Diritto processuale civile modulo 1 | Appunti di Diritto Processuale Civile

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE II MODULO

1. I METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE .

I metodi alternativi di risoluzione delle controversie (chiamati anche ADR) sono una serie di tecniche e

procedimenti di risoluzione alternativi di controversie.

Ci occuperemo di cosa sono questi strumenti e cosa diverranno con la riforma della delega del processo

civile (legge 206/2021) che inizia dedicando i primi commi di questo unico articolo, diviso in più commi, agli

adr.

Tali metodi rappresentano un procedimento stragiudiziale di risoluzione delle controversie.

È stato scritto un unico articolo perchè il governo ha posto la fiducia sia al senato sia alla camera e per

evitare la massa di emendamenti e cancellarli, hanno preferito creare un unico articolo in base ai

regolamenti parlamentari ponendo la fiducia su questo unico articolo anziché votarli separatamente.

La legge delega 206/2021 tratta innanzitutto di: negoziazione assistita e mediazione, poi ci sono ADR

facoltativi, previsti da molte leggi speciali:

-MEDIAZIONE = (attualmente disciplinata dal decreto 28/2010 e successive modifiche) è una procedura

dinanzi ad un terzo (= mediatore) imparziale che mira a raggiungere la conciliazione delle parti—> la

conciliazione è l’atto conclusivo con sui si compone una lite, che ha spesso un contenuto transitivo (nel

senso che, avendo la funzione di comporre la lite, può consistere in reciproche concessioni secondo lo

schema della transazione, che però si differenzia dalla mediazione perchè è un accordo tra le parti che

prescinde dall’esistenza del mediatore—> non è necessaria la sua esistenza). Nel caso di divisione,

impugnazione di un testamento o nel caso di scioglimento della comunione, l’avvocato può imporre la

mediazione obbligatoria—> bisogna guardare al d.lgs. 28/2010 art. 5 comma 1-bis che contiene tutte le

materie soggette a mediazione obbligatoria. Quando l’investitore controversia con l’intermediario deve

ricorrere alla mediazione obbligatoria o, entro un certo limite, può ricorrere all’arbitro dei contratti

finanziari. L’arbitrato è eteronomo, la mediazione è una ricerca di un accordo in funzione autonoma.

-NEGOZIAZIONE ASSISTITA = (attualmente disciplinata nel decreto legge 132/2014) è un altro ADR nel

quale, anziché esservi un terzo imparziale che svolge la propria opera per facilitare l’accordo e la

conciliazione tra le parti, vi sono gli avvocati che trattano tra loro nel quadro di un accordo procedurale

—> si stipula un contratto quadro (anche mediante scambio di lettere, non è necessaria la

formalizzazione) all’interno del quale gli avvocati delle parti si impegnano a negoziare in buona fede per

una soluzione di tipo conciliativo della controversia per arrivare ad un accordo conciliativo.

In molte materie, questi 2 strumenti, sono un passaggio indispensabile prima di andare in giudizio a pena di

procedibilità.

Il giudice, se alla prima udienza (disciplinata dall’art. 183 cpc) rileva che non è stata esperita la mediazione

o la negoziazione assistita obbligatoria, deve rinviare ad altra udienza (il processo si rinvia a dopo 3 mesi

perchè la mediazione non può durare per più di 3 mesi salvo consenso delle parti) per le stesse attività della

prima udienza di trattazione assegnando un termine di 15 giorni (ordinatorio e non perentorio) per attivare

la procedura di mediazione o rinviare la lettera con invito alla negoziazione assistita.

I 2 sistemi non sono alternativi tra loro—> la mediazione, in materia bancaria o finanziaria, è alternativa

all’arbitro bancario o finanziario, ed è alternativa, in materia di responsabilità medica e sanitaria, alla

consulenza tecnica preventiva.

Al di fuori della materia inclusa nella mediazione obbligatoria per i crediti pecuniari, fino a 50.000 euro a

prescindere dalla materia, si deve attivare la negoziazione assistita; la negoziazione assistita si deve attivare

in materia di danni derivanti dalla circolazione stradale, qualunque sia il valore.

In tale ambito vi è un’ulteriore condizione di procedibilità che consiste nell’invio di una PEC o di una

raccomandata con avviso di ricevimento alla compagnia assicurativa del veicolo.

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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE II MODULO

1. I METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE.

I metodi alternativi di risoluzione delle controversie (chiamati anche ADR) sono una serie di tecniche e procedimenti di risoluzione alternativi di controversie. Ci occuperemo di cosa sono questi strumenti e cosa diverranno con la riforma della delega del processo civile ( legge 206/2021 ) che inizia dedicando i primi commi di questo unico articolo, diviso in più commi, agli adr. Tali metodi rappresentano un procedimento stragiudiziale di risoluzione delle controversie. È stato scritto un unico articolo perchè il governo ha posto la fiducia sia al senato sia alla camera e per evitare la massa di emendamenti e cancellarli, hanno preferito creare un unico articolo in base ai regolamenti parlamentari ponendo la fiducia su questo unico articolo anziché votarli separatamente. La legge delega 206/2021 tratta innanzitutto di: negoziazione assistita e mediazione, poi ci sono ADR facoltativi, previsti da molte leggi speciali:

- MEDIAZIONE = (attualmente disciplinata dal decreto 28/2010 e successive modifiche) è una procedura

dinanzi ad un terzo (= mediatore) imparziale che mira a raggiungere la conciliazione delle parti—> la conciliazione è l’atto conclusivo con sui si compone una lite, che ha spesso un contenuto transitivo (nel senso che, avendo la funzione di comporre la lite, può consistere in reciproche concessioni secondo lo schema della transazione, che però si differenzia dalla mediazione perchè è un accordo tra le parti che prescinde dall’esistenza del mediatore—> non è necessaria la sua esistenza). Nel caso di divisione, impugnazione di un testamento o nel caso di scioglimento della comunione, l’avvocato può imporre la mediazione obbligatoria—> bisogna guardare al d.lgs. 28/2010 art. 5 comma 1-bis che contiene tutte le materie soggette a mediazione obbligatoria. Quando l’investitore controversia con l’intermediario deve ricorrere alla mediazione obbligatoria o, entro un certo limite, può ricorrere all’arbitro dei contratti finanziari. L’arbitrato è eteronomo, la mediazione è una ricerca di un accordo in funzione autonoma.

- NEGOZIAZIONE ASSISTITA = (attualmente disciplinata nel decreto legge 132/2014) è un altro ADR nel

quale, anziché esservi un terzo imparziale che svolge la propria opera per facilitare l’accordo e la conciliazione tra le parti, vi sono gli avvocati che trattano tra loro nel quadro di un accordo procedurale —> si stipula un contratto quadro (anche mediante scambio di lettere, non è necessaria la formalizzazione) all’interno del quale gli avvocati delle parti si impegnano a negoziare in buona fede per una soluzione di tipo conciliativo della controversia per arrivare ad un accordo conciliativo. In molte materie, questi 2 strumenti, sono un passaggio indispensabile prima di andare in giudizio a pena di procedibilità. Il giudice, se alla prima udienza (disciplinata dall’art. 183 cpc) rileva che non è stata esperita la mediazione o la negoziazione assistita obbligatoria, deve rinviare ad altra udienza (il processo si rinvia a dopo 3 mesi perchè la mediazione non può durare per più di 3 mesi salvo consenso delle parti) per le stesse attività della prima udienza di trattazione assegnando un termine di 15 giorni (ordinatorio e non perentorio) per attivare la procedura di mediazione o rinviare la lettera con invito alla negoziazione assistita. I 2 sistemi non sono alternativi tra loro —> la mediazione, in materia bancaria o finanziaria, è alternativa all’arbitro bancario o finanziario, ed è alternativa, in materia di responsabilità medica e sanitaria, alla consulenza tecnica preventiva. Al di fuori della materia inclusa nella mediazione obbligatoria per i crediti pecuniari, fino a 50.000 euro a prescindere dalla materia, si deve attivare la negoziazione assistita; la negoziazione assistita si deve attivare in materia di danni derivanti dalla circolazione stradale, qualunque sia il valore. In tale ambito vi è un’ulteriore condizione di procedibilità che consiste nell’invio di una PEC o di una raccomandata con avviso di ricevimento alla compagnia assicurativa del veicolo.

La legge delega disciplina anche l’attività di istruzione stragiudiziale (articolo 4 comma 1 lettera s legge delega 206/2021)—> la riforma del processo civile introduce un’anticipazione dell’istruzione stragiudiziale nell’ambito della negoziazione assistita da svolgersi con la necessaria partecipazione di tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte. L’attività di istruzione stragiudiziale viene affidata direttamente agli avvocati nell’accordo quadro per entrare nella negoziazione assistita. Si può prevedere la possibilità di raccogliere delle prove che siano poi utilizzabili nel futuro giudizio qualora non si raggiunga l’accordo. Questo passaggio rivoluzionario assomiglia molto alla fase pre-trial del processo americano, nel corso della quale è possibile ottenere delle prove nel contraddittorio. Il processo americano è diviso in 2 fasi: una fase pre-trial , la fase “prima del dibattimento” (trial=prova) e una fase trial , fase del dibattimento, alla quale si giunge solo quando le parti non riescono a raggiungere un accordo. Il meccanismo dell’istruzione stragiudiziale, che presuppone un accordo in sede di contratto di ingresso nella procedura di negoziazione assistita (è necessario che sia previsto ex ante un contratto quadro), dà la possibilità di chiarire come sono andati i fatti (presupposto di qualunque buon accordo e di buona sentenza) durante il percorso che vuole giungere ad un accordo.

DIFFERENZA TRA RICORSO E CITAZIONE Quando bisogna iniziare una causa è necessario porsi il primo problema della giurisdizione —> rileva quando c’è un convenuto domiciliato all’estero o quando bisogna far causa alla PA. Il secondo problema è quale sia il giudice competente —> sussiste per qualsiasi controversia; la competenza è anzitutto in senso verticale (giudice di pace o tribunale, usando come parametri il valore e la materia) e il criterio territoriale (una volta stabilito in senso verticale quale sia il giudice competente, bisogna risolvere il problema della competenza territoriale—> foro esclusivo, foro del convenuto, foro delle obbligazioni…). Il terzo problema è quello del rito da applicare —> rito ordinario, rito del lavoro e rito sommario. Per sapere quale rito applicare bisogna guardare alla causa petendi: se è una materia che rientra nelle controversie di lavoro si applica il rito del lavoro, se è una materia che rientra nelle controversie assistenziali obbligatorie o previdenziali, si applica il rito del lavoro; è una materia che rientra nelle locazioni/comodato di immobili urbani/affitto di aziende, allora si applica il rito del lavoro. Per scegliere il rito, le norme fondamentali sono 3 : - 409 cpc —> si occupa delle controversie in materie di lavoro - 442 cpcp —> si occupa delle controversie in materie di assistenza e previdenza obbligatoria - 448 bis cpc —> si occupa delle controversie in materie di locazione, comodato di immobili urbani e affitto di azienda (rito locatizio che è analogo a quello del lavoro) - D.lgs. 150/2011 —> contiene un elenco, che si aggiunge ai 3 articoli citati sopra, di materie soggette al rito del lavoro, al rito sommario di cognizione e al rito ordinario (le materie soggette al rito ordinarie sono poche). Questo d.lgs contiene i 3 riti fondamentali: del lavoro, sommario e ordinario. Le controversie regolate dal rito del lavoro , ad esempio, sono: 1) opposizione ad ordinanza-ingiunzione—> abbiamo fatto opposizione di una multa dinanzi al prefetto e questo ha rigettato l’opposizione e ha fatto l’ordinanza ingiunzione. Entro 30 giorni è possibile impugnare questa ordinanza. 2) Opposizione al verbale di accertamento di violazione del codice della strada 3) Opposizione a sanzione amministrativa in materia di stupefacenti 4) Opposizione ai provvedimenti di recupero di aiuti di stato 5) Controversie agraria (dinanzi alla sezione specializzata agraria istituita presso ogni tribunale) 6) Impugnazione dei provvedimenti in materia dei protesti 7) Impugnazione dei provvedimenti in materia di riabilitazione del debitore protestato 8) …

I 2 requisiti essenziali sono: 4) la vocatio in ius —> ossia “chiamare”: convenire in giudizio colui nei confronti del quale si propone la domanda. È il primo contratto tra soggetti che partecipano al processo, cioè attore e convenuto. È la parte più tipica dell’atto di citazione; 5) L ’editio actionis —> cioè rivolgere al giudice la domanda di tutela giurisdizionale mediante cognizione—

si indica, quindi, il contenuto dell’atto introduttivo del giudizio. Nella domanda devono essere esposti sia i fatti costitutivi sia quelli lesivi La notificazione L’atto di citazione viene predisposto dall’avvocato e prima deve essere portato a conoscenza del convenuto tramite la notificazione, e poi a conoscenza del giudice, a seguito della costituzione in giudizio dell’attore. La notificazione è un’attività che ha lo scopo di portare l’atto processuale a conoscenza del destinatario. Se il convenuto è dotato di una PEC= Posta Elettronica Certificata (che risulti da elenchi nazionali) può essere lui stesso a notificare l’atto di citazione. La prova dell’avvenuta notifica telematica si ha quando il sistema genera le ricevute di invio, di accettazione e di avvenuta consegna. A questo punto l’atto di citazione notificato via PEC allora si tratta di una notifica valida—> se il convenuto non è titolare di un indirizzo PEC allora bisogna ricorrere alle notifiche tradizionali, tramite ufficiale giudiziario: è necessario avere un originale dell’atto di citazione e una copia destinata alla notifica del convenuto. Si consegnano entrambi all’ufficiale giudiziario, un addetto alle notifiche presso ciascun tribunale, si lascia il fondo per le spese di notifiche. Art. 140 cpc—> “irreperibilità”—> la norma si applica in tutti i casi in cui il destinatario, o le altre persone a cui si fa riferimento all’art. 139 cpc, siano temporaneamente irreperibili nella residenza, dimora o domicilio conosciuti dal medesimo destinatario. In questo caso si lascia l’avviso affisso sulla porta, si spedisce una raccomandata con ricevuta di ritorno al destinatario e si deposita l’atto alla casa comunale. Decorsi 10 gg dal compimento di tutte queste formalità, la notifica si considera eseguita. Esiste anche la cd. Notifica a mezzo posta —> l’ufficiale giudiziario, per effettuare la notificazione, deve avvalersi dell’ufficio postale nel caso in cui il destinatario si trovi fuori dal comune. Può essere utilizzata dagli avvocati che fanno la notifica in proprio e anche dagli uffici giudiziari. La prova della notificazione è contenuta nell’ avviso di ricevimento che viene completato da chi cura la notifica a mezzo posta al momento della consegna del plico. Chi riceve la notifica a mezzo posta del plico è tenuto a sottoscrivere la ricevuta, per confermare la consegna. Effetti della notificazione La corte costituzionale, nel 2008, si è occupata del problema della produzione degli effetti della notifica. Fino al 2008 si riteneva che la notifica producesse effetti quando il destinatario aveva ricevuto l’atto giudiziario o quando si era conclusa la procedura ex art. 140 cpc Nel 2008 si è ritenuto che gli effetti per il notificante si producono sin dal momento in cui ha attivato il procedimento di notifica:

- se è una notifica con ufficiale giudiziario—> si producono sin dal momento l’avvocato ha consegnato all’ufficiare giudiziario il plico da notificare - Se è una notifica a mezzo fatta in proprio dall’avvocato—> si producono sin dal momento in cui avvocato/segretaria/praticante sono andati all’ufficio postale si sono fatti mettere il timbro di avvenuta ricezione del plico sul tagliando. Se, nel lasso temporale tra l’avvio del procedimento notificatorio e il perfezionarsi della notifica, maturano delle prescrizioni o decadenze, queste possono non verificarsi se gli effetti decorrono dall’avvio del procedimento notificatorio.

Gli effetti della domanda giudiziale si producono dall’avvio del processo, e se l’avvio del processo avviene con l’atto di citazione, si producono con la sua notificazione e, segnatamente, per il notificante con l’avvio del procedimento notificatorio. IL RICORSO Il ricorso è un atto, pure sempre contenente la domanda rivolta al giudice di emettere un provvedimento di tutela che, a differenza della citazione, non contempla alcun invito alla parte (manca il requisito della vocatio in ius)—> il primo contatto tra i soggetti che partecipano al processo è tra attore e giudice. Esso si rivolge direttamente al giudice competente, al quale contestualmente si chiede di fissare la data dell’udienza che verrà poi notificata da quest’ultimo al convenuto stesso. Il ricorso è indirizzato direttamente al giudice, il quale con decreto fissa la data di comparizione delle parti e successivamente si procede alla notifica del ricorso e del decreto alla controparte del ricorso. Una significativa differenza tra ricorso e citazione sta proprio nel momento del perfezionamento:

- la citazione si perfezione nel momento in cui viene notificata - Il ricorso si perfeziona nel momento in cui viene depositato in cancelleria. 3. REQUISITI ATTINENTI ALLA VOCATIO IN IUS NELLA CITAZIONE Gli elementi che articolano il contenuto dell’atto di citazione sono indicati all’ art. 163.3 cpc. Premessa: qualunque processo, qualsiasi sia il rito, si divide concettualmente in 3 fasi: 6) fase introduttiva : in cui bisogna introdurre il processo con la domanda (citazione o ricorso). Successivamente, nel processo ordinario, vi sarà la comparsa di risposta (risposta del convenuto) e si giunge all’udienza dinanzi al giudice. 7) Fase istruttoria in senso lato (o fase di istruzione) : è la fase più complessa; il giudice deve rendere la causa matura per la decisione. È una fase articolata in sotto-fasi che possiamo distinguere in questo modo:

FASE PRELIMINARE DI CONTROLLO , da parte del giudice, della correttezza procedurale del processo
FASE ISTRUTTORIA in senso stretto in cui si acquisiscono le prove—> si distingue a sua volta in:
- sotto-fase di deduzione dei mezzi di prova e di produzione dei documenti ad opera degli avvocati delle parti attraverso delle memorie
- sotto-fase di ammissione delle prove costituende = le prove orali che devono formarsi nel processo attraverso un’attività istruttoria (la testimonianza, l’interrogatorio, il giuramento, la consulenza tecnica d’ufficio, l’ispezione…).
- sotto-fase di assunzione delle prove eventualmente ammesse : si sentono i testimoni, si esperisce l’interrogatorio formale, si assume il giuramento, si svolge la consulenza tecnica d’ufficio, si ordina l’esibizione di un documento in possesso dell’altra parte o di un terzo…
- L’ultima sotto-fase istruttoria delle prove in realtà appartiene a quella decisoria—> nel processo attuale c’è uno spartiacque che si chiama “precisazione delle conclusioni” (lo abbiamo già visto parlando dei limiti temporali del giudicato). La precisazione delle conclusioni segna la chiusura della fase istruttoria in senso lato e il passaggio della causa alla fase decisoria. 8) Fase decisoria (o decisionale) = il giudice pronuncia la sentenza.

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1. I METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE.

- MEDIAZIONE = (attualmente disciplinata dal decreto 28/2010 e successive modifiche) è una procedura

- NEGOZIAZIONE ASSISTITA = (attualmente disciplinata nel decreto legge 132/2014) è un altro ADR nel