedere subito e quindi c’è la possibilità di chiedere al giudice un intervento rapido nelle more del processo di cognizione o di esecuzione. Chiovenda parla, in realtà, di “ azione di cognizione/esecutiva/cautelare” la parola “azione” esprime lo stesso concetto. Quando si parla di “azione” si parla di un diritto di natura essenzialmente processuale. Anche il diritto romano parlava di “ actio ” le legis actiones non erano altro che i diritti nel loro esercizio, riconosciuti nell’editto del pretore. Nell’Ottocento, la pandettistica tedesca riprende e sistematizza gli insegnamenti del Digesto facendone un diritto romano attuale, il diritto soggettivo finisce per coincidere con l’ actio. Ciò strideva con il sistema della codificazione napoleonica che vedeva il Codice civile da un lato e il Codice di procedura civile dall’altro lato (ereditati in Italia nel 1865). In presenza di un sistema codicistico che distingue i diritti sostanziali dal modo per farli valere, c’è uno scarto tra il diritto sostanziale affermato e il diritto da tutelare in giudizio, che si esprime attraverso l’azione. Già nella dottrina tedesca, Adolf Wach, scrive una monografia sull’azione di mero accertamento e rende il diritto di azione autonomo dal diritto sostanziale: mentre l’ actio dei pandettisti finiva per coincidere con il diritto sostanziale (es. diritto di proprietà), con Wach l’azione diventa un diritto processuale, ossia un diritto nei confronti dello Stato affinché lo Stato metta in moto l’apparato giudiziario per tutelare il diritto soggettivo del privato. Chiovenda fonda il diritto processuale civile contemporaneo e conia il concetto di “azione”, che, però, è ancora intesa come “diritto ad ottenere un provvedimento favorevole” che finisce per sovrapporsi al diritto sostanziale oggetto del processo. Se il diritto di azione è un diritto ad un provvedimento giurisdizionale favorevole, significa che si presuppone che esista il diritto sostanziale (es. se io esercito l’azione di rivendica e il mio diritto di azione esiste se esiste il mio diritto alla rivendica, ossia il mio diritto di proprietà, si fa fatica a distinguere il diritto di azione dal diritto di proprietà). Enrico Tullio Liebman, allievo di Chiovenda, giunge alla definizione di azione come un “diritto ad un provvedimento sul merito NON necessariamente favorevole ” è soltanto un diritto ad ottenere una pronuncia sul merito, sulla situazione sostanziale che è stata dedotta in giudizio. Quindi, del concetto di “azione” si possono avere 3 nozioni:
- diritto nei confronti dello Stato di mettere in moto la tutela giurisdizionale (nozione astratta);
- diritto ad un provvedimento favorevole nozione di Chiovenda è una nozione concreta, riferita al contenuto del processo è però eccessiva e crea confusione perché finisce per far coincidere l’azione con l’oggetto dell’azione, con il diritto sostanziale;
- diritto a chiedere l’attivazione degli apparati giudiziari per avere un provvedimento di merito non un provvedimento DI RITO (= sul processo; mentre il provvedimento di merito è un provvedimento sulla situazione sostanziale) può essere favorevole o no, ma NON coincide con il diritto di azione definizione di Liebman che è più giusto adottare. Quindi, la nozione di “azione”, propria della giurisdizione contenziosa , può essere ancora utile purché si adotti tale concetto come un diritto ad un provvedimento di merito. Altra nozione di cui si fa uso in termini generali è quella di “ rapporto giuridico processuale ” il rapporto giuridico è un’espressione che coagula su di sé gli insiemi dei diritti e degli obblighi facenti capo alle parti e quindi l’insieme degli effetti giuridici che nascono da una fattispecie di diritto (es. se c’è un contratto di vendita abbiamo, per effetto della stipula del contratto di vendita, un rapporto giuridico di vendita che riunisce, creando questa relazione intersoggettiva, l’insieme dei
generale, imprescindibile ed effettiva. Anche la tutela cautelare è componente essenziale della tutela giurisdizionale perché in caso di urgenza deve esserci la possibilità di intervenire per evitare che il diritto venga pregiudicato. Nella tutela giurisdizionale contenziosa vi è un elemento imprescindibile: la violazione di una situazione giuridica, della pace sociale verso un singolo, il quale non può farsi giustizia da sé, ma deve rivolgersi all’apparato giudiziario, costituito appunto per garantire la pace sociale ( interest Rei Publice ut sit finis litium allo Stato interessa che venga posta fine alle liti). Poiché tale principio è formulato in maniera assoluta , ci si interroga sulla legittimità della giurisdizione condizionata l’esercizio del diritto di azione può essere subordinato alla realizzazione di condizioni di proponibilità o di procedibilità? si apre il problema delle condizioni di procedibilità della domanda giudiziale si pone limite all’esercizio del diritto di azione perché si ritiene opportuno, prima di andare in causa, percorrere delle vie diverse e si obbliga la parte a percorrere anzitutto quelle vie. Questo tema coinvolge strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, come la mediazione e la negoziazione assistita. In varie ipotesi, il legislatore ha imposto tali alternative prima di andare in causa, per diminuire del carico giudiziario nei palazzi di giustizia. Si tratta di ipotesi di liti “da pretesa contestata”, ossia i fatti sono controversi, la situazione è confusa la decisione del giudice presenterebbe un margine di rischio troppo elevato. In che misura si può limitare il diritto di azione e condizionare il diritto alla domanda giudiziale con delle condizioni di proponibilità o di procedibilità? La Corte costituzionale e la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (art. 6 Convenzione europea dei diritti dell’uomo) hanno affermato che si può limitare tale diritto in modo ragionevole , ossia purché tali strumenti alternativi non impediscano per un tempo troppo lungo di adire il giudice, non siano troppo costosi e, per il periodo in cui si svolgono, i diritti non subiscano pregiudizi (es. prescrizioni e decadenze non decorrano). Per la tutela cautelare non possono esservi condizioni di procedibilità, perché c’è urgenza di intervenire (come anche per i procedimenti rapidi). Tali istituti sono:
- conciliazione forma di accordo preso o davanti al giudice (conciliazione giudiziale) o davanti ad un mediatore (conciliazione stragiudiziale) per comporre una controversia (se le parti si mettono d’accordo direttamente all’esito di una negoziazione si tratta di una transazione) nella tradizione storica italiana avviene sempre davanti ad un organo terzo (fino al 1945 vi era il giudice conciliatore che si occupava delle liti bagatellari ma poteva svolgere attività conciliative anche in cause che non erano di sua competenza è una tradizione che deriva addirittura dal codice francese, giunta in Italia con il Codice borbonico dal 1995 esiste il giudice di pace e vi è anche l’art. 322 c.p.c. che gli consente di svolgere attività conciliative anche in cause che non sono di sua competenza, anche se, di fatto, ciò non accade). La conciliazione un tempo era obbligatoria nell’ambito del processo del lavoro. Ogni volta che vi sia una lite tra datore di lavoro e lavoratore, l’accordo conciliativo va fatto in sede protetta (davanti al giudice o ai sindacati). Con il d.lgs. 28/2010, si ha la legge- quadro sulla mediazione. La mediazione è l’attività che si svolge davanti ad un terzo imparziale, il mediatore, nominato da un dato organismo (es. camere di commercio, ordini professionali, o un organismo privato) che deve facilitare l’accordo tra le parti e può formulare anche un accordo conciliativo tra le parti si formalizza un verbale di conciliazione che, se firmato dagli avvocati delle parti, vale come titolo esecutivo stragiudiziale. La mediazione è stata resa obbligatoria in alcuni ambiti (locazione, affitto, comodato…etc.) nel 2010. La disciplina attuale prevede un incontro informativo iniziale con le parti; la mediazione non può durare più di 3 mesi; non sono pregiudicati i diritti e restano sospesi i termini di prescrizioni; se la mediazione non viene esperita prima del processo, il giudice differisce il processo per più di 3 mesi in modo che le parti possano tentare di risolvere la controversia con il sistema della mediazione; - negoziazione assistita introdotta dall’art.3 d.l. 132/2014 le parti negoziano con l’assistenza degli avvocati, non c’è un terzo imparziale. È condizione di procedibilità (come la mediazione) per tutti i crediti fino a 50.000 euro che nascano da materie diverse da circolazione di veicoli e natanti e diverse dalla mediazione obbligatoria o nell’ambito
dell’assicurazione obbligatoria (incidenti stradali per esempio). In caso di sinistro stradale, è necessario anche inviare una raccomandata all’ente assicuratore per dare all’assicurazione il tempo di analizzare la situazione (anche questa è una condizione di procedibilità è un limite all’esercizio del diritto di azione) nella materia della circolazione stradale, quindi, c’è un duplice adempimento: l’invito alla negoziazione assistita (stipulare un accordo procedurale volto a svolgere la negoziazione tra avvocati) ai sensi del d.l. 132/2014 + raccomandata con l’invito a risarcire i danni entro 60 giorni per i danni alle cose e 90 giorni per i danni alla persona ai sensi del Codice delle Assicurazioni. Diritto di difesa e contraddittorio Il diritto alla tutela giurisdizionale è un diritto imprescindibile, coperto non solo dall’art. 24, ma anche dall’art. 111 Cost., dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali della Convenzione Europea, dall’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo. E’ un diritto che compete a tutti qualora vi sia una lesione della situazione sostanziale, che può anche arrestarsi ad una certa soglia (contestazione). Altro diritto inviolabile è il diritto di difesa l’elemento che contraddistingue il processo è il contraddittorio. Art. 111.2 Cost. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità , davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. i giuristi tedeschi parlano di “parità delle armi” all’interno del contraddittorio Art. 24.2 Cost. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Stato = momento in cui il processo si trova davanti al giudice. Grado = percorso che compie il processo di cognizione per giungere al giudicato, attraverso la possibilità di devolvere la cognizione ad un giudice di cognizione con l’appello e poi con la Cassazione. E’ possibile derogare al diritto di difesa solo limitatamente, attraverso dei procedimenti che mettono capo a provvedimenti inaudita altera parte (senza aver sentito l’altra parte) es. decreto ingiuntivo: poiché c’è una prova scritta, si consente al giudice di emettere un provvedimento giudiziale, ma tale provvedimento, una volta notificato al destinatario, può essere opposto e quindi il destinatario ha la possibilità di introdurre un processo a cognizione piena, in cui si rispetta il contraddittorio. Quindi questa deroga è soltanto all’inizio del procedimento monitorio, ma dopo, una volta notificato il decreto ingiuntivo, entro un termine perentorio, il soggetto intimato può reagire chiedendo l’opposizione al decreto ingiuntivo. Vi sono anche dei decreti cautelari (generalmente il provvedimento inaudita altera pars ha la forma del decreto ) emessi senza contraddittorio per i casi di assoluta urgenza o quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare ulteriormente la condizione della parte lesa allora viene emesso un provvedimento senza contraddittorio, ma si impone allo stesso ricorrente di notificare subito e di affrontare nel minor tempo l’udienza a contraddittorio pieno e il provvedimento cautelare definitivo si avrà solo all’esito del contraddittorio con la forma dell’ordinanza. Si tratta, quindi, di deroghe molto circoscritte. Esiste anche l’ordinanza europea di ingiunzione: compilando dei moduli appositi, è possibile affermarsi creditorio di un soggetto e ottenere un provvedimento senza contraddittorio la parte destinataria del provvedimento, entro un termine, potrà opporsi compilando un altro modulo. Tutti gli ordinamenti conoscono delle semplificazioni, in cui si arriva al provvedimento senza contraddittorio, ma si consente sempre al destinatario di esercitare il diritto di difesa opponendosi a questo provvedimento e introducendo un processo propriamente detto. Il diritto di difesa, è inviolabile, quando è violato determina una nullità degli atti del processo e della sentenza. Tale nullità potrebbe essere sanata se la sentenza non viene impugnata, ma se la violazione del contraddittorio è stata radicale (la parte non sapeva nemmeno che era stato promosso un processo nei suoi confronti) quella sentenza è affetta da un vizio così grave da considerarsi inutiliter data , inesistente, perché la radicale violazione del contraddittorio che ha determinato la completa e incolpevole ignoranza del processo da parte del destinatario del provvedimento, fa sì che tale provvedimento sia scaturito da un non-processo, un processo che NON può essere considerato valido, perché sin dall’inizio è stato violato il contraddittorio. Perciò, il provvedimento che ne promana, anche se formalmente passa in giudicato (ossia non viene impugnato con i mezzi di
tutte le debite verifiche (anche sulla fondatezza prima facie delle ragioni che la parte vuole far valere) si assicura il gratuito patrocinio ai non abbienti. Non tutti gli ordinamenti hanno questo istituto. Negli USA, vi è l’attività pro bono: ciascun avvocato deve, per dovere deontologico, assistere senza compenso alcuni soggetti e verrà eventualmente remunerato con una quota del risultato utile che otterrà per questi soggetti (patto di quota-lite). Nel nostro ordinamento vige il divieto del patto di quota-lite, sottoforma del divieto di cessione della res litigiosa. Si afferma infatti che l’avvocato NON deve essere coinvolto negli interessi del cliente, non deve essere parte interessata assieme a lui, deve sostenere le ragioni della giustizia e ricevere la sua remunerazione che NON può mai generare una confusione con l’utilità perseguita dal cliente. L’ultimo comma dell’art. 24 fa riferimento alla riparazione degli errori giudiziali riguarda principalmente l’ambito penale (caso dell’ingiusta detenzione), ma evoca l’errore giudiziario vi è la possibilità di chiedere il risarcimento del danno, di agire contro lo Stato (NON contro il magistrato autore del danno) perché il magistrato deve essere protetto da possibili interferenze esterne (deve svolgere il suo compito “ sine spe nec metu ”, senza speranza né timore). L’azione è stata costruita dalla l. 117/1988, riformata nel 2015, che contiene diversi freni all’accesso a questa azione e impone di cercare di porre rimedio all’errore giudiziario attraverso i mezzi di impugnazione ossia, se è sbagliata una sentenza di primo grado, si fa appello; se è sbagliata una sentenza di appello, si va in Cassazione; se è sbagliata la sentenza della Cassazione, se sussiste colpa grave dei magistrati, si può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento del danno. L’art. 111.1 Cost. ribadisce i principi fondamentali La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge solo la legge può contenere la disciplina del processo (non vi può essere una delegificazione). Anche nell’ambito del processo, però, si assiste ad un abuso della decretazione d’urgenza non è un modo corretto di legiferare. L’art. 111 impone una riserva di legge. Secondo alcuni, per “regolato dalla legge” si deve intendere “con la predeterminazione dei poteri del giudice e gli oneri delle parti” poiché il giudice esercita un potere, tale potere, nelle sue modalità di esercizio, deve essere predeterminato dalla legge. Il principio di terzietà e imparzialità del giudice Altro principio fondamentale è la terzietà è l’imparzialità del giudice il comma 2 dell’art. 111 si completa proprio con questo principio. “Terzietà e imparzialità” è un’endiadi:
- terzietà = il giudice è terzo rispetto agli interessi che si agitano nella causa, soprattutto rispetto all’oggetto della causa; - imparzialità si riferisce all’equidistanza tra le parti il giudice non deve avere rapporti tra con le parti (né di parentela, né di affinità, né di amicizia con i difensori). Tali norme affondano le loro radici nella dottrina medievale l’art. 51 c.p.c. sull’ astensione obbligatoria del giudice che abbia rapporti con le parti o che abbia un interesse nella causa, esprime il concetto di eventuale amicizia con le parti o i loro avvocati con quello di “commensalità abituale” (per cui si intende un rapporto in cui vi sia quella frequentazione e quella confidenza che impedisce al giudice di essere terzo e imparziale). Tale norma è stata introdotta nella Costituzione con la riforma del giusto processo nel 1999 (voluta soprattutto con riguardo al processo penale, ma che ha introdotto principi che coinvolgono qualsiasi processo). I principi che stiamo affrontando erano già presenti nell’ordinamento: la terzietà e l’imparzialità del giudice era sancita già dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo con l’espressione “tribunale indipendente e imparziale”. L’attività giurisdizionale è quell’attività fondamentale dello Stato, insieme all’attività legislativa e a quella esecutiva, esercitata da organi che siano dotati di terzietà e imparzialità, ossia i magistrati, che entrano in magistratura attraverso un concorso per meriti. Il primo strumento per garantire terzietà e imparzialità del giudice è proprio l’accesso tramite concorso , un concorso basato sul merito. I giudici amministrativi e consiglieri di Stato danno garanzie di imparzialità inferiori perché spesso provengono dalla stessa P.A., in alcuni casi sono addirittura di nomina governativa, sono autori delle leggi, hanno anche una funzione consultiva del governo (consiglio di stato), sono chiamati a sedere come capi di gabinetto o come capi degli uffici legislativi e dei ministeri vi è un’osmosi tra potere esecutivo e potere giurisdizionale che non può funzionare perché non dà sufficienti garanzie di terzietà e imparzialità.
Dunque, il discorso della terzietà si collega alle modalità di accesso alla magistratura, soprattutto alla magistratura ordinaria in quella amministrativa e in quella tributaria la disciplina è diversa. L’art. 104 Cost. definisce la magistratura come un “ordine” non come un potere certamente è un potere, insieme a quello esecutivo e legislativo, ma ha delle funzioni basate su un giuramento di fedeltà alla Costituzione e alla soggezione soltanto alla legge (art. 101 Cost. i singoli giudici sono chiamati ad applicare soltanto la legge e amministrano la giustizia in nome del popolo quel potere decisorio viene esercitato nell’interesse della collettività, come amministratori di un bene altrui, ossia la giustizia). Quindi, anche senza che venisse scritto con la riforma del 1999, il tema dell’imparzialità è sempre stato scontato. Come si garantisce? Con l’autonomia e l’indipendenza della magistratura e con la soggezione del giudice soltanto alla legge (sia del corpo di cui fa parte, sia del singolo giudice nel momento in cui esercita la sua attività intesa come attività giudicante o come attività inquirente, attività che riguarda il pubblico ministero principalmente nell’ambito penale nell’ambito civile c’è per quando riguarda i diritti indisponibili). Anzitutto, è il sistema costituzionale che garantisce la terzietà e l’imparzialità attraverso la costituzione di un organo autonomo composto per 2/3 dai magistrati e per 1/3 da soggetti eletti dal Parlamento. Poi, vi sono le regole propriamente giurisdizionali. Quando si parla di processo, l’art. 25 Cost. stabilisce un altro principio fondamentale: Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge il giudice deve esistere PRIMA che sorga la controversia, deve essere precostituito rispetto al sorgere della controversia o al momento in cui inizia il processo. La legge deve dettare dei criteri per individuarlo a priori (prima che la controversia sorga) e tali criteri devono essere ispirati alla naturalità del giudice gli anglosassoni parlano di “ forum convenience ”, ossia il foro che presenta dei nessi con la fattispecie (gli anglosassoni, però, tendono ad affermare una giurisdizione universale. Il giudice è inteso come ufficio giudiziario (tribunale, corte d’appello, corte di cassazione) e deve essere precostituito per legge, cioè con la determinazione dei criteri di giurisdizione (es. potere del giudice ordinario rispetto ai giudici speciali, del giudice italiano rispetto a quello straniero…etc.), criteri di competenza (es. consentono di individuare il tribunale, piuttosto che il giudice di pace, il tribunale di Verona rispetto a quello di Vicenza…etc.). Una volta applicati tali criteri, anche all’interno del tribunale, l’assegnazione delle cause deve seguire un criterio tabellare precostituito anch’esso: all’interno di ciascun tribunale ci sono le cosiddette tabelle che stabiliscono a quali sezioni del tribunale vadano determinate materie (alcune sezioni sono previste per legge, per esempio quelle specializzate in materia di imprese, agraria, del lavoro, in materia di immigrazione…etc.). Anche questi criteri permettono di osservare il principio di terzietà e di imparzialità del giudice, perché sono criteri predeterminati che, in un ufficio giudiziario o nel circondario di tribunale o nel distretto della Corte d’appello, implicano l’attribuzione predeterminata in base alle materie e poi, all’interno della sezione cui è attribuita quella materia, l’assegnazione della causa secondo un criterio cronologico ai giudici che compongono quella sezione. Così si garantisce a priori che la causa sarà nelle mani di un giudice terzo e imparziale. Se poi tali criteri NON conducono ad avere un giudice terzo e imparziale, vi sono le norme sull’astensione obbligatoria e sulla ricusazione (art. 51 c.p.c. e ss.) che obbligano il singolo giudice ad astenersi nel momento in cui abbia interesse nella causa (per garantire la terzietà) o abbia rapporti con le parti in causa (per garantire l’imparzialità). Si tratta di valori fondamentali della giurisdizione: non esiste attività giurisdizionale che non sia affidata ad un giudice terzo e imparziale. Il giusto processo L’art. 111.1 parla di “giusto processo” l’aggettivo “giusto” sta a fatica assieme al sostantivo “processo”, perché il processo è un procedimento formale connotato dal contraddittorio e dalla terzietà e imparzialità del giudice, mentre con “giustizia” ci si riferisce alla giustizia del risultato (è giusta la sentenza?). Si tratta di una traduzione imperfetta della nozione anglosassone di “ due process of law ” (“giusto processo della legge”), cioè del procedimento dovuto per legge che connota le caratteristiche procedurali dello stato di diritto, ossia la predeterminazione legale delle forme e delle modalità di esercizio dei poteri. Nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo si
disciplinarmente, deontologicamente illecite. Anche il Codice deontologico degli avvocati indica delle condotte che sono qualificate come deontologicamente illecite. Allo stesso modo, le condotte deontologicamente illecite dei magistrati sono descritte in una legge. La Commissione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura deve stabilire se sussista o meno l’illecito disciplinare. L’esercizio della funzione giurisdizionale da parte dei magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario ha anch’essa il significato di tutela della terzietà e imparzialità del giudice i magistrati sono soggetti soltanto alla legge. Art. 102.2 Cost. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura da leggere in combinato disposto con il principio del giudice naturale precostituito per legge. Lo scopo di tale norma è legato al principio di precostituzione del giudice naturale che si traduce in divieto di istituire giudici straordinari al di fuori dell’ordinamento giudiziario e giudici speciali. vi era anche una norma, non attuata, che stabiliva che rimanessero in vigore le giurisdizioni speciali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti con disciplina da modificare tale modifica non è mai arrivata. Ciò che si può istituire sono sezioni specializzate all’interno dell’organizzazione della magistratura ordinaria si tratta di sezioni specializzate per materie (es. agraria, minorile…etc.) Art. 111.6 Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati Si tratta di norme vigenti sin dal 1948, divenute commi 6 e 7 nel 1999. Tale norma introduce l’obbligo di motivazione si tratta di un’acquisizione di epoca illuministica (specialmente di Gaetano Filangeri e di Diderot). La funzione della motivazione non è solo quella di consentire alla parte di impugnare la sentenza davanti ad un giudice superiore, ma anche per consentire il controllo pubblico di ciò che è stato scritto. La sentenza è un atto pubblico, quindi tutti possono consultarla e capire le ragioni per cui è stata presa quella decisione. L’obbligo di motivazione è, dunque, un’altra fondamentale garanzia che connota i provvedimenti giurisdizionali con contenuto decisorio. Art. 111.7 garanzia costituzionale del ricorso in Cassazione per violazione di legge la Corte di Cassazione, come corte al vertice del sistema, ha sempre il diritto di controllare la conformità alla legge dei provvedimenti che sono emanati dai giudici e che abbiano un contenuto decisorio. Vi è una forma particolare di ricorso, il ricorso straordinario per Cassazione, dato contro tutti i provvedimenti che pur non avendo forma di sentenza, abbiano un contenuto decisorio sulle situazioni sostanziali delle parti e se contro questi provvedimenti non è dato un altro rimedio, c’è sempre per norma costituzionale il ricorso in Cassazione per violazione per norma di legge. Tra le garanzie costituzionali, dunque, vi è anche quella di poter andare sempre davanti alla Corte di Cassazione, la quale, pur essendo una corte suprema che dovrebbe decidere pochi casi all’anno solo per orientare la futura giurisprudenza e stabilire principi di diritto, decide moltissime cause ogni anno. Stavamo parlando di tutela giurisdizionale e dobbiamo concentrarci sulla tutela giurisdizionale di cognizione o dichiarativa. Si è vista la distinzione tra tutela giurisdizionale contenziosa e tutela giurisdizionale non contenziosa o giurisdizione volontaria. Nell’ambito della tutela giurisdizionale contenziosa abbiamo distinto la tutela dichiarativa, dalla tutela esecutiva, dalla tutela cautelare. Nell’ambito della tutela dichiarativa o giurisdizione dichiarativa o attività giurisdizionale di cognizione si distinguono 3 forme di tutela:
- Tutela di mero accertamento.
- Tutela di condanna.
- Tutela costitutiva. Premessa : Nella tutela dichiarativa, o meglio nell’azione di cognizione, c’è sempre un accertamento. L’elemento dell’accertamento è tipico in tutte le forme di tutela giurisdizionale di cognizione. Il giudice conosce per accertare e dichiarare se una situazione sostanziale esiste e quali caratteristiche ha questa situazione sostanziale accertata come esistente. Attenzione : L’attività giurisdizionale contenziosa in genere presuppone una lesione in senso lato, una lite. Questa attività lesiva, litigiosa può però non concretarsi in condotte che invadono la sfera del soggetto titolare di quella situazione sostanziale, ma può arrestarsi un po’ prima. In particolare,
può consistere in una mera contestazione (Es. Io conteso che tu sei proprietario del fondo X) o in un vanto (Es. Io vanto di essere proprietario del fondo X). Se però la contestazione o il vanto divengono insistenti, potenzialmente lesivi, generano anch’essi un interesse ad andare dal giudice, terzo ed imparziale, affinché costui accerti la situazione sostanziale. Cioè, quando un soggetto insiste nel contestare una situazione giuridica altrui o insiste nel vantarsene titolare, e quindi genera insicurezza, incertezza su quella situazione giuridica, ecco che scatta l’interesse ad andare dal giudice competente per chiedere l’accertamento definitivo, nei confronti del soggetto che contesta o vanta il diritto in questione, della situazione giuridica. Il giudice accerta la situazione giuridica con un provvedimento destinato a fare stato. La tutela dichiarativa, di accertamento, di cognizione mira all’emanazione di un provvedimento che, passando in giudicato, cioè divenendo cosa giudicata ai sensi dell’Art. 324 c.p.c., non è più suscettibile di essere contestato. In tutta la tutela giurisdizionale di cognizione vi è questo scopo, questa funzione: Dichiarare i diritti con un provvedimento idoneo al giudicato, quindi un provvedimento che diventa cosa giudicata formale quando non è più soggetto ai mezzi ordinari di impugnazione. Attenzione : Di cosa giudicata si può parlare in 2 sensi. Vi è la cosa giudicata formale e vi è la cosa giudicata sostanziale. La cosa giudicata formale indica che un provvedimento non è più impugnabile con i mezzi ordinari di impugnazione. I mezzi ordinari di impugnazione, le impugnazioni ordinarie sono quelle elencate all’art. 324 c.p.c. “Si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395 (revocazione ordinaria).” Queste sono le impugnazioni ordinarie nel novero delle impugnazioni di cui parla l’art. 323 c.p.c. che indica quali sono i mezzi di impugnazione delle sentenze con i quali si può impugnare una sentenza o un provvedimento che tenga luogo della sentenza per contestarne l’esito, per chiedere al giudice o ad un altro giudice di privare di effetti quella pronuncia. Quindi, l’art. 323 c.p.c. indica tutti i mezzi di impugnazione, all’interno del quale vi sono i mezzi di impugnazione ordinaria che sono quelli indicati all’art. 324 c.p.c. Dall’esperimento dei mezzi ordinari di impugnazione o dal decorso dei termini per proporli dipende la formazione del giudicato. Il giudicato formale si ha quando sono stati esperiti i mezzi di impugnazioni ordinari e la pronuncia è stata confermata oppure sono decorsi i termini per esperire tali mezzi e quindi la sentenza o il provvedimento è formalmente passato in giudicato. Il giudicato formale, se la sentenza ha un contenuto di merito e quindi si occupa della situazione sostanziale e non è una sentenza sul processo, è idoneo ad assumere la qualifica di giudicato sostanziale, cioè il giudicato formale si traduce in giudicato sostanziale. La norma relativa al giudicato sostanziale si trova nel codice civile: art. 2909 c.c. “L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.” Attenzione : Fare stato significa vincolare ad ogni effetto le parti, gli eredi e gli aventi causa entro determinati limiti oggettivi e soggettivi. Tutela di mero accertamento Il giudice, come visto, è chiamato a conoscere per accertare, per dichiarare, per stabilire chi ha ragione e chi ha torto su una contesa. Il giudice è quindi chiamato a conoscere per accertare in funzione dichiarativa quando c’è una controversia su un bene della vita. Come visto anche sopra, deve quindi esserci lite, controversia, lesione. Vi sono vari ‘gradi’, ‘soglie’ di lesione, controversia, lite. Al riguardo si precisa che fintantoché vi sia solo contestazione o vanto, al giudice non occorre chiedere una condanna, è sufficiente chiedere l’accertamento mero, occorre cioè chiedere che si accerti la situazione nei confronti di colui che contesta o vanta la titolarità del diritto in questione. Nel caso di attivazione della tutela di mero accertamento la lesione non consiste nell’invasione della sfera giuridica altrui, la lesione è di grado, soglia inferiore. La lesione consiste nella insistita contestazione o nell’insistito vanto che fa sorgere una lite, una controversia che l’ordinamento, per garantire la pace sociale intende risolvere, definire. Qui vige il principio per cui interessa allo stato che le liti vengano risolte proprio per garantire la pace sociale. Il problema della tutela di accertamento mero si pone quindi in termini di interesse ad agire. Quando si ha interesse ad agire in accertamento mero? Quando è giustificato l’accesso all’attività
controversa. C’è però da rilevare che ultimamente la Cassazione tende a discostarsi da tale idea a favore del principio di vicinanza alle fonti di prova, principio per cui sarebbe il convenuto in accertamento mero negativo ad avere maggiori possibilità e maggiore facilità di dimostrare l’insussistenza delle contestazioni avanzate dall’attore in accertamento mero negativo. Tutela di condanna La tutela di condanna comporta la necessità di un ingresso nella sfera altrui dell’obbligato perché c’è stata una lesione, una violazione, perché il titolare della situazione sostanziale ha subito un danno, un pregiudizio alla propria sfera giuridica e quindi agisce in giudizio per ottenere il ripristino dello status quo ante, per ottenere la soddisfazione dell’interesse che è stato leso, per ottenere l’eliminazione della violazione commessa. Quindi, nel caso della tutela di condanna si è di fronte ad un quid pluris rispetto alla tutela di mero accertamento. Nel caso della tutela di mero accertamento c’è solo contestazione o vanto di qualche elemento che fa sorgere una controversia. Nel caso invece di tutela di condanna si è dinnanzi ad una autentica lesione, ad un pregiudizio concretamente sofferto da colui che agisce in giudizio per ottenere la tutela in questione. La tutela di condanna implica l’accertamento di una prestazione dovuta dal soggetto obbligato che può essere o la stessa prestazione originaria, o anche o invece (in alternativa o in aggiunta) una prestazione di risarcire il danno. Il risarcimento del danno è la sanzione civilistica tipica di fronte alle violazioni. Vi può comunque essere anche la possibilità di pretendere la prestazione originariamente dovuta nell’ambito degli obblighi contrattuali. La tutela di condanna si attua quindi a seguito di una lesione, di un pregiudizio concretamente subito dall’avente diritto e assicura all’avente diritto una prestazione dell’obbligato. L’accertamento della situazione sostanziale, del diritto c’è, ma a questo segue una condanna appunto. Che caratteristica ha specificamente il provvedimento di condanna? Il provvedimento di condanna ha fondamentalmente 3 caratteristiche:
- La sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo. La sentenza di condanna è titolo per intraprendere un’azione esecutiva con cui si realizza nel mondo fisico e materiale quella prestazione che il soggetto obbligato, il debitore non ha spontaneamente realizzato neppure dopo l’emanazione della sentenza a suo carico. Con la sentenza di condanna si apre la via dell’esecuzione forzata quando l’obbligato non si conformi spontaneamente al contenuto della condanna;
- È titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2808 c.c. La sentenza di condanna è titolo per creare un diritto reale di garanzia su beni immobili del debitore;
- Trasforma la prescrizione breve, quando è prevista per determinate situazioni sostanziali, per determinati diritti, in prescrizione ordinaria decennale ai sensi dell’art. 2953 c.c. Condanne speciali Vediamo ora delle figure di condanna speciale, figure in cui la disciplina devia rispetto alle caratteristiche tipiche della condanna sopra enunciate. a) Tra le condanne speciali più importanti vi è la condanna generica di cui all’art. 278 c.p.c. Tale articolo prevede la possibilità di distinguere tra an debeatur e quantum debeatur, cioè tra una fase dedicata all’accertamento dell’esistenza del diritto e un’altra dedicata alla quantificazione di quel diritto. In una fase si stabilisce se il diritto sussiste (An debeatur = Se sia dovuto), nell’altra fase si stabilisce quanto si è dovuto (Quantum debeatur = quanto si è dovuto). Nell’articolo in questione si ipotizza che il processo inizialmente unitario si separi in 2 tronconi: Il giudice se richiesto emana una sentenza di condanna generica in cui si limita ad accertare che un determinato diritto esiste e poi rimette la causa in istruttoria, cioè dopo aver emesso sentenza di condanna generica, fa retrogradare il processo alla fase istruttoria per poter quantificare l’entità della prestazione dovuta. Per tradizione giurisprudenziale, anche se l’art. 278 c.p.c. parla solo di questa possibile divisione in 2 tronconi, si può chiedere fin dall’inizio del processo solo la condanna generica e riservare ad un processo separato la quantificazione della prestazione. L’attore, in questo caso, vuole sentire accertare solamente l’esistenza o meno del suo diritto in un primo processo. Questa domanda è
molto simile a quella di accertamento mero perché l’attore chiede solo l’accertamento del suo diritto e non l’accertamento di una prestazione dovuta dal convenuto, riservando ad un processo separato la quantificazione della prestazione. Il secondo processo inizia dopo che si è conclusa la causa sull’an debeatur. La condanna generica che consiste solo nell’accertamento della sussistenza o meno del diritto è, sul piano morfologico, dal punto di vista della forma-contenuto, una sentenza di accertamento mero e non di condanna. Tuttavia, la condanna generica ha effetti propri della condanna: Non può essere titolo esecutivo perché non accerta una prestazione come dovuta, non essendoci una determinazione della prestazione, la sentenza di condanna generica non può essere titolo esecutiva per un diritto certo, liquido ed esigibile come dice l’art. 474 c.p.c. Tuttavia, è titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale su beni immobili del debitore per un importo che lo stesso creditore stabilisce con il divieto di abusarne e quindi con il divieto di iscrivere ipoteca per un importo eccedente quanto necessario a costituire per lui garanzia per il futuro risarcimento del danno. Inoltre, una sentenza di condanna generica passata in giudicato trasforma la prescrizione breve in prescrizione ordinaria decennale. b) Veniamo ad una seconda tipologia di condanna speciale, la c.d. provvisionale. Quando il giudice emette una condanna generica può emettere anche una condanna provvisionale e cioè un provvedimento con cui determina e quantifica la prestazione dovuta nei limiti in cui ritenga raggiunta la prova, rimettendo poi la causa in istruttoria per la prosecuzione sul quantum debeatur in via definitiva oppure riservando ad un separato giudizio la quantificazione complessiva e definitiva della prestazione dovuta. Questa provvisionale è una condanna a tutti gli effetti, sia il primo che il secondo che il terzo. Ovviamente però è titolo esecutivo nei limiti dell’importo liquidato con la provvisionale. Essa si chiama provvisionale solamente perché non esaurisce tutto il quantum debeatur, contiene solo una sua quantificazione parziale in base alle prove raggiunte. c) Una terza figura di sentenza di condanna speciale, che però è anche una sentenza non solo di condanna ma anche delle altre tipologie di tutela, è la sentenza condizionale in cui gli effetti della sentenza sono condizionati ad un evento futuro che funge da condizione sospensiva oppure ad una contro prestazione dovuta dalla controparte vittoriosa. L’esempio classico di sentenza condizionale, nell’ambito però attenzione della tutela costitutiva, è quello della sentenza che trasferisce la proprietà di un bene condizionatamente al pagamento del saldo del prezzo. d) Vi sono poi le condanne in futuro, cioè condanne in cui non vi è ancora stata la lesione ma il legislatore eccezionalmente presume che la lesione ci sarà e quindi emette la condanna ora per l’evenienza in cui successivamente si verifichi la lesione e quindi si debba dare corso all’azione esecutiva. È questo un modo per garantire all’avente diritto la formazione di un titolo esecutivo, prima che la prestazione giunga a scadenza. L’esempio tipico è la licenza e la convalida di licenza per finita locazione. I contratti di locazione hanno una durata stabilita dalla legge (Quelli ad uso abitativo 4 anni + 4, quelli ad uso diverso 6 anni + 6, quelli ad uso alberghiero 9 anni + 9). Alla prima scadenza il locatore non può recedere, salve deroghe previste dalla legge, alla seconda scadenza ciascuna parte può recedere liberamente con preavviso di 6 mesi, 12 mesi o 18 mesi a seconda del tipo di locazione e della sua durata. Anziché mandare la disdetta con raccomandata in via stragiudiziale, la legge consente di inviare un atto di citazione per convalida di licenza di finita locazione, prima della scadenza, rispettando i termini per la disdetta. Quindi, per una locazione abitativa se un soggetto alla scadenza vuole riavere la disponibilità del bene immobile, già più di 12 mesi prima è necessario notificare al conduttore un atto di citazione per convalida di licenza di finita locazione che vale anche come disdetta, chiedendo che il giudice doti di forza esecutiva e condanni il conduttore a rilasciare il bene immobile alla data di scadenza del contratto. Si chiede quindi al giudice di accertare la scadenza del contratto e di condannare al rilascio del bene immobile alla data di scadenza del contratto. Anche se il soggetto ha ottenuto la condanna di sfratto prima della scadenza, per poter adire il giudice dell’esecuzione (iniziare l’azione esecutiva per rilascio) si deve attendere la scadenza del termine. Prima non è esigibile. Il legislatore però eccezionalmente consente l’emanazione di un provvedimento di condanna in futuro che varrà per il momento in cui, scaduto il termine, il conduttore non fosse adempiente rispetto a quest’obbligo.
di esecuzione forzata, diretta o indiretta. La condanna ha assunto negli ultimi anni un valore ancora più pregnante, centrale nel sistema del diritto penale civile, nel sistema della tutela dichiarativa perché è condanna tutto ciò che determina una prestazione dovuta dal debitore, anche senza l’uso di formule sacramentali. Tutela costitutiva Della tutela costitutiva parla l’art. 2908 c.c: “Nei casi previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici o status, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.” Da notare è innanzitutto il riferimento al principio di legalità. Ne deriva la tipicità della tutela costitutiva. È la legge a prevedere i casi in cui è consentita la tutela costitutiva. Ad ogni modo tale inciso viene inteso in modo ampio, lassista. La seconda parte dell’articolo fa riferimento al fenomeno del giudicato e cioè alla produzione degli effetti tra le parti. Cosa significa costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici o status? Sono queste attività che rientrano tutte nell’ambito della tutela costitutiva. Significa che oltre ad accertare l’esistenza dei presupposti, è la stessa attività giudiziaria che modifica, estingue o costituisce un rapporto giuridico o uno status. Si può quindi qui avere un’invasione dell’ambito riservato alle parti piuttosto rilevante. Questo giustifica la riserva di legge perché c’è un intervento dell’attività giudiziaria sull’autonomia privata. Tale intervento a volte può essere reso necessario e dipendere dall’indisponibilità dei diritti, degli status e delle situazioni sostanziali e in questo caso si parlerà di tutela costitutiva necessaria. Questa si ha quando la modifica, costituzione ed estinzione può essere compiuta solo dall’autorità giudiziaria non da altri. In molti altri casi la modificazione, l’estinzione o la costituzione possono essere disposte anche dalle parti e quindi l’intervento dell’autorità giudiziaria nell’autonomia privata deve essere letto come intervento eccezionale. Si è visto che l’intervento dell’autorità giudiziaria sui rapporti privati per estinguerli, modificarne il contenuto o per costituirli è possibile solo quando la legge lo prevede sulla base della riserva di legge posta dall’art. 2908. La clausola di legalità, come visto, è un profilo fondamentale di garanzia, ma non va intesa in maniera troppo restrittiva. Infatti, al di là della clausola di riserva di legge di cui all’art. 2908, la tutela costitutiva ha ampliato la sua portata proprio perché le norme sono sempre più spesso redatte in modo da lasciare al giudice il potere di stabilire nel singolo caso quale sia la soluzione corretta secondo una discrezionalità improntata a criteri equitativi, criteri di giustizia del caso concreto. Si è poi visto che la sentenza costitutiva, oltre ad avere un contenuto dichiarativo che ha sempre in seno alla cognizione, produce anche effetti appunto costitutivi in senso lato che possono essere stricto sensu costitutivi nel senso che creano un rapporto o uno status prima inesistenti, possono essere modificativi del rapporto giuridico o dello status, possono essere estintivi del rapporto giuridico o dello status. Si è detto che tutti questi effetti rientrano nella nozione di tutela costitutiva. Si è poi visto come l’intervento dell’autorità giudiziaria nell’autonomia privata sia dettato in alcuni casi dall’indisponibilità dei diritti, degli status e delle situazioni sostanziali e in questo caso si parla di tutela costitutiva necessaria e in altri casi invece l’intervento non sia necessario e quindi del tutto eccezionale. In relazione a ciò si precisa che la tutela costitutiva, da un punto di vista sistematico, può riguardare diritti disponibili o indisponibili. Sono indisponibili diritti, situazioni sostanziali o status di cui le parti non possono disporre liberamente. Tutela costitutiva necessaria è quella in ambito di interdizione, inabilitazione e amministrazione di sostegno. Con il compimento della maggiore età si acquista la capacità di agire. Prima della maggiore età ci sono i legali rappresentanti che sono i genitori o in loro mancanza il tutore. Una volta acquisita la maggiore età però, se vi è una incapacità di intendere o di volere, anche solo temporanea e parziale, ci sono istituti che provvedono a tali esigenze: interdizione (= Si ha quando il soggetto si trova in condizioni di abituale infermità di mente che lo rende incapace di provvedere ai propri interessi), inabilitazione (= Si ha quando lo stato del soggetto non è talmente grave da far luogo all'interdizione) e amministrazione di sostegno (= Istituto molto elastico che si ha quando un soggetto a causa di infermità di mente o a causa di una menomazione fisica o psichica non è in grado di provvedere ai suoi interessi). Tutte queste sono
ipotesi di tutela costitutiva necessaria in cui si interviene sullo status della persona per modificarlo, in presenza di un accertamento dei presupposti perché questo debba essere fatto. Questo è un ambito in cui è molto sottile il confine tra giurisdizione costitutiva contenziosa e volontaria giurisdizione. La nomina di un amministratore di sostegno è un procedimento di volontaria giurisdizione e cioè di amministrazione di interessi privati da parte dell’autorità giudiziaria per effetto di norme di legge che lo prevedono. Viceversa, i provvedimenti di interdizione e inabilitazione rientrano tra i procedimenti giurisdizionali contenziosi, che si concludono con sentenza e non con un semplice decreto di nomina, come avviene nel caso di nomina dell’amministratore di sostegno. Perché c’è questa distinzione? È una scelta del legislatore. Quindi, il legislatore, quando si tratta di intervenire con provvedimenti ad efficacia costitutiva su situazioni indisponibili, sceglie indifferentemente lo schema della giurisdizione contenziosa o della giurisdizione volontaria. La differenza tra i due procedimenti riguarda la presenza di una lite, anche se si noti che molto spesso, in materia di amministratore di sostegno, vi è una lite tra congiunti o nei confronti dello stesso soggetto a favore del quale si deve nominare un amministratore di sostegno, anche solo in termini di contestazione. Ancora, tutela costitutiva necessaria è quella in materia di divorzio o separazione o scioglimento delle unioni civili. In questi casi si incide su uno status del soggetto, coniugato o civilmente unito, per passare, nel caso di separazione, in uno status di coniuge separato e, successivamente al divorzio, allo stato libero, almeno di fronte alla comunità civile, per il diritto civile e non invece per il diritto canonico. Anche questo incide sullo status delle persone, per questo è una tutela costitutiva necessaria, tutela che deve passare necessariamente attraverso la pronuncia giurisdizionale. In realtà, negli ultimi anni, si è a assistito ad una progressiva liberalizzazione, non solo e non tanto perché sono stati accorciati i tempi per passare dalla separazione al divorzio ma piuttosto perché nel 2014-2015, è stata introdotta la possibilità di separarsi, divorziare o sciogliere le unioni civili per effetto di un accordo preso dalle parti assistite dagli avvocati e poi sottoposto non al Tribunale, ma all’ufficio del pubblico ministero. Precisazioni :
- La separazione può essere consensuale tra i coniugi oppure giudiziale. La separazione consensuale si fa attraverso un accordo comparendo dinnanzi al giudice su ricorso dei coniugi che stabiliscono consensualmente le condizioni per separarsi. È un procedimento di volontaria giurisdizione perché il verbale di questo accordo tra i coniugi viene depositato in Tribunale e omologato dallo stesso. Nel momento in cui il Tribunale emette un decreto di omologa, controllando che questo accordo di separazione non contenga disposizioni contrarie soprattutto nell’interesse dei figli, soprattutto se minori, la separazione diventa definitiva e quel verbale acquista efficacia di titolo esecutivo. Equivale quindi ad una sentenza passata in giudicato. Ovviamente è un giudicato relativo alla situazione esistente al momento in cui la separazione è stata omologata. Se poi la situazione cambia (Es. I figli diventano autosufficienti, una delle parti inizia una convivenza stabile con un’altra parte etc.) quelle condizioni possono essere modificate per il sopravvenire di nuovi fatti. La separazione giudiziale avviene invece se i coniugi non vanno d’accordo. Viene emessa in questo caso una sentenza che dichiara la separazione tra i coniugi e quindi che modifica il loro status e che contiene tutti i provvedimenti inerenti al regime patrimoniale tra i coniugi e alla prole, ove vi sia, individuando il genitore con cui i figli convivranno, assegnando la casa familiare nell’interesse dei figli, stabilendo a carico del genitore che non è collocatario un assegno mensile etc. Ai fini della tutela costitutiva, è la sentenza che dichiara la separazione a produrre un effetto costitutivo, a modificare lo status dei coniugi. Tale sentenza deve essere passata in giudicato per poter chiedere poi il divorzio, decorsi i termini. •Il divorzio, pure incide sullo status, in modo però definitivo e può essere congiunto, anche se a differenza della separazione consensuale viene deciso con sentenza e non con omologa, oppure giudiziale. Attenzione : Il divorzio congiunto assomiglia molto ad un procedimento di volontaria giurisdizione, anche se non lo è perché le forme e strutture sono sempre quelle di un procedimento contenzioso, anche se i coniugi sono d’accordo e chiedono congiuntamente l’emanazione della sentenza di
modificativo o estintivo esercitabile dal titolare del diritto potestativo, cioè dal lato passivo, c’è un soggetto che subisce gli effetti del potere esercitato dal titolare del diritto potestativo. Ci sono 2 tipologie di diritto potestativo: 1.Diritto potestativo ad esercizio stragiudiziale. In questo caso la possibilità di modificare il rapporto giuridico sostanziale è attribuita alle parti che la pongono in essere con un atto stragiudiziale. In questo caso la modificazione della situazione giuridica si compie con l’accordo dell’altra parte e cioè del soggetto che si trova in stato di soggezione. Attenzione: Il potere di modificare la situazione giuridica in capo alle parti è previsto in ipotesi specifiche previste dalla legge. Vige sempre la riserva di legge. Il discorso fatto in apertura vale anche in quest’ambito. 2.Diritto potestativo che presuppone una domanda giudiziale. Nel caso in cui non vi sia l’accordo di tutte le parti la modificazione giuridica deve passare necessariamente attraverso una pronuncia del giudice che produce gli effetti costitutivi, modificativi o estintivi. La domanda giudiziale è l’atto con cui si chiede al giudice di produrre un determinato effetto perché la legge attribuisce a lui questo potere. Si ricordino in questa sede le nuove frontiere della tutela costitutiva in epoca di pandemia. Si è dato in epoca di pandemia al giudice il potere di modificare le condizioni contrattuali con una propria pronuncia. Certamente lo possono fare le parti concordando le modifiche contrattuali, ma se non lo fanno le parti possono richiedere al giudice che modifichi il rapporto giuridico rideterminando le condizioni contrattuali secondo equità. Questa è un’ipotesi di tutela costitutiva non necessaria che presuppone però, in mancanza di accordo consensuale tra le parti, una domanda giudiziale. È questa una novità degli ultimi mesi, per adattare il diritto alle esigenze della vita. Al di là di quest’ultima evoluzione, ci sono altri esempi chiari del fenomeno nel codice. Si pensi ai modi di risoluzione stragiudiziale del contratto:
- Diffida ad adempiere (art. 1454 cc). Con la diffida ad adempiere una parte comunica all’altra che è inadempiente e che o adempirà entro un dato termine oppure si riterrà il contratto risoluto di pieno diritto. È questo l’esercizio di un diritto potestativo che estingue il rapporto giuridico contrattuale, in sede stragiudiziale. L’altro contraente potrà eventualmente contestare, davanti al giudice, la legittimità di questa diffida ad adempiere, la sussistenza dell’inadempimento e l’effetto di risoluzione contrattuale. In questo caso davanti al giudice si discuterà se il contratto si è risolto o è ancora in essere. La pronuncia che si richiede al giudice però non è costitutiva, ma è una pronuncia di accertamento mero dell’effetto estintivo del rapporto giuridico contrattuale già prodotto secondo uno dei contraenti, dalla diffida ad adempiere. Il giudice accerterà se la diffida ad adempiere è stata legittimamente esercitata e se ha prodotto l’effetto.
- Clausola risolutiva espressa (art. 1456 cc.). Con la clausola risolutiva espressa si stabilisce che se una parte non paga il prezzo dell’importo di x, il contratto si risolverà di pieno diritto. L’altro contraente potrà decidere se avvalersi o meno della clausola risolutiva espressa. Se l’altro contraente contesta l’utilizzo della clausola risolutiva espressa, dovrà chiedere al giudice di accertare che l’inadempimento previsto dalla clausola risolutiva espressa non si è verificato e quindi di accertare che non si è verificata alcuna risoluzione stragiudiziale del contratto. È questa una tutela di mero accertamento e non costitutiva, in quanto il giudice non dispone l’effetto giuridico estintivo del rapporto, ma accerta semplicemente se il potere stragiudiziale è stato legittimamente esercitato da parte del contraente o meno.
- Termine essenziale (art. 1457 cc.). Il termine essenziale, una volta decorso, determina di diritto la risoluzione. Nei 3 giorni successivi l’altra parte può dire di non volersi avvalere del termine essenziale. Quindi, l’effetto estintivo del rapporto giuridico è automatico per il decorso del termine, il contraente nel cui interesse è stato posto il termine essenziale potrà revocare l’effetto estintivo automatico privandolo di effetti. È un meccanismo inverso rispetto alla clausola risolutiva. In questo caso, se si va davanti al giudice perché c’è controversia, il giudice accerta o meno se si è verificato o meno l’effetto estintivo del rapporto contrattuale, la sentenza non produce un effetto estintivo. Altri esempi : si pensi alla caparra confirmatoria. La caparra confirmatoria è quella somma di denaro che viene data per rafforzare il vincolo contrattuale. Essa ha funzioni molteplici: -Funzione di
risarcire preventivamente il danno, -Funzione di acconto se poi il contratto viene adempiuto etc. In particolare, la caparra in questione ha la funzione di consentire alle parti di recedere dal contratto se l’altra parte è inadempiente. Quest’ultima funzione è un meccanismo di scioglimento del vincolo contrattuale, di estinzione del rapporto giuridico contrattuale. Es. Quando si stipula un preliminare di vendita di un bene immobile solitamente si dà una caparra. Il rogito si deve fare davanti al notaio scelto dal commissario acquirente entro una certa data. Poniamo che il promittente venditore il giorno fissato per il rogito non si presenti e non giustifichi la sua assenza. Il promissario acquirente ha a questo punto la scelta di o agire per l’adempimento del contratto preliminare, oppure di recedere per inadempimento del promittente venditore, invitandolo a corrispondergli il doppio della caparra confirmatoria. Il recesso del promissario acquirente dal contratto preliminare, per inadempimento del promittente venditore, è un diritto potestativo ad esercizio stragiudiziale che determina automaticamente lo scioglimento del contratto preliminare e il conseguente diritto del promissario acquirente ad ottenere il doppio della caparra consegnata al promittente venditore. Se si va in causa, il promittente venditore potrà contestare la legittimità di questo recesso, ma anche in questo caso ci sarà una pronuncia di accertamento mero della legittimità o meno del recesso e non una pronuncia costitutiva e una pronuncia di eventuale condanna del promittente venditore, ove il giudice ritenga legittimo il recesso del promissario acquirente, a versare il doppio della caparra confirmatoria. Il contratto preliminare è tuttavia già sciolto ed è stato sciolto per effetto della comunicazione del recesso da parte del promissario acquirente. Nel caso invece in cui il promissario acquirente intenda acquisire la proprietà del bene immobile che gli è stato promesso in vendita, anziché recedere, agisce per l’adempimento del contratto preliminare. In questo caso si propone un’azione costitutiva, cioè diretta ad ottenere una sentenza del giudice che sia produttiva di effetti costitutivi e che tenga luogo del contratto definitivo di vendita non concluso. La sentenza è costitutiva e implica il trasferimento della proprietà dell’immobile a fronte della mancata comparizione del promittente venditore davanti al notaio per la sottoscrizione del contratto definitivo di vendita. Quindi, in altri termini, le parti hanno stipulato un contratto preliminare in cui si sono obbligate a contrarre. L’esecuzione in forma specifica di questo obbligo a contrarre si attua non attraverso un’azione esecutiva, bensì attraverso un’azione di cognizione, attraverso una domanda di tutela costitutiva disciplinata dall’art. 2932 cc., tipico esempio di tutela costitutiva non necessaria perché siamo in ambito contrattuale. Ovviamente se il promittente venditore si fosse presentato davanti al notaio non vi sarebbe stato bisogno di proporre l’azione di cui si tratta. Non si tratta di un’azione di esecuzione forzata perché non vi è un’attività materiale da compiere. Si tratta di un’azione di cognizione in cui è il giudice a produrre con una sentenza ad effetti costitutivi il trasferimento della proprietà. Attenzione : L’art. 2392 cc. parla in realtà di qualsiasi contratto, il nostro è solo un esempio. L’articolo, al primo comma, afferma “Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.” Quella di cui parla l’articolo è una sentenza tipicamente costitutiva. La sentenza del giudice tiene luogo al consenso non prestato e produce gli effetti del contratto non concluso, la sentenza si sostituisce alla volontà del soggetto che doveva esprimerla. L’articolo prosegue dicendo che “se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile”. Questo significa che l’effetto del trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto viene subordinato alla controprestazione dovuta o alla sua offerta nei modi di legge. Ritornando al nostro esempio: Un soggetto ha concluso con un altro un contratto preliminare di vendita. Il promittente acquirente ha dato la caparra. L’altra parte si è però rivelata inadempiente. A fronte dell’inadempimento dell’altra parte l’acquirente promittente ha scelto di insistere per
