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Diritto processuale civile.
Frequentanti: presenza e streaming test a scelta multipla: 21 gennaio 2022 ore 10. 30 domande. Il programma si concentra sul processo civile di cognizione e nella prima parte i principi generali che sono quelli che valgono per i processi civili, perché il c.p.c. è centrale. La seconda parte si comporrà di un test del secondo modulo vero maggio. Laboratorio della competizione italiana di mediazione alla negoziazione. La clinica legale civile e penale che sono su casi reali. Libri: Giuffrè ultima edizione del 2020 luiso. Il giusto processo incivile in tempo di pandemia: libro. Pluralità delle fonti normative e ordine frattalico nel processo ciivle. Non esiste più una netta distinzione tra sistemi di common law e sistemi di civili law che si basano su legge scritta. Il precedente vincolante nei sistemi di common law implica che si lavori sui casi perché poi devono distinguere il caso su cui stanno decidendo rispetto al caso precedente. Il nostro sistema ha una gerarchia delle fonti e si ha una proliferazione delle fonti, l’interpretazione viene fata dalla giurisprudenza con riferimento ai valori che sono iscritti nella costituzione, CEDU e nei trattati, ma è chiaro che questo metodo di interpretare le norme assomiglia molto al realismo giuridico. Inevitabilmente oggi nella complessità della normazione un ruolo preponderante ce l’ha il giudice. È da solo con la sua coscienza e deve studiarsi tutto, ma ad ora c’è la riforma al processo. la discrezionalità del giudice si è ampliata, per l’interpretazione della norma si fa riferimento alla corte di cassazione con funzione di nomofilachia, ma le leggi sono contraddittorie. La onnipervasività della giurisdizione ma anche metodi alternativi alla giurisdizione è una realtà indiscutibile ed è una realtà del nostro tempo. 17.09.2021. La giustizia è sempre stata, dall’origine dei tempi, un’ambizione dell’uomo e il modo per farla è stato il processo, in senso ampio.
Differenza tra processo e procedimento:
- Il procedimento: è una sequenza di atti collegati tra di lor per l’emanazione di un provvedimento che può essere amministrativo o privato. Si giunge all’emanazione del provvedimento dell’autorità ma prima si devono seguire dei passaggi procedurali.
- Il processo: è procedimento nel significa di sequenza di atti diretti all’emanazione di un provvedimento ed ha due caratteristiche fondamentali: Ogni passaggio del processo deve essere connotato dal contraddittorio e dalla possibilità che le parti destinatarie del provvedimento interloquiscano in ogni fase. Mentre nel procedimento ci possono essere fasi iniziali in cui il contraddittorio non si ha come nel procedimento penale diviene processo solo quando si va nel dibattimento, nelle fasi delle indagini curate dalla procura, in cui si ha segreto istruttorio, è procedimento ma non ancora processo. Nel processo civile il contraddittorio si ha fin dall’inizio, ma è già processo dato e solo eccezionalmente ci possono essere fasi senza contraddittorio che impongono, quando la legge lo prevede, l’immediato passaggio a una fase a contraddittorio pieno per il pieno esercizio del diritto di difesa. Il processo è connotato dal contraddittorio e non ci sono fasi senza contraddittorio ma se ci sono allora è procedimento eccezionalmente previsto dalla legge senza esercizio del contraddittorio. Esempio di procedimento senza contraddittorio. La fase inaudita altera parte del procedimento ingiuntivo che si divide in due fasi: procedimento eccezionalmente senza contraddittorio nella prima fase strettamente monitoria, diviene processo quando emanato il decreto ingiuntivo e notificato al debitore ingiunto, questo reagisse nel termine assegnato dalla legge nel termine di 40 gg, fa opposizione e si va a processo a cognizione piena in cui si ha il rispetto della regola che è quella del contraddittorio. Un altro esempio in cui si ha un procedimento in una prima fase senza contraddittorio e esercizio del diritto di difesa per ragioni di urgenza: procedimento cautelare nella fase inaudite altera parte tale da intervenire subito altrimenti la convocazione della controparte pregiudicherebbe la tutela e renderebbe impossibile la realizzazione del risultato pratico. Si rinuncia inizialmente al contraddittorio per avere un decreto, inaudita altera parte. Il processo deve sfociare in un provvedimento decisorio che decida sulle situazioni sostanziali dei soggetti coinvolti, perché qualche volta le decisioni non sono su diritti ma su uno status, come status di interdizione, inabilitazione o di amministrato di sostegno, divorziato o separato, e quindi sono modificazioni dello stato che non sono a scriptu sensu diritti, ma che fanno della persona un soggetto giuridico nell’ambito di una comunità ovvero una sua qualità e gli conferiscono uno suo status. Si parla quindi di situazioni sostanziali che appartengono alla persona in relazione al suo modo d’essere in relazione alla comunità o a ciò che gli spetta. Si fa ricorso a degli strumenti che stanno al di fuori del giudice e si chiede a un consulente esperto di risolvere la causa e assomiglia molto alla vecchia ordalia il cui significato è di sentenza e di divisione dal bene o dal male ma li si chiede a Dio tramite delle prove. Ancora oggi gli ordinamenti anglosassoni chiamano il processo “prova” nel senso di combattimento.
del 1854 e 1859 erano sul modello napoleonico. Giunta l’unità d’Italia i primi codice dell’unità italiana del 1865 rimangono fermi all’impostazione del regno di Sardegna e quini si prosegue fino alle codificazioni che giungono nel ventennio fascista del con il codice di procedura civile dl 1940 e il codice civile del 1942, ma entrambi insieme al codice della navigazione entrano in vigore il 21/04/42. Tuttavia c’erano dei giuristi, Calamandrei- Chiovenda- Carnelutti- Salvatore Satta- Andrioli, ed hanno scritto in quel contesto in quel contesto perché il codice civile è stato scritto da Piero Calamandrei attingendo da idee di Carnelutti e vengono fuori nel codice civile e nel codice di procedura civile delle norme molto ben scritte sul piano lessicale e normativo e tali principi permeano quelle norme che nascono in un’altra concezione. Le norme processuali, come le norme interne nel nostro ordinamento, devono essere interpretate conformemente alla costituzione e alle fonti sovranazionali: TUE e TFUE, nonché ai regolamenti e direttive emesse livello di organi europei, perché aderendo ai trattati abbiamo ceduta una parte della nostra sovranità, anche le norme interne debbono ricevere un’interpretazione conforme anche per le normi processuali ai principi costituzionale e ai principi della CEDU che garantiscono il giusto processo. Tali principi spingono l’interprete che deve applicare le norme processuali a conformarsi e se esiste un contrasto tra la norma interna e quella costituzionale e non riesce a dare un’interpretazione conforme il singolo giudice deve sollevare al quesitone di legittimità costituzionale:
- Se il contrasto riguarda una norma del diritto dell’UE e non può disapplicarla e non riesce a dare interpretazione conforme, deve sollevare la questione incidentale interpretativa della norma europea con provvedimento rimessione alla corte di giustizia di Lussemburgo.
- Se il contrasto si ha con la CEDU non la disapplica, ma solleva una questione di legittimità costituzionale, perché la norma di CEDU funge da parametro interposto tramite articolo 117 cost. e articolo 10 Cost. che fa prevalere le convenzioni internazionali sulle norme interne, ma affida alla corte costituzionale quell’opera di bilanciamento tra valore di diritto interno e valori della CEDU e quindi costringe il singolo a interpretare a sollevare la questione di legittimità costituzionale in relazione al parametro interposto che è quella della norma contenuta nella CEDU. Il parlamento e la corte costituzionale hanno un potere di disciplinare se stessi e di autodichia ossia di giudicare delle proprie liti per garantire al separazione dei poteri. Il diritto alla tutela giurisdizionale significa diritti d adire i giudici che sono investiti del potere giurisdizionale per ottenere la protezione e al tutela dei propri diritti e situazioni sostanziali quando vi sia questo bisogno di tutela giurisdizionale, in senso lato significa questo: attività che mire a proteggere le situazioni sostanziale che abbiano subito delle lesioni oppure potere di modificare, creare o estinguere delle situazioni sostanziali anche in relazione agli status o enti. Tante volte certe modificazioni possono essere compiute da pubblici ufficiali, per esempio quando si vuole costituire una società di capitali, che è dotata di personalità giuridica, per farlo si va da un pubblico ufficiale che è il notaio che va a costituire la società con atto solenne, ed è il notaio che ha responsabilità di dover controllare che lo statuto non contenga attività illecite. Nel momento in cui si costituisce la società e viene iscritta ecco che sorge questo ente, a m questa non è attività giurisdizionale: essa la si ha quando una modificazione/creazione / estinzione viene demandata a soggetti terzi imparziali che sono incardinati nell’apparato pubblica e che hanno questa caratteristica fondamentale della giurisdizione che è la terzietà e l’imparzialità dell’organo che svolge questa attività che non è remunerata dai privata, ma dallo stato.
La caratteristica dell’attività giurisdizionale è quella di essere svolti da soggetti imparziali e terzi, affinché sia svolta nel solo interesse della giustizia e legge, senza avere interessi nella causa, legami con le parti o propendere dall’una o dall’altra parte. Si deve distinguere:
- Giurisdizione contenziosa: risolve liti controversie o comunque consente secondo regole del processo di cognizione di creare, costituire, modificare o estinguere situazioni sostanziali, non è detto che vi sia una lite vera e propria, ma il legislatore ha scelto di seguire le forme del processo contenzioso, perché maggiormente garantistici per le parti e di fronte a situazioni che richiedono attenzione ha imposto le stesse regole per la risoluzione delle liti; il sintagma di giurisdizione contenziosa è tule ma imprecisa perché è vero che la gran parte delle materie da risolvere con la giurisdizione contenziosa sono materie in cui si ha la lite e controversia ma vi sono casi in cui non si ha una lite, eppure si sono adottate regole sul contenzioso. La distinzione della giurisdizione volontaria rispetto a quella contenziosa è che il legislatore consente di risolvere situazioni in cui non si ha controversia con cui si tratta di autorizzare degli atti dei privati o omologare ex post attività dei privati stessi per conferire efficacia.
- Giurisdizione volontaria: serve per autorizzare atti di privati o conferire effetti ad atti privatistici con procedimenti in camera di consiglio ma con un procedimento semplificato che viene usato anche per quei casi in cui possono sfociare in un contenzioso. Si hanno forme complesse o più o meno complesse per la giurisdizione contenziosa perché devono garantire diritti di tutti coloro che sono destinatari del provvedimento decisorio; forme semplificate per la giurisdizione volontaria che non produce provvedimenti decisori. 21.09. Comma 2 dell’articolo 24 Cost. afferma che la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento : in ogni stato si riferisce al momento all’interno del processo, qui usa la parola procedimento perché storicamente la materia si chiamava “procedura civile e ordinamento giudiziario”, poi un professore universitario Chiovenda ha trasformato la materia in “diritto processuale civile”. la procedura penale rimane tale per molti anni e solo da poco è diritto processuale penale. I termini non sono casuali, perché la procedura evoca un qualcosa di dinamico e sequenziale negli atti, mentre il diritto processuale evoca un approccio sistematico e una costruzione fatta di nozione e teoria del processo. In ogni stato sta a significare ogni passaggio del processo e i gradi:
- primo grado,
- appello.
- grado di legittimità che è la cassazione. I primi due sono gradi merito. Se la cassazione annulla con rinvio davanti a un giudice di pari grado allora si avrà un giudizio di rinvio e un nuovo grado in sede di merito. La cassazione può rimettere al primo grado quando per esempio quando manca il contraddittorio. La cassazione annulla e rimette in primo grado. Stato e grado significa questo e già nelle norme costituzionali ci sono indicazioni tecniche e le procedure sono estremamente formative.
Se questo diritto spetta a tutti ed è esercitabile e se spetta a tutti si può avere una giurisdizione condizionata? Che non consente di adire immediatamente il giudice e agire in giudizio ma preveda dei passaggi preliminari? Come formulato l’articolo 24 si deduce che sia un diritto imprescindibile, ma dagli anni ’70 in poi quando è avvenuta la litigation explosion ossia nel momento in cui migliorano le condizioni economiche e di vita spesso nascono più contese e si ha un serio problema di accesso alla giustizia e si inizia a pensare a degli sarmenti alternativi di risoluzione alle controversie: alternative dispute resolution (adr) che sono di vario genere, ma siccome che anche l’ultima riforma punta molto su questi strumenti, ed esprimiamo alcuni principi che ci vengono da una direttiva europea del 2008 recepita in Italia con il d.lgs. 28/ che ha introdotto la mediazione anche la mediazione obbligatoria. Si può dire a tutti costoro che hanno fame e sete di giustizia di provare altre vie? la risposta della corte di giustizia del 2008 è stata la seguente: si si possono porre condizione per l’accesso alla tutela giurisdizionale, purché non determinino un’attesa eccessiva e in caso di urgenza consentano l’adozione di provvedimento urgenti da parte del giudice e che non costino troppo (tutela accessibile), perché un altro requisito è quello di essere accessibile. Nel corso dello svolgimento di tali strumenti il diritto non sia pregiudicato e rimangano sospesi i termini di prescrizione e impedite tutte le decadenze. Questa attività per ricercare un accordo possa essere svolta in presenza e non a distanza con convocazione personale delle parti. Allora abbiamo l’istituto della mediazione ma anche altri istituti come:
- Fino al d.lgs. 28/2010 si parlava di conciliazione, ad oggi si parla di mediazione che è un procedimento fatto davanti a un terzo imparziale che è un mediatore che aiuta le parti nella ricerca di un accordo conciliativo che è il risultato positivo svolto dalle parti assistite da avocati per giungere a una conciliazione. La mediazione può essere obbligatoria o facoltativa.
- La negoziazione assistita ex decreto legge 132/2014: negoziazione assistita da avvocati e prevede che in alcune materie prima d’andare in casa si invita la controparte a una procedura non davanti a un mediatore terzo e imparziale ma a una procedura assistita da avvocati: prima di andare in causa l’avvocato fa una lettera alla controparte invitandolo ad adempiere ma ad aderire a una procedura di negoziazione assistita da avocati e che se non aderisce vi son delle conseguenze nel futuro processo e lo si deve fare come condizione di procedibilità del processo ed anche la mediazione quando è obbligatoria è condizione di procedibilità nel senso che il processo può iniziare ma a un certo punto il convenuto o il giudice d’ufficio possono sollevare che prima si doveva prima fare riferimento a un organismo di mediazione/ negoziazione assistita: il giudice rinvia il processo a 3 mesi, li invita ad andare presso gli organismi di mediazione ex d.lgs. 28/2010 o negoziazione assistita che si attua per: crediti inferiori fino a 50.000 € quale che sia la fonte ossia: crediti da contratto, crediti da delitto, crediti da quasi delitto. Responsabilità da circolazione stradale: quindi si ha un incidente stradale con danni al veicolo o danni agli eredi e si deve non solo fare una raccomandata all’istituto assicuratore di chi ha cagionato il danno o nel caso di micro lesioni o veicolo al proprio assicurato, ma un invito anche ad aderire alla negoziazione assistita e quindi l’avvocato fa una pec o una raccomandata per chiedere: risarcimento del danno all’assicuratore e con spazio deliberandi che sono di 60 gg per danni a cose e 90 gg per i danni alla persona. E in base al d.lgs. 132 si deve scrivere all’assicuratore e proprietario del veicolo e al conducente di aderire a negoziazione assistita a prescindere dall’entità del risarcimento richiesto entro 30 gg.
- Il legislatore afferma che persino su questioni di status con accordi stragiudiziali fatti con gli avvocati, cioè ci sarà un incentivo a tutto questo. Anche nel codice dell’assicurazione prima di fagli causa si deve fare la raccomandata e in teoria il giudice dovrebbe emanare una sentenza in rito emanando l’improcedibilità.
- Anche se la legge non lo prevede non si può dichiarare subito l’improcedibilità, ma quando non è stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione presso il CORECOM il giudice deve dare un termine per esperirlo è di 15 giorni (problemi con le compagnie telefoniche). Il terzo comma dell’articolo 24 riguarda il patrocinio per i non abbienti e fa parte del diritto alla difesa che è diritto di tutti, si ha un sistema di verifica per ammissione al gratuito patrocinio con riferimento alla dichiarazione dei redditi e ISEE ed anche che la domanda non si apriva di fondamento. È un tema che gli altri ordinamenti risolvono modo pragmatico per esempio in America si ha il pro bono per cui l’avvocato non prende nulla e tutti devono dedicare al pro bono e non hanno il gratuito patrocinio; l’accordo con il cliente è di portare avanti la causa e all’esito della causa si ha il patto di quota lite ossia soddisfa gli onorari con una porzione di quello che portano a casa che da noi è vietato, perché crea una commistione di interessi tra la parte assistita e l’avvocato. La disciplina del gratuito patrocinio si ha nel d.P.R. 115/2002. Il comma 4 dell’articolo 24 cost. riguarda i modi di riparazione degli errori giudiziari ed è un grosso problema perché sul fronte civile si ha il problema della responsabilità civile dei magistrati con una legge del 1988 che venne scritta dopo il referendum radicale a valle del caso di Enzo tortora che fu ingiustamente accusato di essere collegato al traffico di stupefacenti e venne arrestato, un errore giudiziario e venne spinto un referendum abrogativo di norme del c.p.c. sulla responsabilità civile del giudice e del PM, quelle norme vennero abolite ma nel 1988 venne fatta una legge che mise dei filtri per l’azione di responsabilità che deve essere fatta contro lo stato e deve dipendere da dolo o colpa grave. La giurisdizione quando viola il diritto europeo determina una responsabilità dello stato e se i giudici nazionali violano il diritto dell’UE o non sollevano la quesitone pregiudiziale davanti alla corte di giustizia lo stato risponde; vi sono state diverse sentenze come quelle Traghetta per cui la commissione ha sanzionato lo stato italiano perché la normativa interna ossia la legge del 1988 sulla riparazione degli errori giudiziari è stata riformata nel 2015 in modo inappropriato. Articolo 25 Costituzione. “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”. Ossia non può essere creato un giudice creato per la controversia ed allora tale idea illuministica di avere un giudice che preesista per legge e che sia naturale e sta a significare che è un qualcosa che si radica nel diritto naturale, nel senso che un giudice per essere terzo e imparziale deve essere precostituito e individuato ex ante sulla base di criteri oggettivi che impediscano alle parti di scegliersi il giudice.
Parla della funzione giurisdizionale: funzione legislativa, esecutiva o ammnistrativa e la funzione giurisdizionale che corrisponde a uno dei tre poteri dello stato moderno e affidamento di questa giurisdizione a magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario Le norme fondamentali dell’ordinamento giudiziario contenuto in questo regio decreto n. 12/1941, ma cosa significa questa norma? Che c’è una struttura dello stato, la magistratura, che è incaricata di svolgere l’attività giurisdizionale e di adempiere alla funzione giurisdizionale. Magistrati ordinari indicati all’articolo 102.2 secondo cui non si possono istituire giudici straordinari o speciali e tale divieto sta a significare di avere un organo costituzionale autonomo e indipendente dagli altri poteri, composto di magistrati ordinari cioè per tutti, istituiti e regolati da norme di legge predeterminati con valenza di fare in modo che questo corpo siano idonei ad osservare la legge e garantire indipendenza e autonomia da qualunque cosa. Questo ordinamento giudiziario regola le modalità di acceso alla magistratura. I magistrati ordinari si distinguono in magistrati togati e onorari, i magistrati togati sono quelli che superano il concorso e sono magistrati di carriera nel senso che, salvo che non rinuncino o buttati fuori dalla magistratura, restano ali fino alla pensione poi possono passare dalla funzione giudicante al quella requirente e viceversa. Nel 2017 vi è stata una riforma della magistratura onoraria e i magistrati onorari sono quelli che svolgono temporaneamente le funzioni giurisdizionali e sono tutti giudici onorari di pace nel civile, che compongono non solo l’ufficio del giudice di pace che ha una competenza per materia sulle controversie non bagatellari, ma per la giustizia minore, ma vanno anche a comporre e rivestire funzioni all’interno del tribunale o corti d’appello in affiancamento o integrazioni di organi giurisdizionali composti da magistrati togati. Di recente la corte costituzionale si è occupata dei giudici ausiliari di appello, dicendo che sono incostituzionali perché i giudici onorari non possono comporre collegi di giudici togati. I giudici onorari veri e propri, ossia i giudici onorari di pace, cui sono affidate attività monocratiche ma che non possono entrare a comporre organi costituzionali collegiali, e quindi si è dichiarata incostituzionale la previsione di legge che ha previsto i giudici ausiliari di corte di appello che in sede civile giudicano sempre con composizione di 3 giudici, sono ritenuti incostituzionali non subito e ha rinviato ‘efficacia della pronuncia nel 2025. I giudici onorari recano un grande contributo perché sono giudici di pace che svolgo attività integrativa o gestione autonoma delle cause in seno ai tribunali ma non sono giudici di carriera. Il secondo comma dell’articolo 102 Cost. afferma che vi possono essere istituite delle sezioni specializzati presso gli organi giudiziari per determinate materie anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Nelle materie civili si hanno dei cittadini idonei, psicologi, sociologi o nelle sezioni specializzate agrarie vi possono essere degli agronomi. Le sezioni specializzate più importanti in materia civile sono:
- Sezioni specialiste in materia di impresa: disciplinate da un decreto legislativo del 2003 numero 168, d’innanzi alla quale vanno le controversie in materia di proprietà intellettuale e industriale, programmi di computer, in materia di società di capitali, in materia di anti- trust. Hanno sede solo presso le sedi distrettuali: se c’è una lite in materia di marchi collocabile a Verona si deve andare a Venezia. Con un’ulteriore suddivisione in materia anti- trust dato che ci sono solo 3 tribunali che hanno al sezione specializzata cui è conferita la materia anti trust: Milano, Roma; Napoli. Queto è conforme per la norma costituzionale dato che sono specializzate nella magistratura ordinaria e non sono giudici speciali.
- In materia di immigrazione si va presso il distretto di corte di appello. Ad ora istituiranno i tribunali della famiglia e quelli distrettuali che sono poi i tribunali dei minori avranno sede nella sede distrettuale e non nel circondario. Il territorio del tribunale si chiama circondario; il territorio della corte d’appello si chiama distretto. Ci sono dei giudici speciali: TAR, consiglio di stato, corte dei conti, tribunale superiore delle acque pubbliche e essi vengono dalla tradizione dello stato italiano, e prima dallo stato francese, questa struttura è stata conservata, perché nella costituzione si ha una norma che doveva essere transitoria ma che è rimasta e fa sopravvivere le giurisdizioni speciali preesistenti e quindi per le liti con la PA in materia di interessi legittimi si va al TAR e poi l’appello e il consiglio di stato, per la materia contabile si va alla corte di conti sezioni regionali e poi corte dei conti a Roma, materia delle acque nel tribunale per le acque e poi le commissioni tributarie provinciali in appello e regionali. La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, è un potere la magistratura, ma si dice che è un ordine e quindi si deve essere al di sopra di ogni sospetto. Ordine indica anche un servizio o una liturgia (liturgia= servizio), un servizio nell’interesse di tutti e del popolo e in norme del popolo. L’articolo 111 cost. spesso evocato all’articolo 24 e 3 Cost. i parametri costituzionali che si richiamano sono: articolo 24, 3 e 111, qualche volta l’articolo 6 della CEDU come norma interposta dell’articolo 117 che obbliga il legislatore a conformarsi alle convenzioni internazionali. L’articolo 111 è frutto della riforma del giusto processo del 1999 che venne introdotta per il processo penale, ed era appena trascorso mani pulite e allora si decise di dettare una norma sul giusto processo introducendo 5 commi all’articolo 111. Art. 111.1 Cost. “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale (2). La legge ne assicura la ragionevole durata (1). Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo (1) (2). Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore (1). La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita (1). Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati-
processi italiani duravano troppo, si faceva ricorso alla corte di Strasburgo e condannava l’Italia per eccessiva durata ragionevole. Il problema è che erano talmente tanti i ricorsi contro l’Italia che a Strasburgo il consiglio d’Europa ha detto che duravano troppo i processi a Strasburgo per colpa dell’Italia che si doveva fare una legge che per il lamento circa la troppa durata del processo chiedono una procedura di risarcimento del danno con legge interna. Nel 1989 si fa la legge Pinto, riformata nel 2015, in cui in sostanza una volta finito il processo, se questo è durato più di 6 anni canonici, si fa un ricorso in corte d’appello per i 14 anni eccedenti la durata e si chiede la liquidazione del danno per ciascun anno; il presidente della corte d’Appello fa un decreto ingiuntivo, liquida delle somme inferiori a quelle di Strasburgo, i decreto ingiuntivo viene notificato all’avvocatura dello stato che rappresenta ex lege i ministeri e se l’avvocatura non fa opposizione si ha il diritto ad essere pagati di quella somma. I commi 3- 4 - 5 si riferiscono al processo penale. I commi 6- 7 - 8 - sono importanti e c’erano già nella stesura originaria della costituzione. Articolo 111. 6 Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. Un tempo al sentenza era priva di motivazione, solo all’epoca dell’illuminismo, soprattutto quello napoletano, affermava che il giudice doveva spiegare le motivazioni della sentenza e per poter contestare con un’impugnazione una sentenza se ne deve conoscere il motivo per una funzione endogena; per una funzione esogena invece la sentenza deve essere conosciuta dal pubblico che ne deve conoscere la motivazione, perché la giustizia non è segreta ex articolo 6 CEDU per cui la sentenza deve essere resa pubblicamente. Si dice al giudice che deve spiegare le motivazioni della sua decisione da un lato perché la sua pronuncia è soggetta a impugnazione e di fronte al pubblico si devono far conoscere le ragioni, perché deve esserci un controllo della società, art. 6 CEDU si svolge la sentenza e resa pubblicamente. Ci son però ordinamento che vede adottato la tecnica della giuria popolare e con la pronuncia di un verdetto, la sentenza è emessa dal giudice, è una logica che a noi sfugge dato che i 12 giurati rappresentanti del popolo scelti sulla base di liste, sono colore che assistono in seno al trial alla ricostruzione di un evento del passato, logica diversa dalla nostra perché si ha un giudice togato che è giudice sia del fatto che del diritto e ricostruisce il fatto sulla base delle prove, qui no perché i fatti sono quelli ricostruiti dalla giuria secondo meccanismi di rappresentanza del popolo e di ricostruzione storica dei fatti con occhi e ascolto dei giurati , poi il giudice togato applica la norma a quello che i togati hanno ritenuto vero o falso quindi un sistema diverso he riunisce in un’unica figura la funzione del giudizio di fato e di diritto. Il processo dovrà essere svolto rispettando le regole di formazione della prova e di acquisizione della conoscenza da parte die giurati senza interferenze. Il settimo comma dell’articolo 111 cost. garantisce il ricorso alla cassazione contro qualunque provvedimento decisorio, anche che non abbia forma di sentenza e che incida sui diritti, e che non sia altrimenti impugnabile è dato sempre il ricorso in cassazione. Questa norma è la garanzia fondamentale contro tutti i provvedimenti decisori pronunciati da qualsiasi i organo giurisdizionale sia ordinario che speciale, ma contro le decisioni della corte dei conti e consiglio di stato il ricorso in cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione che è intesa come riparto della potestas iudicandi tra giudici ordinari e giudici speciali.
La corte di cassazione si è sempre ribellata a questo. Affermando che vi sono dei limiti esterni per cui anche il consiglio di stato e corte dei conti debbano osservare la legge. Una sentenza della corte costituzionale del 2018 o 2017 ha detto che l’ottavo coma dell’articolo 111 costituzione si interpreta che i limiti di giurisdizione riguardino sol oil riparto del potere giurisdizionale tra giudice ordinario e speciale. Nel 2021 la corte di cassazione si è ribellata alla consulta ed ha sollevato davanti alla corte di giustizia della UE dicendo che se il consiglio di stato ha vilato norme di diritto europeo, la cassazione può rilevare questa violazione e annullare la sentenza del consiglio di stato anche se non sj tratta di una quesitone di riparto della questione di giurisdizione ma di una violazione di legge di una norma europea applicata al caso concreto? In attesa di risposta. 24.09.2021. I principi fondamentali stanno la costituzione e le norme fondamentali sono:
- Articolo 24: diritto alla tutela giurisdizionale e alla difesa, patrocinio non abbienti, riparazione degli errori giudiziari.
- Articolo 25: il giudice naturale precostituito per legge.
- Articolo 102: la giustizia è amministrata in nome del popolo e il giudice è soggetto soltanto alla legge.
- Le norme circa i giudici speciali.
- Articolo 111: giusto processo regolato dalla legge, durata ragionevole, terzietà del giudice.
- Articolo 6 CEDU: diritto a un processo equo che abbia durata ragionevole che si svolga in pubblica udienza. Abbiamo dato la definizione di procedimento e processo:
- Procedimento: sequenza di atti collegati tra di loro, intesi all’emanazione di un provvedimento
- Processo: species del genus procedimento connotato dal contradditorio in ogni sua parte, ci possono essere momenti senza contraddittorio che deve essere subito recuperato. Abbiamo dato la definizione di attività giurisdizionale in senso lato o giurisdizione in senso lato come attività volta a tutelare le situazioni sostanziali private, nei rapporti tra privati e privati con la PA quando la Pa non s’avvalga dei propri poteri autoritativi; quindi in situazioni soggettive qualificabili come diritti soggetti e non interesse legittimo, perché quando si tratta di interesse legittimo interviene la giurisdizione amministrativa composta da TAR e consiglio di stato. Ha ad oggetto situazioni private che possono essere diritti soggetti o status in cui si ha l’intervento della giurisdizione civile, quindi la giurisdizione civile è un’0attività svolta da un magistrato giudice terzo è imparziale per tutelare situazioni sostanziali private; in linea di massima è la materia del diritto privato che forma oggetto del diritto processo civile ed anche la Pa può agire secondo diritto privato e a quel punto è la giurisdizione binaria che si occupa delle controversie tra privato e PA. La giurisdizione civile si distingue in:
- Giurisdizione contenziosa: strutturata sulla lite, ossia controversia giudiziaria e interviene in relazione a status in cui magari una controversia non si ha. Non dimeno il legislatore ha deciso di attribuire l’intervento a soggetti terzi e imparziale che ne danno garanzia e due il legislatore ha deciso di adottare le forme processuali della giurisdizione contenziosa perché dotate di maggiori garanzie. Esempi: procedura per dichiarare l’interdizione o per dichiarare l’inabilitazione.
contenuto nella sentenza passata n giudicato fa stato tra le parti e fa riferimento all’accertamento come esito dell’attività di cognizione, ossia la cognizione del giudice che giunge all’accertamento, he è idonea a passare in giudicato e nel momento in cui passa in giudicato fa stato, ossia conforma il rapporto. La tutela esecutiva. La tutela esecutiva è quella che si occupa di realizzare, sul piano paratico, l’interesse di un soggetto che si chiama creditore, ossia colui che ha diritto auna prestazione e che ha diritto a vederla realizzata; non è più un’attività di cognizione che è nobile e attratta, ma comporta l’uso legittimo della forza fatta dai funzionari dello stato che ha il potere legittimo di esercitare forza e violenza. Anche la tutela esecutiva è un processo ed attività giurisdizionale che deve avere delle regole dato che si invade la sfera altrui. L’esercizio della forza esecutiva si deve basare sul TITOLO ESECUTIVO per cui nessuna esecuzione forzata se non si ha un titolo esecutivo. Si prevede che questi atti possono essere:
- Atti giurisdizionali.
- Atti stragiudiziali. L’azione esecutiva va esercitata nelle forme prescritte dalla legge. L’azione esecutiva ha diverse modalità.
- Per i crediti pecuniari: si ha espropriazione forzata ossia una procedura che realizza la garanzia patrimoniale ex articolo 2740c.c. il creditore si munisce di titolo esecutivo la prescrizione diviene decennale se è una sentenza, se è una cambiale c i sono prescrizioni brevi, se è un titolo esecutivo stragiudiziale si applica la prescrizione del rapporto. Con l’inizio dell’azione esecutiva si interrompe la prescrizione, ossia nel momento in cui si notifica al debitore quell’atto che procede l’azione esecutiva che si chiama atto di precetto in cui il debitore deve pagare entro tot giorni, altrimenti gli vengono pignorati i debiti. L’azione di cognizione, di esecuzione che cautelare interrompono e sospendono il corso della prescrizione. Con l’espropriazione forzata se il creditore ha un credito pecuniario, sei l debitore non paga si manda l’ufficiale giudiziario che fa il pignoramento dei beni che fa un verbale circa i beni che sono pignorati e se spariscono il debitore subirà un processo penale; mentre se ha dubbio che il debitore li possa far sparire dispone l’esproprio immediato. Per i beni immobili il pignoramento avviene con una trascrizione nel registro immobiliare. L’espropriazione forzata conduce alla vendita forzata del bene o assegnazione forzata del credito fino a concorrenza del credito del creditore: se il creditore ha 100 e sul c/c si ha 150 ecco che intanto la banca ha vincolato 150, un’ordinanza di assegnazione dirà che si dovrà trasferire fino a concorrenza di 100+ spese dell’esecuzione e interesse: ecco che la banca paga 115. Ricapitolando l’azione esecutiva per i crediti pecuniari si ha con l’espropriazione forzata nelle tre forme: Espropriazione mobiliare presso il debitore: beni che si rovano nei luoghi del debitore, Espropriazione immobiliare per beni immobili del debitore. Espropriazione presso terzi per crediti che il creditore vanta nei confronti di terzi o per cose mobili che sono detenute dai terzi.
- Obbligazione di dare: consegna di beni mobili o di rilasciare beni come nella scadenza di un contratto di locazione che si deve rilasciare l’immobile.
Obbligazioni di fare o di distruggere: condanna a realizzare il bene o a distruggerlo. Per tali prestazioni non si usa l’esecuzione forzata ma l’esecuzione in forma specifica ossia si ottiene specificamente quella prestazione per consentire al creditore di realizzare il suo interesse con il rapporto immediato con la res. È necessario un ufficiale giudiziario e se il debitore resite, allora si usa la forza pubblica. L’esercizio della forza per realizzare la prestazione implica l’ingresso per rilasciare l’immobile. Vi sono delle prestazioni che sono infungibili o prestazioni di non fare per cui l’esecuzione forzata non è diretta, ma indiretta cioè tramite delle misure coercitive ex articolo 614 bis c.p.c. che premono sulla volontà del debitore, per ogni giorno di ritardo paga un’ammenda. Si sostituisce alla obbligazione di non fare una prestazione pecuniaria che poi vien eseguita con gli strumenti dell’esecuzione forzata. L’azione esecutiva consente di realizzare materialmente i diritti e le prestazioni dovute. L’esecuzione forzata può essere:
- Esecuzione forzata diretta: tramite espropriazione forzata/ specifica.
- Esecuzione forzata indiretta: misure coercitive.
Abbiamo distinto nella giurisdizione contenziosa tra tutela dichiarativa, esecutiva e cautelare. La prima è proiettata all’accertamento tramite l’azione di cognizione con cui il giudice conosce della materia controversa per statuire con un provvedimento che tende ad acquisire l’autorità della cosa giudicata. Al centro della tutela dichiarativa si ha la cognizione, l’accertamento che è l’esito con la dichiarazione dell’esistenza o meno e se dichiarato esistente del modo d’esser della situazione sostanziale, con gli effetti che si producono dall’esito che aspirano ad acquisire la stabilità della cosa giudicata. Vi sono due norme nell’ambito della tutela dichiarativa in ambito dei giudizi di impugnazione e rubricata “giudicato formale”. Vi sono tre norme nel libro sesto del codice civile che sono dedicata alla tutela dichiarativa.
- 2907c.c.: “ Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte [99 c.p.c.] e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero [67, 85 comma 2, 102 comma 5, 117, 119, 125, 336, 417, 418, 848, 2098, 2409, 2487; 69 c.p.c.] o d'ufficio 6 l. fall.. La tutela giurisdizionale dei diritti, nell'interesse delle categorie professionali, è attuata su domanda delle associazioni legalmente riconosciute, nei casi determinati dalla legge e con le forme da questa stabilite 409 c.p.c. ss..”
- 2908c.c.: Nei casi previsti dalla legge [2932], l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.”
- 2909c.c.: L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [324 c.p.c.] fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa 1306. Articolo 2907c.c.: il principio della domanda è che non si ha un tutela giurisdizionale che viene attivata d’ufficio nel civile; normalmente si ha a che fare con diritti disponibili e le parti possono scegliere se adire o meno il giudice per la tutela del giudice, se vi sono situazioni non disponibili l’ordimento ricorre alla figura del PM nel civile che esercita nei casi previsti dalla legge su diritti indisponibili e su questioni di status che coinvolgono minor, quindi nei casi previsti dalla legge si crea un PM cui la legge demanda il potere di esercitare l’azione con riguardo a una situazione che è indisponibile e allora non consente al giudice di aprire lui il processo dato che deve essere terzo e imparziale. Lo scopo del principio della domanda è di conservare intatta la terzietà e l’imparzialità del giudice perché se è lui che propone l’azione non può giudicare su quel caso. L’articolo 2907 si rispecchia nell’articolo 99 c.p.c. ossia “chi vuole far valer un diritto in giudizio deve proporre la domanda al giudice competente” Il più delle volte nel c.p.c. quando si ha “deve” riferito alle parti è quasi sempre un onere che è quell’esercizio di un’attività giuridicamente rilevante che le parti hanno il potere di compiere per ottener e un determinato risultato, liberi di non compierla non ottenendo l’effetto che la legge accorda a loro. Il secondo comma dell’articolo 2907 non è più attuale dato che si fa riferimento all’ordinamento corporativo, ma mantiene una qualche attualità in questo contesto in relazione alle azioni di
classe o di legittimazione delle associazioni sindacali nel proporre al repressione di condotte anti- sindacali. Articolo 2909c.c.: definisce la cosa giudicata sostanziale, che è l’obiettivo della tutela dichiarativa: si vuole giungere a un accertamento che acquisti stabilità del giudicato per la certezza del rapporto giuridico: due parti litigano e ciò cui mira l’ordinamento è la certezza per garantire la pace sociale, certezza non tanto del diritto, ma nei rapporti inter- personali o nello status. Il presupposto di questa norma è il passato in giudicato ex articolo 324 c.p.c. sulle impugnazioni che rubricata “cosa giudicata formale” che è una norma convenzionale e si intende passata in giudicato la sentenza non più soggetta alle impugnazioni ordinarie: nell’ambito dei mezzi d’impugnazione ex articolo 323c.p.c. ossia: appello, ricorso per cassazione, il regolamento di competenza, la revocazione, opposizione di terzo. Vi sono alcuni mezzi di impugnazione ordinari che condizionano la formazione del giudicato, dalla mancata proposizione dei quali o dall’esaurimento dei quali, deriva la cosa giudicata sostanziale. I mezzi di impugnazione ordinari indicati nell’articolo 323 c.p.c. che sono:
- Appello
- Ricorso in cassazione
- Regolamento di competenza.
- Revocazione ordinaria.
- Opposizione di terzo Sono mezzi di impugnazione ordinari nel senso che finché la sentenza o il provvedimento decisorio diverso dalla sentenza, è soggetto a questi mezzi di impugnazione non si considera passato in giudicato, quindi non può tradursi in giudicato sostanziale ex articolo 2909 c.p.c. La tutela dichiarativa conosce tre tipologie:
- Mero accertamento.
- Condanna.
- Costitutiva. È chiaro che l’accertamento è comune alle tre tipologie di tutela dichiarativa così come viene affermato dall’articolo 2909c.c, accertamento significa conosce del merito, ossia della situazione sostanziale dedotta in giudizio, e accerta se esista o meno l’esistenza di tale situazione sostanziale. La tutela di mero accertamento. È la tutela dichiarativa nel suo stato originario pure i cui ds0 chiede al giudice chi propone l’azione, appunto la domanda dell’attore ha per contenuto la richiesta di accertare l’esistenza di una situazione sostanziale. Le azioni di accertamento non sono frequenti, dato che non c’è stata ancora l’invasione della sfera altrui che ha determinato la violazione della situazione sostanziale che necessita di essere ripristinata o di un comando. Si è avuta una contestazione di una situazione giuridica altrui o un vanto di una situazione giuridica altrui: la differenza delle tre azioni si connota anche in relazione a uno dei presupposti del processo e condizioni dell’azione che è l’interesse ad agire. Nell’azione di accertamento mero poiché non si è avuta una violazione:
- Un conto è se dico “il computer è mio” è quindi mi vanto di essere proprietario del computer ma non si è avuta una violazione. Questo vanto che io compio e si riflette in una contestazione del diritto della controparte diviene una lite e rende incerto e non
