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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO I
Prima lezione di diritto pubblico comparato I 02 Ott. 2008
COMPARAZIONE TRA DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO COSTITUZIONALE DELL’UE È inevitabile il riferimento agli USA perché molti istituti di diritto pubblico nascono proprio negli Stati Uniti. Quando si pone in essere una comparazione si studiano ordinamenti diversi, però il diritto costituzionale non costituisce lo studio di un diritto straniero. La comparazione può essere operata in diversi modi: I° variabile:
- singoli aspetti
- in generale II° variabile:
- con un ordinamento
- con più ordinamenti III° variabile:
- con ordinamenti omogenei (paesi occidentali)
- con ordinamenti eterogenei (Italia e paesi socialisti)
Nel nostro studio ci concentreremo sui paesi dell’UE (i 27 stati membri). Tra questi paesi ci sono elementi comuni, ma anche elementi diversi. Perché abbiamo scelto questo quadro di comparazione? MOTIVI SOSTANZIALI: l’Europa ha una comunità storica e culturale che unisce i paesi di questa Europa geografica (compresa la Svizzera, anche se non fa parte dell’UE). Gli elementi comuni ai 27 stati appartenenti all’UE sono:
- i 27 stati sono tutti assoggettati agli stessi trattati ;
- vi sono delle fonti, quali i regolamenti, che entrano direttamente in vigore negli stati membri: tali norme sono comuni, hanno lo stesso valore e la stessa efficacia;
- le direttive vincolano tutti i paesi, ma ogni paese può applicare la direttiva, tenendo conto delle proprie esigenze;
- la Corte di Giustizia CE adotta sentenze vincolanti. Essa costituisce l’organo giurisdizionale con giurisdizione estesa a tutti i 27 stati: essa diventa, pertanto, una super corte costituzionale;
- i criteri di Copenaghen : sono vincolanti per stabilire l’ammissione dei paesi candidati all’UE. I paesi che facevano parte del blocco sovietico sono entrati nell’UE nel 2004, dimostrando che i loro ordinamenti rispettavano i criteri di Copenaghen.
I CRITERI DI COPENAGHEN Detti criteri sono, in parte, di carattere economico (bilancio, disavanzo…) e, in parte, di carattere politico. I criteri politici di Copenaghen sono 3: A) GARANTIRE LO STATO DI DIRITTO; B) AVERE ISTITUZIONI DEMOCRATICHE STABILI; C) RISPETTO E TUTELA DELLE MINORANZE. È necessaria la presenza di tutti questi criteri perché un paese possa entrare nell’UE. L’obbligo di rispettare questi criteri è entrato nel trattato istitutivo dell’UE, in particolare all’art. 2: tali criteri costituiscono gli elementi che caratterizzano i paesi dell’UE. Il problema nasce dal fatto che ci sono alcuni paesi, i cui ordinamenti non rispettano interamente i criteri di Copenaghen, in particolare il rispetto delle minoranze. Ad esempio, in Francia, esistono minoranze consistenti, come gli Occitani (sud Francia); la Francia ha avuto numerose difficoltà a riconoscere e tutelare queste minoranze, a causa di una concezione molto rigida del principio di uguaglianza. Tutelare una minoranza significa riconoscere che all’interno di un ordinamento c’è un gruppo di persone che si differenzia dagli altri, sulla base di alcune caratteristiche (religiose, etniche…). All’interno dell’ordinamento francese è forte l’idea che la legge è uguale per tutti; una legislazione diversa e particolare per le minoranze deroga al principio di uguaglianza. Questa è una concezione molto accentuata nell’ordinamento francese, che con la Rivoluzione ha spazzato via il sovrano dell’Ancien Régime, ma ha posto un altro sovrano: il Parlamento, che costituisce pur sempre una forma di accentramento. Il Parlamento è sovrano perché è espressione del popolo: fa le leggi e queste non possono essere messe in discussione. Non c’è un giudice che può giudicare meglio del popolo, perché quel giudice si porrebbe al di sopra del Parlamento e, quindi, del popolo. L’altro modello, più pluralista, dove i poteri pubblici sono ripartiti tra diversi organi e dove le minoranze possono fare valere le loro ragioni, è l’Italia. I criteri di Copenaghen non sono rispettati nemmeno dagli stati fondatori dell’UE. Detto ciò, si può affermare che questi criteri non sono stati elaborati per caratterizzare i paesi che fanno già parte
- quelli che accentrano i poteri del Capo del governo, come Gran Bretagna e Germania,
- quelli che accentrano i poteri del Parlamento.
Ci sono 2 soluzioni opposte per il controllo di costituzionalità:
- il controllo sul Parlamento è eseguito dal Parlamento stesso;
- il controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi è eseguito dai giudici (organi tecnici esterni al Parlamento). Tra questi 2 poli opposti ci sono tantissime soluzioni intermedie; ad esempio, in Finlandia, la Commissione parlamentare valuta, preventivamente, la costituzionalità delle leggi (soluzione vicina alla 1). Altra soluzione è quella che caratterizza l’Italia: qui il controllo è eseguito dalla Corte Costituzionale, costituita da giudici eletti 5 dal Parlamento, 5 dai giudici e 5 dal Presidente della Repubblica.
Seconda lezione di diritto pubblico comparato I 03 0tt. 2008
Rispetto ai criteri politici di Copenhagen, il diritto costituzionale dei 27 paesi dell’UE è sempre più condizionato dalla giurisprudenza dell’UE e dalla normativa europea. L’UE attraversa un momento di transizione: il trattato costituzionale, infatti, non è stato ratificato da tutti gli stati, quindi, non è entrato in vigore. Adesso, è sottoposto a ratifica dei paesi membri un nuovo trattato, il Trattato di Lisbona , il quale rappresenta una versione più limitata rispetto al trattato costituzionale, soprattutto sotto l’aspetto della forma. Questo perché, il Trattato di Lisbona è stato redatto con l’avvertenza di scrivere un trattato che non avesse il termine “Costituzione” al suo interno; questa indicazione, che sta alla base del trattato, indica l’intenzione di mettere le mani avanti, cioè di tornare all’UE, pensata come una unione di stati sovrani, e non come una comunità che abbia una sua unica Costituzione. Il Trattato di Lisbona, in questo, rappresenta un passo indietro che dipende, tra le altre cose, dal fatto che alcuni paesi non hanno ratificato il trattato costituzionale. La mancata ratifica del trattato costituzionale, da parte di alcuni paesi, va intesa come un timore che questo processo di unificazione europea procedesse in maniera troppo veloce. In altri termini, alla base del Trattato di Lisbona, sorge l’esigenza di tenere conto delle resistenze manifestate da molti stati. Nella sostanza, il contenuto del Trattato di Lisbona non è così diverso dal contenuto del trattato costituzionale: le differenze sono, soprattutto, per questi aspetti più simbolici. Molto importante, è l’aspetto relativo ai simboli europei.
I simboli europei sono, essenzialmente, la bandiera dell’UE, quella blu con le dodici stelle dorate, l’inno europeo, vale a dire l’Inno alla gioia, che è la parte conclusiva della Nona sinfonia di Beethoven e il motto dell’UE, che è “unità nella diversità”. Tra i simboli europei, il trattato costituzionale comprendeva anche l’euro: questo, però, non è un simbolo, bensì uno strumento effettivo di unificazione monetaria. L’euro, però, ha anche un valore simbolico dato dal disegnino che c’è stampato su monete e banconote. Questo disegno indica e simboleggia l’UE: in questo senso, pertanto, l’euro è un simbolo. Non tutti i paesi che aderisco all’UE hanno, però, adottato l’euro, primo tra tutti la Gran Bretagna. Quindi, da una parte l’euro è un simbolo effettivo, dall’altra parte non è comune ai 27 stati membri. Quindi, i simboli europei sono:
- la bandiera
- l’Inno alla gioia
- il motto
- l’euro Questi simboli europei girano intorno al motto “unità nella diversità” e, nel voler rappresentare l’UE, vogliono rappresentare questo concetto di unità nella diversità. Ma questo non è semplice. “Unità” e “diversità”, infatti, sono due termini antitetici. La difficoltà, che è interna allo stesso motto, si traduce nella difficoltà di rappresentare questa idea di UE. L’UE, come è indicato sin dai primi articoli dei trattati, promuove questa unione tra i paesi membri, ma nel rispetto delle loro diversità, delle loro istituzioni e delle loro particolarità, cioè nel rispetto della sovranità degli stati membri. Questa difficoltà di mettere insieme unità e diversità si traduce, appunto, in una difficoltà di rappresentare questa diversità. Rispetto alla diversità, uno dei più grossi problemi dell’UE sono le lingue. Ci sono, infatti, degli stati plurilingue. La Svizzera ha 4 lingue: tedesco, francese, italiano e, in parte, il romancio. Le lingue ufficiali sono 23: il maltese non è lingua ufficiale dell’UE, pur essendo la lingua nazionale di Malta; ma, poiché a Malta si parlano anche altre lingue, il maltese non è lingua ufficiale. Tutti i documenti ufficiali dell’UE sono, pertanto, tradotti in 23 lingue. In tutte le istituzioni, quindi, deve esserci l’organizzazione di persone volta a tradurre, in tempi brevi, tutti i documenti ufficiali dell’UE in 23 lingue. In realtà, le lingue di lavoro che vengono utilizzate all’interno delle istituzioni non sono 23: per esempio, nella Corte di Giustizia, la lingua di lavoro è il francese. L’UE ha l’obiettivo dell’unità, però, ha molto forte anche l’obiettivo di rispettare le diversità culturali, religiose e linguistiche di tutti gli stati membri. Storicamente, questo deriva dal fatto che l’UE è nata come Comunità europea, con il Trattato di Roma (1957), e i fondatori dell’UE sono
mondo che non capisce nulla di diritto costituzionale. La traduzione, nel caso del diritto, non è un problema di ottima conoscenza della lingua. Queste difficoltà di traduzione sono, già, uno degli elementi che ci porta a guardare, con più interesse, alle differenze, e non alle analogie. C’è, poi, il problema del diritto pubblico, da una parte, e del diritto privato, dall’altra. Il diritto privato ha lo scopo di facilitare i rapporti tra i privati, quindi, anche il diritto privato comparato serve a favorire i rapporti tra i privati, anche tra persone di stati diversi. Per il diritto privato comparato, a differenza che per il diritto pubblico, è più interessante andare a trovare le analogie; si cerca, nei limiti del possibile, di superare le differenze e arrivare ad un nucleo comune di analogie. Nel diritto pubblico comparato, invece, i rapporti tra gli stati possono essere favoriti da una buona conoscenza dell’ordinamento rispettivo, quindi, qui è più importante capire le differenze. Individuare le differenze, nel diritto pubblico comparato, è più interessante. Il primo criterio di Copenhagen è la stabilità di istituzioni democratiche. Le istituzioni democratiche riguardano due aspetti: la forma di Stato e la forma di governo. La forma di Stato attiene ai rapporti tra i tre elementi di cui si compone lo Stato, cioè popolo, territorio e istituzioni. Parlare di Federalismo è parlare di forma di Stato, perché è parlare del rapporto tra i cittadini e le istituzioni all’interno di un certo territorio. Quindi, la forma di Stato attiene a questi problemi di carattere generale. La forma di governo, invece, attiene, più limitatamente, ai rapporti tra le istituzioni, ai rapporti tra i poteri dello Stato. Le forme di governo moderne si sono sviluppate partendo dallo Stato moderno, che nasce con la monarchia assoluta. Prima della monarchia assoluta, c’era il Feudalesimo e c’erano varie entità in cui, però, la differenza tra pubblico e privato era molto incerta. Nel Feudalesimo non c’era un’idea di Stato, ma il potere pubblico non si differenziava dal potere privato. Nella monarchia assoluta, che è la prima forma di Stato moderno, c’era una forma di governo in cui tutti i poteri erano concentrati nelle mani del Re. Tutti gli organi dello Stato, quindi, agivano per conto del Re e, gerarchicamente, c’era una piramide che aveva il Re in cima e sotto tutti gli uffici della pubblica amministrazione. I poteri legislativi venivano svolti direttamente dal Re o attraverso i suoi consiglieri. Dalla monarchia assoluta si passa alla monarchia costituzionale. La monarchia costituzionale si sviluppa in Inghilterra e, poi, negli altri paesi europei. Nei singoli paesi europei, quindi, la monarchia costituzionale prende piede in momenti diversi; in Inghilterra, essa si sviluppa prima, perché qui il potere assoluto del Re viene messo in discussione dall’aristocrazia. In Inghilterra, infatti, a differenza che in Francia, l’aristocrazia era molto forte. In Francia, invece, l’aristocrazia era formata dai nobili che avevano privilegi più frivoli, che non di potere. L’aristocrazia inglese, invece, si contrappone subito al Re che non può fare a meno di scendere a patti con l’aristocrazia. Infatti, la Magna Carta è il primo documento di natura costituzionale. La forza dell’aristocrazia inglese crea
questo contro-potere rispetto al Re e la Camera dei Lords diventa un secondo potere rispetto al Re. Il Re, pertanto, deve sentire i Lords prima di prendere determinate decisioni: da qui nasce il Parlamento e sono gli stessi Lords che favoriscono la creazione di una seconda camera, la Camera dei Comuni. La storia del Parlamento inglese è la storia di un Parlamento bicamerale in cui, all’inizio, c’è solo la Camera dei Lords e, piano piano, nasce la Camera dei Comuni, sino a giungere alla situazione attuale in cui la Camera dei Comuni è decisamente predominante. In Inghilterra, c’è questa affermazione del Parlamento che nasce con questa caratterizzazione specifica. In Francia, il Sovrano poteva ancora dire “l’etat c’est moi” , perché la nobiltà francese non aveva ancora avuto la capacità di inserirsi dentro al potere. La monarchia costituzionale è la forma di governo nella quale il Re assume le sue decisioni dopo aver udito il Parlamento. Ci sono, infatti, alcuni campi che sono sottratti alla decisione unilaterale del Re e vengono affidati, invece, ad un apposito Parlamento: la formula inglese è “The King in Parliament” (il Re in Parlamento). Le materie sottratte al Re sono: l’Habeas Corpus, vale a dire la libertà personale, la tassazione e la proprietà privata. Questi sono i primi ambiti nei quali si afferma la competenza del Parlamento. Questo modello di monarchia costituzionale rappresenta un passaggio fondamentale, e questa separazione tra Re e Parlamento ha creato le premesse per questa idea di separazione dei poteri. L’idea della separazione dei poteri, in Europa, è stata teorizzata da Montesquieu, alla vigilia della Rivoluzione francese. Montesquieu teorizza questa idea di separazione dei poteri, come modello per un corretto esercizio del potere. In altre parole, perché il potere sia esercitato senza violenza e ingiustizia, è bene che i poteri siano ripartiti tra titolari diversi. Questa idea è teorizzata guardando proprio alla storia costituzionale inglese. Il passaggio successivo si divide in due (in realtà in tre se consideriamo la forma di governo direttoriale): repubblica presidenziale e governo parlamentare. Il Re accanto al Parlamento si trasforma mettendo, accanto al Parlamento, una persona scelta, democraticamente, dal popolo. Questa persona, il Presidente della Repubblica, resta titolare di poteri pubblici, in particolare del potere esecutivo. La distinzione tra Re e Parlamento diventa la distinzione tra governo e legislatore. Il Re, nella monarchia costituzionale, è capo del governo, e il Parlamento svolge la funzione legislativa; nella repubblica presidenziale, al posto del Re, c’è il Presidente della Repubblica che, al pari del Re, resta titolare di poteri pubblici; egli è capo del governo e il Parlamento (in USA si chiama Congresso) svolge la funzione legislativa. Il Re, nella monarchia costituzionale, oltre ad essere capo del governo, è anche il capo dello Stato. Allo stesso modo, nella repubblica presidenziale, il Presidente della Repubblica è capo dello Stato e capo del governo.
monarchia costituzionale, cioè l’idea della separazione dei poteri. Il Parlamento, che negli USA prende il nome di Congresso, rappresenta due soggetti diversi: il popolo (tutti i cittadini) e gli stati membri. La Camera dei rappresentanti rappresenta i cittadini, la Camera del Senato rappresenta gli stati. C’è, pertanto, una doppia legittimazione: gli USA rappresentano l’origine della repubblica presidenziale e dello Stato federale. Il Federalismo sta alla base di questo nuovo mondo. Gli USA rappresentano uno Stato federale, formato dall’unione di tanti stati. Il motto americano è “Uno da molti”. I soggetti dell’ordinamento sono i cittadini e gli stati. La rappresentanza parlamentare, quindi, deve rappresentare tutti i soggetti politici.
Terza lezione di diritto pubblico comparato I 09 Ott. 2008
LE FORME DI GOVERNO
STATI UNITI Negli Stati Uniti la monarchia costituzionale evolve come Repubblica presidenziale, nel senso che in luogo del Sovrano si pone il Presidente della Repubblica: questi ha una legittimazione democratica ed è a capo dell’esecutivo. Il congresso esercita, invece, il potere legislativo. Questi due poteri sono separati, nel senso che nessuno è subordinato all’altro. Nelle repubbliche costituzionali, questa separazione dei poteri significa che il governo risponde solo al Presidente della Repubblica, non al Parlamento. Il Presidente è, come nella monarchia costituzionale, capo dello Stato e capo del governo. Le leggi devono essere approvate dal Congresso, però il Presidente gode del potere di veto, quindi, può opporsi all’entrata in vigore delle leggi. Quindi, le leggi le fa il Parlamento, ma chi le promulga è il Presidente. In altri termini, il potere legislativo è esercitato dal Parlamento, con il Presidente. Nei sistemi presidenziali, si mantiene lo schema della separazione dei poteri (legislativo - esecutivo) di Montesquieu, nel senso che ogni potere dello Stato è titolare di una funzione e questa diversa titolarità delle funzioni non equivale ad una separazione rigida, perché il Presidente, a capo dell’esecutivo, ha vari modi per condizionare il legislativo. Il legislativo, a sua volta, ha vari modi per condizionare l’esecutivo. Quindi, separazione di poteri intesa come distinzione di funzioni, ma non rigida separazione di funzioni: questa è l’idea del c.d. checks & balances , pesi e contrappesi, vale a dire influenze reciproche che fanno sì che nessuno di questi poteri possa porsi in posizione di supremazia rispetto a un altro. La motivazione che sta dietro alla separazione dei poteri è proprio la finalità della separazione dei poteri: lo scopo è quello di evitare che un potere diventi sovrano.
Quello che importa non è tanto la rigidità della separazione, ma che nessuno di questi poteri possa porsi sopra l’altro. Quindi, si condizionano vicendevolmente, ma nessuno può porsi in situazione di supremazia. In questo senso, pertanto, la separazione dei poteri resta, ancora oggi, nel sistema statunitense, nel sistema presidenziale.
ITALIA Nella monarchia costituzionale, questa separazione dei poteri era un po’ incerta e dipendeva dalle circostanze; la monarchia costituzionale si esprime, in diverso modo, in Inghilterra e nel resto dell’Europa, per i diversi rapporti di forza tra il sovrano e il Parlamento: in Europa è più incerto il rapporto tra i due soggetti. Questo vale moltissimo per l’Italia. Lo Statuto Albertino (1848) diventa la Costituzione dell’Italia nel 1861 e prevedeva una forma di governo per metà monarchia costituzionale e per metà monarchia parlamentare. Questo perché, lo Statuto Albertino è stato scritto nel periodo successivo la Restaurazione (caduta di Napoleone), quando i sovrani che erano stati cacciati dai loro regni tornano nelle loro monarchie e riprendono il potere, che gli era stato sottratto dall’esercito francese. Questi sovrani si trovano più o meno costretti a riconoscere una Costituzione; le costituzioni dell’800 sono di due tipi: le costituzioni concesse (dal Sovrano) e le costituzioni votate (da un’Assemblea). È evidente che le costituzioni votate sono più progressiste, mentre quelle concesse sono più conservatrici. Ad esempio, il Belgio, che si era staccato dall’Olanda, vota una Costituzione e poi sceglie un Re; questi diventa Re del Belgio, giurando sulla Costituzione. Questa Costituzione è fatta dal Parlamento, quindi il Re si pone sotto la Costituzione. In Italia, invece, lo Statuto Albertino era stato concesso dal Re Carlo Alberto che, nel 1848, concede questa Costituzione, che era stata scritta da un Consiglio di conferenza, che era costituito da persone vicine al Re. Proprio nell’800, in Europa, avviene la trasformazione della monarchia costituzionale in governo parlamentare: questa avviene già alla fine del 700 in Inghilterra, in modo graduale; in Europa, la trasformazione è più traumatica, portata dalla Rivoluzione Francese e dai Moti del ’48. Lo Statuto Albertino del ’48 è una Costituzione concessa dal sovrano, quindi, è un modello di monarchia costituzionale che cerca di riconoscere, ancora, ad avere determinati poteri (non sottopone, del tutto, l’esecutivo al Parlamento). Esso mantiene alcuni poteri al Sovrano. La monarchia costituzionale, delineata dallo Statuto Albertino, è stata interpretata nel senso di accentuare la trasformazione in senso parlamentare della forma di governo e, quindi, già con Cavour, si passa dalla monarchia costituzionale alla forma parlamentare. La vita costituzionale del Regno d’Italia, però, nasce in maniera molto travagliata: se noi confrontiamo il Regno d’Italia con gli altri paesi europei, possiamo notare che, quando fu concesso lo Statuto Albertino, l’Italia stava
1830, approvata dopo la Restaurazione, che era talmente avanzata, nonché una delle più parlamentari, che fu l’unica a resistere sia ai Moti del ’48, sia alla Seconda Guerra mondiale. In Italia, invece, con la caduta del Fascismo e della monarchia, ci fu l’elezione dell’Assemblea costituente: il 2 giugno, infatti, si sceglie tra monarchia e Repubblica e si elegge l’Assemblea costituente. L’Assemblea costituente nasce con un preciso limite: la forma dello Stato deve essere repubblicana. Nelle costituzioni del secondo dopoguerra, quindi nel Costituzionalismo del 900, si avverte la necessità di consolidare la forma di governo parlamentare, perché il principio cardine del governo parlamentare è la subordinazione del governo al Parlamento. In altre parole, il governo dipende dal Parlamento (rapporto di fiducia). Si avverte, pertanto, la necessità di consolidare questa forma di governo e, in particolare, la posizione dell’esecutivo perché, perché un governo possa governare, deve avere determinate garanzie di stabilità e di funzionalità. La forma di governo parlamentare inizia a subire delle trasformazioni, proprio in seguito alla nascita di questa esigenza di consolidare maggiormente i governi. Quando il governo diventa instabile, diventano instabili anche le maggioranze parlamentari. Nasce l’idea di creare le c.d. misure di razionalizzazione delle forme di governo parlamentare, che vengono studiate in vari modi, al fine di rendere il governo più stabile. Dopo il crollo dell’Impero germanico, in Germania si forma la Repubblica che, a Weimar, nel 1919, approva la Costituzione di Weimar; in questa Costituzione si cerca di razionalizzare la forma di governo parlamentare, creando dei contropoteri: si rafforzano i poteri del Presidente della Repubblica, al quale viene riconosciuto il potere di affiancare il Parlamento nell’esecutivo.
AUSTRIA La Costituzione austriaca del 1920 è una Costituzione molto influenzata dalle teorie di un grande giurista, Hans Kelsen. Questi è famoso per le teorie della gerarchia delle fonti e della formazione della giustizia costituzionale e, egli stesso, proprio per garantire la gerarchia delle fonti, individua questo sistema del controllo sulla costituzionalità delle leggi. Kelsen fu accusato di essere troppo astratto e, dietro alle sue convinzioni, c’era un’idea politica molto forte, consistente nella supremazia del Parlamento (Kelsen era un parlamentarista convinto). A controllare le leggi doveva essere un organo scelto dal Parlamento, la Corte Costituzionale, formata da giudici eletti dal Parlamento. Questa Costituzione del 1920, allora, creò una forma di governo certamente parlamentare, in cui i poteri decisionali erano sempre del Parlamento, e provocò quella che oggi si definirebbe una partitocrazia : il grande potere riconosciuto al Parlamento ebbe, come conseguenza, un rafforzamento dei poteri dei parlamentari e dei politici. Questo, però, creò un forte scontento nella popolazione e nell’opinione pubblica, sentendosi schiacciata da questi parlamentari che, in realtà, avevano strapoteri. Nel 1929, per porre un freno allo strapotere dei partiti politici, si
decise l’elezione diretta del Presidente della Repubblica che divenne, al pari del Parlamento, un soggetto eletto direttamente dal popolo. Contemporaneamente, si stabilì che i giudici costituzionali non fossero tutti eletti dal Parlamento, ma, in parte, eletti anche dal governo. L’elezione diretta del Presidente della Repubblica nasce come forma di razionalizzazione della forma di governo parlamentare, proprio per arginare lo strapotere dei partiti politici.
GERMANIA Anche nelle Costituzioni del dopoguerra sembrano introdotte varie misure, proprio con lo scopo di razionalizzare la forma di governo parlamentare. La Germania, per esempio, con la Costituzione di Weimar , era stata travolta dal Nazismo e Hitler venne al potere, utilizzando proprio gli strumenti della Costituzione di Weimar. Il costituente tedesco, nel secondo dopoguerra, si trovò in grande difficoltà, perché l’Assemblea costituente, che doveva scrivere la Costituzione tedesca, si trovò a farlo sotto l’occhio attento delle forze alleate. La Germania, infatti, era spaccata in due: una parte sotto il controllo dell’Unione Sovietica, una parte (Germania occidentale) sotto il controllo delle forze alleate. La Germania occidentale scriveva una Costituzione con il compito difficile di superare l’esame delle forze alleate, dovendo dimostrare di diventare un ordinamento democratico, in cui non ci fosse più la possibilità che si realizzasse una tragedia mondiale, come il sorgere del Nazismo. Questa Costituzione, del dopoguerra, non si chiamò “Costituzione” (come lo Statuto Albertino), perché il popolo tedesco era umiliato e si sentiva colpevole del sorgere del Nazismo; quello che stava scrivendo era, infatti, un testo provvisorio, una sotto-Costituzione, con il nome di “Legge fondamentale” che si rivelò, poi, un ottimo testo costituzionale. Questo perché l’Assemblea costituente, non essendo così entusiasta, doveva risolvere dei problemi tecnici e doveva evitare di creare una forma di governo che potesse sfociare in una situazione di incertezza istituzionale, causa della nascita del Nazismo. Era una forma di governo parlamentare razionalizzata, in grado di garantire la maggioranza di governare. Il rapporto di fiducia, secondo la Legge fondamentale, si instaura non tra tutto il governo e le due camere del Parlamento, ma tra il Capo del governo, il Cancelliere, e una delle due camere (corrispondente alla nostra Camera dei deputati). Il rapporto è, quindi, più immediato. La fiducia è a maggioranza assoluta, quindi, essa deve essere chiara e sicura. Allo stesso modo, anche la sfiducia deve avere un cammino più complicato: nella Legge fondamentale c’è l’istituto della sfiducia costruttiva : per sfiduciare il governo ci vuole una maggioranza assoluta che, contemporaneamente, tolga fiducia ad un governo, attribuendola ad un altro Cancelliere. Altro istituto fondamentale, che non è mai stato utilizzato in Germania, è il c.d. stato di emergenza legislativa : in virtù di questo istituto, se il governo pone la fiducia su un certo provvedimento, chiedendo al Parlamento di pronunciarsi in quel senso, e se il Parlamento non
dialogo delle forze politiche, alla ricerca di una soluzione comune. C’era, pertanto, un forte rispetto tra le diverse forze politiche che, pur avendo visioni diverse, cercavano di trovare una soluzione comune. Questo condusse ad un dibattito della Costituente di livello molto elevato: i costituenti arricchirono notevolmente le discussioni e, poi, scrissero la Costituzione. Il lato positivo di questa circostanza fu una grandissima attenzione per il pluralismo, molto più grande che in tutte le altre costituzioni europee. L’art. 2 della Costituzione garantisce i diritti fondamentali, come del singolo e delle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità --- ►questa è la chiave di lettura di numerose norme della Costituzione (rispetto del singolo e delle formazioni sociali). Questo è l’aspetto positivo, però c’è l’altra faccia della medaglia, meno positiva. In questa situazione, infatti, le forze politiche guardavano con timore il futuro. In Italia si assiste ad un grande scontro politico tra sinistra e forze cattoliche. Ciascuna forza politica voleva tutelare se stessa per il futuro: questo si traduce in una forma di governo poco attenta a rafforzare la stabilità dell’esecutivo. La preoccupazione delle forze politiche, nell’Assemblea costituente, non era tanto quella di rafforzare l’esecutivo, perché nell’esecutivo c’era sicura maggioranza. Di conseguenza, nessuna forza politica aveva interesse a rafforzare i poteri della maggioranza. Questo conduce ad una forma di governo in cui il potere del Parlamento viene posto in una posizione superiore rispetto al resto, e dove sono molto scarse le misure per rafforzare l’esecutivo. La stessa esperienza dell’Assemblea costituente spingeva naturalmente i costituenti ad indirizzarsi in questo senso perché, effettivamente, le forze politiche erano riuscite a trovare un accordo. Questo, però, condizionò la forma di governo; a differenza della Germania, dove i tedeschi si rendono perfettamente conto che il Nazismo era sorto nella debolezza istituzionale (stessa cosa avviene in Italia con il Fascismo), i costituenti italiani si fanno trasportare dall’idea di un Parlamentarismo, in cui tutti possono andare d’accordo. La Costituzione tedesca, più tecnica, dal punto di vista della forma di governo, trova delle soluzioni più idonee e più efficaci rispetto alla nostra Costituzione. Le misure di razionalizzazione del governo parlamentare elaborate in Italia, infatti, sono essenzialmente due: la fiducia , che si vota per appello nominale, cioè tutti i parlamentari devono assumersi la responsabilità, di fronte ai propri elettori, di dichiarare se dare la fiducia al governo o no, e i termini per la mozione di sfiducia , cioè per evitare che, approfittando dell’assenza di alcuni esponenti della maggioranza, si voti di punto in bianco la sfiducia al governo. Tutto questo ha condotto ad un paradosso: la Legge fondamentale tedesca, nata sottobanco e in maniera minimale, si è rivelato un ottimo testo costituzionale tanto che, quando nel ’90 si è avuta l’unificazione della Germania, la stessa ha scelto di tenere la Legge fondamentale, con alcune norme di aggiustamento. Quindi, questo testo costituzionale si è rivelato, con il tempo, un ottimo
testo costituzionale ed è diventato quella famosa Costituzione della Germania unita, con alcuni adattamenti. Il problema da cui siamo partiti è il fatto che, nelle costituzioni del dopoguerra, è chiaro, a molti, che occorre adottare delle misure di rafforzamento per rafforzare, appunto, la forma di governo parlamentare, per evitare che il governo stia in una posizione incerta. In generale, misure di razionalizzazione della forma di governo parlamentare possono essere dirette: a) o a rafforzare la posizione del Capo del governo b) o a rafforzare la posizione del Capo dello Stato
In Inghilterra , la forma di governo parlamentare si è razionalizzata attraverso il rafforzamento della posizione del Capo del governo: questo ha significato che il Capo del governo occupa una posizione superiore a quella degli altri ministri (il Capo del governo in Inghilterra è il Primo Ministro) ed è scelto automaticamente, cioè è il leader della forza politica che ha vinto le elezioni. La supremazia del Capo del governo si è affermata anche in Germania , con la figura del Cancelliere. Il governo attuale che c’è in Germania ha, come Capo del governo Angela Merkel, la quale non ha stravinto le elezioni (le ultime elezioni tedesche hanno visto una posizione quasi pari dei due grandi partiti, socialisti e democratici, infatti, questi due partiti hanno dovuto allearsi). Anche la Spagna ha scelto il rafforzamento della posizione del Capo del governo e, di conseguenza, il governo è molto forte (Zapatero ha un ruolo indiscusso), nei confronti del Parlamento e dell’opinione pubblica. In Italia , nella nostra Costituzione, invece, non è riconosciuta la supremazia del Capo del governo; ci sono, infatti, delle ambiguità nelle norme costituzionali, che ne indeboliscono la portata. La Costituzione italiana dice che il Presidente del Consiglio dei ministri dirige il governo. Però, dice anche che i ministri sono responsabili collegialmente delle decisioni prese dal Consiglio dei ministri e, individualmente, degli atti del proprio dicastero. La Costituzione italiana non configura un Presidente del Consiglio posto in posizione di supremazia, ma lo configura come “primis inter pares” (primo tra i pari), gli riconosce, cioè, un potere di coordinamento e di direzione, ma non di supremazia. In Austria , la Costituzione (influenzata da Kelsen) ha portato a delineare una forma di governo molto parlamentare, con poche misure di razionalizzazione: questo ha provocato un forte malcontento nella popolazione, contro una partitocrazia che era seguita agli eccessivi poteri riconosciuti al Parlamento. Per porre rimedio a questa nascente sfiducia nei confronti delle istituzioni, ci fu una grande riforma della Costituzione nel 1929: si individuò una diversa composizione della Corte Costituzionale e l’elezione diretta del Capo dello Stato. L’elezione diretta
supremazia del Parlamento. Questa forte supremazia del Parlamento, la Francia l’ha presa dal modello inglese. Con la Rivoluzione francese, si affermano queste definizioni così forti, che hanno sempre caratterizzato la storia costituzionale francese: il Parlamento, e la sua legge, come espressione della volontà popolare. Il Parlamento come bocca del popolo. Il popolo è sovrano attraverso il Parlamento. Questa concezione è molto radicata nella cultura giuridica francese, tanto da poter dire che, in Francia, si è passati dall’idea della sovranità del Re (monarchia assoluta), all’idea della sovranità del Parlamento. Il Parlamento è, quindi, il nuovo monarca assoluto. Questa idea della supremazia del Parlamento è sempre stata molto forte, sin dalla Rivoluzione. Proprio la Francia, con De Gaulle, si è trova a mettere in discussione la supremazia del Parlamento: il Parlamento, da solo, non è in grado di assicurare la stabilità del governo. Si afferma, pertanto, la necessità di ridimensionare i poteri del Parlamento e nasce una nuova forma di governo, con lo scopo di rafforzare maggiormente il governo, limitando i poteri parlamentari. Questa limitazione dei poteri parlamentari si traduce in diversi aspetti: innanzitutto, si istituisce un controllo limitato sulla costituzionalità delle leggi (che in passato non era mai stato accettato, vista la supremazia riconosciuta al Parlamento), limitato perché è un controllo preventivo esercitato dal Conseil Constitutionnel, prima che la legge entri in vigore (Sarkozy ha attuato una riforma costituzionale che ha ampliato notevolmente il controllo sulla costituzionalità delle leggi). In secondo luogo, si prevede una riserva di potere regolamentare: per alcune materie, infatti, si riconosce una riserva di competenza dei regolamenti. In altri termini, i regolamenti sono le uniche fonti competenti a disciplinare determinate materie; queste materie sono sottratte alla competenza del legislatore e attribuite alla competenza dei regolamenti, che sono fatti dal governo. Infine, la limitazione dei poteri parlamentari si traduce in un rafforzamento del governo, da una parte, e un rafforzamento del Presidente della Repubblica, dall’altra. In Francia, il Presidente della Repubblica nomina il governo, però, il governo deve godere della fiducia del Parlamento; quando il Presidente della repubblica nomina il governo, questo non deve presentarsi alle camere per ottenere la fiducia, perché la fiducia si dà per presupposta. Questo rafforza il governo, soprattutto sul lato simbolico. Il Presidente della Repubblica mantiene, inoltre, dei poteri importanti, in particolare, egli mantiene il potere di adottare dei provvedimenti straordinari: questi erano già stati previsti dalla Costituzione tedesca di Weimar (1919) e sono riprodotti nella Costituzione francese del 1958. Dietro ai poteri straordinari del Capo dello Stato, c’è una storia che inizia in Inghilterra. In Inghilterra , nel 1688, per porre rimedio a questo tentativo degli Stuart di riconoscere, nuovamente, al sovrano dei poteri forti, il Bill of Rights afferma che il Re non può, in nessun caso, adottare dei provvedimenti contrari alla legge, né sospendere l’efficacia della legge. Questa stessa formula fu
ripresa, in Francia, nella Costituzione francese del 1830, che era la seconda Costituzione della Restaurazione. La Costituzione del 1814, invece, continuava a riconoscere i poteri straordinari del Re, che furono utilizzati malamente da Carlo X. Questi, abusandone e trovandosi in contrasto con il Parlamento, decide di adottare, nel 1830, le Quattro Ordinanze , con le quali: scioglie il Parlamento, riforma il sistema elettorale, abolisce la libertà di stampa ed indice nuove elezioni. Questo scatena la Rivoluzione di Luglio, con la quale inizia la monarchia degli Orléans: Luigi Filippo d’Orléans diventa Re di Francia, giurando su una Costituzione approvata dal Parlamento (analogamente a quanto avviene in Belgio). La Costituzione del 1830 è quasi la fotocopia della Costituzione del 1814 (questa non si chiama Costituzione ma Carta concessa dal sovrano). La più grande modificazione è che, con una formula ripresa dal Bill of Rights, nella Costituzione del 1830 si afferma che il Re non può, giammai, dispensare dall’osservanza della legge e derogare la legge. Questo episodio costituzionale ha dei riflessi enormi su tutte le costituzioni europee della Restaurazione, ivi compreso lo Statuto Albertino (questo toglie il termine giammai ). La Costituzione francese del 1958, prendendo a modello la Costituzione tedesca del 1919, ripristina, nel Capo dello Stato, questi poteri straordinari che, ormai, sembravano cancellati, definitivamente, dalla Costituzione del 1830. La Costituzione francese del 1958 rafforza le posizioni del governo e del Presidente della Repubblica, però, c’è una differenza molto importante: si è verificato, infatti, il caso in cui la maggioranza parlamentare non rispecchiava la maggioranza che aveva appoggiato l’elezione del Presidente della Repubblica (esempio: un Presidente di destra e una maggioranza di sinistra). Questa è la situazione della c.d. coabitazione : i due vertici dello Stato (governo e maggioranza parlamentare) sono espressione di due diverse maggioranze. La posizione del Presidente della Repubblica è più forte, quando egli rispecchia la maggioranza che è al governo: il governo diventa il governo del Presidente della Repubblica.
CONFRONTO STORIA ITALIANA E TEDESCA NELLA FORMAZIONE DELLA
COSTITUZIONE
Germania Divisa in due parti: occidentale ed orientale Controllo forze alleate Rafforzamento governo Legge fondamentale e, poi, Costituzione
