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SISTEMI GIURIDICI COMPARATI
LEZIONE 1:
il diritto varia da un luogo a un altro e da un gruppo a un altro. predominanza civil law. common law: precedente giudiziario. interpretazione dei giudici deve essere conforme e uniforme. necessario guardare il precedente in modo persuasivo nel sistema civil law, ma non è vincolante. diritto comparato se ci fosse un solo ordinamento non esisterebbe!
TEORIA DEI FORMANTI: del professor sacco
più di 200 stati con il proprio diritto. non tutto il diritto è statale e muta in continuazione! non è mai fisso nel tempo. quando si comparano i sistemi si fa in modo: -sincronico (ora) -diacronica (vede lo sviluppo), determina il come viene compresa oggi quella regola. ordinamenti che non sono stabili, ma mutano nel tempo e nello spazio. cambiamenti rispetto l’oggetto (es proprietà come l’individuo in passato e oggi l’oggetto). diritto è soggetto a mutazioni. -sincronico: in un dato momento, qual è la regola applicata -diacronico: capire come la regola si sia formata. DIRITTO COMPARATO: parte della scena giuridica che analizza le esperienze giuridiche osservando le somiglianze e di erenze. non è un ramo del diritto positivo statale (norme scritte come le leggi il codice civile) e non è parte del diritto internazionale (legge degli stati, tra di loro). diritto internazionale pubblico e privato ( disciplina i rapporti giuridici estranei all’ordinamento statale). diritto comparato non è una teoria generale del diritto in cui si studiano concetti, ma nemmeno una teoria storica del diritto. interessato alla law in the books e alla law in action. DIRITTO COMPARATO è: concezioni diverse del diritto, non ovunque è uguale o si basa sugli stessi principi. diritto senza legislatore ne è un esempio, perchè posto da dio o dagli antenati o delle consuetudini del regno. il diritto può esistere senza giuristi (nato in inghilterra, paesi arabi) non nato in cina! diritto senza lo stato con un potere di uso. diritto con forte relazione con il soprannaturale (tribunale degli spiriti). diritto italiano rispetto al matrimonio rima er influenza molto dalla religione fino al 1970.
diritto senza formalità, senza qualcuno che dice cosa è regola: TRADIZIONE CTONIA, diritto esiste ma non ci sono fonti formali. ci sono info condivise da tutti per avere una certa vita. comportamenti di usi nei comportamenti basati sull’esperienza e oralità. patrick glen: per indicare il diritto della gente della terra. sogg che vivono in armonia con il mondo naturale. secondo lui tutti i popoli erano ctoni e poi si sono di erenziati. tradizione ctonia: con uno stratificazione di comportamenti concordati. es non esiste la proprietà individuale, la terra è di tutti o del clan, ma il capo del clan non può alienarla. famiglia e terra sono correlate. non esiste un apparato giudiziario vero e proprio. spesso la comunità comprende gli antenati ma anche le persone non ancora nate, è una etnicità ecologica! secondo glan ci sono elementi che ci riportano a questa tradizione. IL FINE DEL DIR COMP: è la conoscenza del diritto. comprendere le regole di altri paesi ci aiuta a comprendere il nostro diritto. la migliore conoscenza è l’obiettivo, dell’area che studio, ma aiuta a capire come sono le regole che operano nel sistema. si cerca la regola migliore e il sistema giuridico migliore ma non sono l’obiettivo, non è detto che trovo il sistema migliore. diritto comparato rimane una scienza. i primi comparatisti: volevano travare le regole migliori per creare il sistema giuridico perfetto, ma oggi si vuole solo comprendere. OGGETTO: sociale che muta nel tempo e spazio. con un'analisi sincronica e diacronica. è un soggetto aperto è vicino alla sociologia del diritto e alla filosofia. principio di indi erenza dei dati.
tesi di trento: da giuristi, fondamento del diritto
comparato.
SECONDA: apertura e principio di indi erenza, si devono esaminare vari fenomeni giudici. guarda i fenomeni concretamente realizzati nel passato e futuro. per quanto riguarda dati accaduti e narrazioni (es codice civile, stato detto essere completo e perfetto,ma sappiamo che non lo è stato perchè aveva delle lacune, ma a noi interessa quello che è stato detto perchè ha influito le regole). tutti gli elementi fanno si che si possa interpretare la regola o condizionala. a me interessa cosa succede nella realtà. a noi interessa il detto e l'accaduto dopo. diritto comparati esiste da tempi remoti (antica roma, grecia) col tempo lo studio del diritto di altri paesi non è stato ritenuto interessante. ius commune: idea di diritto comune in europa. nel 800 ognuno guardava il suo sistema giuridico e si parlò di INCOMPARABILITà fra i diversi sistemi perché troppo diversi. nel 900 idea di diritto universale ma senza risultati. diritto comparato: trovava i principi comuni per superare la barriere.
TERMINOLOGIA:
-sistema giuridico: insieme di istituzione, regole giuridiche applicate in un territorio o comunità con una certa durata. -famiglia giuridica: piu ordinamenti giuridici raggruppati secondo caratteristiche comuni (es a seconda della fonte di produzione del diritto e della ideologia).
- flusso: qualsiasi dato di esperienza giuridica sia percepito in un altro e qui induca un elemento di squilibrio (Lupoi) -stile: composto da cinque elementi:a) sviluppo storico; b) natura di fonti e interpretazione; c) mentalità dei giuristi; d) presenza di particolari istituti giuridici; e) ideologia (Zweigert – Kötz) Merryman: insieme di atteggiamenti profondamente radicati e condizionati dalla storia circa:
- la natura del diritto
- il ruolo che il diritto deve svolgere nella società politicamente organizzata
- il miglior modo di organizzare il funzionamento del sistema giuridico
- il modo con cui il diritto deve essere fatto, applicato, studiato, perfezionato e pensato «Una tradizione giuridica non è un insieme di regole sul contratto, le società di capitali o i reati, ancorché in un certo senso tali regole rifletteranno quasi sempre la loro tradizione. La nozione di tradizione giuridica pone un sistema giuridico in relazione alla cultura di cui esso è parziale espressione. Pone un sistema giuridico in una prospettiva culturale» (Merryman). Glenn: insieme di informazioni tramandate dal passato alle quali attingiamo costantemente per costruire il presente: ciò che connette il passato al presente, la «pentolaccia concettuale» Accento, in entrambi i casi, posti su PROCESSI DI PRODUZIONE del diritto, piuttosto che sulle mere FONTI di produzione formale. La comparazione descrittiva: René David: Due criteri: ideologia e modo di produzione delle regole
- Famiglia romano-germanica
- Famiglia di common law
- Famiglia dei diritti socialisti (postsocialisti)
- Altri sistemi (sistemi filosofici o religiosi) Critiche:
- Eurocentrica
- Indi erente verso pluralismo giuridico
- Statica • Macro
- Sbilanciata su piano dell’oggetto
- Disomogeneità dei criteri La comparazione descrittiva: Konrad Zweigert e Hein Kötz «Introduzione al diritto comparato» (1971) Criterio: «stile» dei diversi sistemi.
- Sistema romanistico
- Sistema germanico
- Sistema scandinavo
- Sistema anglo-americano
- Sistema dei paesi socialisti
- Ulteriori sistemi di diritto Nell’ultima edizione, gruppi ridotti a quattro (no gruppo 5 e 6). La comparazione descrittiva: Antonio Gambaro e Rodolfo Sacco:
- Tradizione giuridica occidentale
- Est europeo
- Diritto dei Paesi Islamici
- Diritto indiano
- Diritto dell’Asia orientale
- Diritto dell’Africa sub-sahariana La comparazione descrittiva: i problemi Qualsiasi rappresentazione basata sulla geografia risulta statica Limiti dovuti a:
- Di coltà a rappresentare il mutamento
- Necessità di ridurre a poche unità i criteri di classificazione SOMIGLIANZE INTERNE ALLA CULTURA GIURIDICA OCCIDENTALE Civil law/Common law Di erenze macro: codici/precedenti giudiziari norma scritta/stare decisis testi dottrinali/raccolta casi deduzione/”policy” … verità/giustizia stile criptico/stile narrativo Di erenze micro: nel diritto costituzionale comunitario/individualista doveri/diritti Ma: sviluppo di funzioni analoghe (es.: la giurisprudenza di vertice in Francia e il case law statunitense); espressione di valori simili (legalità, separazione dei poteri, divieto per il giudice di legiferare). La comparazione descrittiva: Ugo Mattei: triangolo con tripartizione. NO criterio geografico culturale Tassonomia basata su tre c.d. «fattori di controllo sociale»:
- Diritto
- Politica
- Tradizione
- Somiglianze e di erenze apparenti tra sistemi
- Rilevanza dei formanti a livello di macro e micro comparazione Comparazione dinamica: controllo della coerenza e della compatibilità tra regole operazionali e concettuali condotto all’interno di ciascun sistema. COMPARAZIONE DINAMICA Quarta tesi di Trento (1987): La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare la coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema, dopo aver identificato e ricostruito questi stessi elementi. In specie, essa controlla se le regole operazionali presenti nel sistema siano compatibili con le proposizioni teoretiche elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali. Teoria dei formanti FRAMMENTA il principio di unitarietà della norma giuridica. Meccanismi di
- COMPETIZIONE tra diversi formanti all’interno di ciascun ordinamento
- CIRCOLAZIONE dei modelli giuridici tra sistema e sistema COMPARAZIONE CRITICA: Spiegazione di somiglianze e di erenze tra sistemi e valutazione dei risultati Importanza del CONTESTO
- Soggettivo
- oggettivo Quinta tesi di Trento: La conoscenza di un sistema giuridico non è il monopolio del giurista appartenente al sistema dato; se da una parte è favorito dall’abbondanza delle informazioni, sarà però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato. Importanza di apporto di ALTRE DISCIPLINE per attuare comparazione critica:
- Psicologia cognitiva, filosofia, linguistica
- Antropologia, etologia
- Politologia, economia La comparazione dinamica: l’analisi economica del diritto Disciplina che ha avuto origine negli Stati Uniti nella seconda metà del secolo scorso (Ponser, Calabresi). Valutazioni di OPPORTUNITA’ operate dai soggetti che attivano il funzionamento delle regole. Da questione di LEGITTIMITA’ della regola a quella della sua UTILITA. OTTIMO PARETIANO: si ottiene quando l’allocazione delle risorse è tale per cui non si può migliorare la condizione di un soggetto senza peggiorare quella di un altro.
Risponde a esigenze di MISURAZIONE più oggettiva, di controllo e valutazione dei risultati Diritto visto come sistema APERTO di incentivi rivolti ai consociati. E cienza è criterio che guida allocazione di risorse scarse. OTTIMO PARETIANO: si ottiene quando l’allocazione delle risorse è tale per cui non si può migliorare la condizione di un soggetto senza peggiorare quella di un altro. Criterio di EFFICIENZA per valutare i COSTI SOCIALI della disobbedienza a una regola, rapporto costi-benefici di data scelta istituzionale etc. «Immaginiamo di vivere in uno stato in cui la pena più severa inflitta a chi commette un reato sia la reclusione a vita. Qualcuno propone che, giacché la rapina a mano armata è un delitto particolarmente grave, coloro che si rendono responsabili di tale crimine siano condannati all’ergastolo. Un costituzionalista si chiede se tale soluzione non sia contraria al divieto di condannare a pene che consistono in trattamenti contrari al senso di umanità; un filosofo dei diritto si domanda se essa possa ritenersi giusta. Un economista fa poi notare che, se la punizione per rapina a mano armata e quella per rapina a mano armata accompagnata da omicidio sono le medesime, la punizione che in quest’ultimo caso è comminata per l’omicidio diventa uguale a zero – e si chiede se è veramente nelle nostre intenzioni rendere giuridicamente indi erente per i rapinatori togliere la vita alle proprie vittime» (Friedman, 2004). Analisi economica del diritto in via principale non si occupa di variabili quali il denaro o l’economia, MA delle IMPLICAZIONI derivanti dall’applicazione della teoria della scelta razionale. Postulato = RAZIONALITA’ delle persone. Analisi economica del diritto = strumento per decidere quali norme sarebbe opportuno adottare in futuro: Produzione/ interpretazione/applicazione delle norme dipende da considerazione di quale tipo di comportamento meglio risponde all’interesse del legislatore, dei giudici e delle autorità di polizia. Norme giuridiche sono VALUTATE in base agli INCENTIVI che stabiliscono e alle modifiche che, in risposta a quegli incentivi, inducono nel comportamento dei soggetti da esse direttamente o indirettamente contemplati. Rapporto tra analisi economica del diritto interno: Tre sfide di analisi economica del diritto:
- Predire quali saranno gli e etti di specifiche norme giuridiche
- Spiegare i motivi per cui particolari disposizioni trovano spazio nell’ordinamento
- Decidere quale sia il tipo di norme che in esso dovrebbero finalmente trovare spazio TENENDO CONTO DI:
- Elementi di cultura extragiuridica di una società non condizionano il diritto in modo univoco (Inghilterra e Paesi Bassi). Causa remota di mutamento può risiedere talvolta (ma non sempre) in un dato extragiuridico. MA alcune mutazioni cardinali degli ordinamenti sono correlati a: Es.: Uso della parola ai fini del diritto/ricorso al soprannaturale/nascita del potere centralizzato
- mutazioni sociali CARDINALI:
- Scelte politiche, veicolate da mutate scale dei valori/ideologie Es.: disapplicazione di certe norme da parte di giudici (carcerazione per debiti alla fine del XIX secolo)
- Tendenza all’analogia Es.: regole romane su actio legis aquiliae prendono a reggere TUTTE le ipotesi di fatto illecito, regole romane su emptio venditio prendono a reggere tutte le ipotesi contrattuali etc.).
- Dinamica di mutamento è un fenomeno TRANSNAZIONALE, trasferibile da una società all’altra. NESSUN ordine giuridico è interamente «puro», o autoctono. DIFFUSIONE/TRAPIANTO/RECEZIONE di porzioni più o meno rilevanti del diritto di uno o più ordinamenti da parte di uno Stato o di una istituzione sovranazionale. FLUSSO GIURIDICO: qualsiasi dato di un sistema giuridico il quale, essendo proprio di un sistema, sia percepito da un altro, e qui introduca un elemento di squilibrio (M. Lupoi). La circolazione dei dati giuridici non interessa in modo privilegiato il formante legale. TUTTI i formanti circolano, in misura diversa e con diverso successo, in relazione a svariati fattori. Problema della NEUTRALITA’ delle regole giuridiche rispetto al contesto
- Sociale
- Economico
- Politico Postulato: grado di NEUTRALITA’ maggiore quanto meno il diritto è connesso con la società. Esempio classico: il diritto di famiglia. CASO DELLE 6 VEDOVE: Tratto da A. Harding, Global Doctrine and Local Knowledge (citato in Ajani- Pasa, Diritto comparato). Il caso si pone nel 1908 a Singapore, all’epoca possedimento britannico. Un mercante cinese muore ab intestato; sei donne si presentano come vedove, reclamando la quota di legittima nella successione. Competente è una corte coloniale composta da giudici inglesi, la cui giurisdizione è stabilita da uno statuto del 1856 di re Giorgio IV, che impone alle corti coloniali quale criterio
nel giudicare il rispetto di «justice and right» e la compatibilità con «religioni, usanze e consuetudini della popolazione locale». L’espressione «justice and right» è intesa da precedenti sentenze quale riferimento a diritto inglese e non, come all’epoca sarebbe stato possibile, al diritto naturale. Ciò presupposto, la corte individua in una fonte scritta inglese del 1670, lo Statute of Distributions, una regola di quota legittima spettante alla vedova pari ad un terzo del patrimonio del defunto. La corte decide pertanto il caso assegnando una quota paritaria sul totale di un terzo del patrimonio a cinque vedove (avendo accertato la mancanza di titolo di una sesta), così applicando una norma, scritta per un contesto cristiano- monogamico, ad una situazione di poligamia. Il successo di tale soluzione è dimostrato dalla sua successiva utilizzazione come precedente in casi analoghi in Malesia. In epoca di decolonizzazione, la integrazione fra diritto inglese e diritto locale favorì, a Singapore, l’adozione del common law quale sistema di regole per governare il diritto di famiglia. Nesso tra (presunta) neutralità del diritto e trapianto di norme. Più regola è INDIPENDENTE da contesto più semplice risulterà la sua circolazione in ordinamenti diversi (neutralità TECNICA della norma). Nozione di TRAPIANTO fondata sull’idea di NEUTRALITA’ della regola. TRAPIANTO: trasferimento di una norma o di un sistema giuridico da un Paese all’altro o da un popolo all’altro (A. Watson). Evoluzione dei sistemi giuridici è spinta da MERA IMITAZIONE delle regole considerate: Migliori Più e caci Più prestigiose Più utili Diritto = AUTONOMO rispetto ad altre scienze sociali, non riflesso di società o scelte economiche e politiche (contro «mirror theories of law»). I fattori determinanti la scelta da prendere a prestito spesso non sembrano avere tanto a che fare con le necessità del sistema imitatore, quanto con il RISPETTO di cui gode il sistema esportatore (diritto romano, diritto inglese, Codice francese, diritto tedesco). Una volta che sistema è considerato con SUFFICIENTE rispetto, le sue norme saranno oggetto di prestito anche quando siano INEFFICIENTI o INADATTE. DIFFERENZE che non dipendono da condizioni sociali, economiche o politiche ma da atteggiamento dei giuristi, che comunque TUTTI, con variazioni minime, considerano la questione dal PUNTO DI VISTA del DIRITTO ROMANO. Teoria dei trapianti di di cile applicazione nel caso di circolazione di regole dovute a partecipazione di Stati nazionali a organizzazioni internazionali o sovranazionali. CROSS- FERTILIZATION: fenomeno meno diretto dei trapianti, che non implica necessariamente importazione da uno specifico ordinamento, ma consiste in
Ma perché il legislatore preferisce «imitare» anziché innovare?
- Ragioni di utilità o e cienza
- Desiderio di promuovere l’accesso del suo Paese a «circoli» considerati di prestigio
- Consapevolezza che il modello è conforme a standard internazionali Modalità di comprensione della circolazione (Ajani – Pasa) Approccio:
- Universalista
- Ideologico
- Relativista A dispetto delle resistenze, modelli CIRCOLANO Circolazione intensificata soprattutto alla fine del XX secolo. Circolazione di norme giuridiche può essere:
- Strumento di ARMONIZZAZIONE e CONTAMINAZIONE di diritto locale con principi e regole supranazionali
- Fattore di REAZIONE e ria ermazione di identità locale Reazioni a «diversa velocità» nei diversi formanti. Alcuni sistemi, comunque, possono essere «chiusi» o non «recettivi». Circolazione e recezione di modelli tra sistemi a:
- Cultura giuridica a ne (+) Contesto sociale a ne (+)
- Cultura giuridica a ne (+) Contesto sociale non a ne (-)
- Cultura giuridica non a ne (-) Contesto sociale a ne (+)
- Cultura giuridica non a ne (-) Contesto sociale non a ne (-) Watson: «Se il diritto di un paese è in larghissima parte il risultato di prestiti, qual è allora l’innata relazione tra un popolo e la sua terra da un lato e il diritto dall’altra? Ovviamente una società non mutuerà una norma a sé del tutto inadatta, né possiamo a ermare che qualsiasi norma di diritto privato si possa adattare a qualsiasi sistema giuridico ed a qualsiasi società. Ma è altrettanto chiaro che molte regole di diritto privato possono inserirsi (o non inserirsi) egualmente bene in un gran numero di ordinamenti e di società» PLURALISMO GIURIDICO = presenza, all’interno di una certa società, di meccanismi giuridici DIFFERENTI che si applicano a situazioni identiche Pluralismo è conseguenza di insieme di cause, tra cui:
- Frammentazione fra un gruppo dominante e uno o più gruppi o comunità subordinate
- Ricerca di equilibrio fra gruppi federati su base etnica
- Tutela di specificità ed indipendenza di certi gruppi Pluralismo giuridico non solo tipico di ordinamenti con esperienze di colonizzazione o coesistenza tra diritto di origine religiosa/tradizionale e diritto «moderno».
- In qualsiasi contesto su cientemente complesso interagiscono norme e principi aventi caratteri diversi, più ordini normativi.
- Pluralismo come fatto e pluralismo come teoria
- La circolazione dei modelli può produrre ulteriore pluralizzazione COESISTENZA, all’interno di una comunità, di sistemi di DIVERSA MATRICE. Mappe • Esempi della diversità giuridica
- Esempio di una classificazione diversa (JuriGlobe)che utilizza il diritto consuetudinario e il diritto islamico
- Esempi di sistemi misti •Geopolitica del diritto (il peso dei sistemi giuridici sulla scena globale) LINGUA E DIRITTO: Comparazione critica aiuta a capire come i giuristi di un certo sistema PENSINO il diritto Il diritto PRECEDE il linguaggio. Non occorre il giurista perché si parli di matrimonio, di figli, di nascita o di morte ETNO-LINGUA: lingua che non ha lessico giuridico su ciente per organizzare o gestire una società complessa Diritto nasce NON verbalizzato, anche in sistemi giuridici «moderni» sono presenti crittotipi non verbalizzati. Problema quando si tratta di TRADURRE i concetti giuridici in lingue diverse. Problemi di traduzione non interessano solo il diritto. La traduzione è necessaria al giurista (ad esempio per creazione di DIRITTO UNIFORME di Unione Europea) Nascita della TRADUTTOLOGIA. Problemi di traduzione hanno varia origine
- Mancanza di piena corrispondenza tra termini (contratto). 2.Di erenza di strutture linguistiche
- Utilizzo di particolari figure retoriche Es.: uso della SINEDDOCHE nel linguaggio giuridico italiano:
- «incontro di volontà» = incontro di DUE dichiarazioni e DUE volontà
- «colpa» = violazione colposa di un diritto della vittima MA figure retoriche molto di use anche in formante giurisprudenziale di Common Law «A judgemust notalter the materialof which [the law] iswoven, buthe can and shouldiron out the creases» (SeafortCourt Estates Ltd. V Asher [1949] 2 K.B.) Manifestazione linguistica del diritto è oggi PREVALENTE Maggioranza di sistemi sono MONOLINGUISTICI, MA esistono anche sistemi in cui le regole sono espresse in più lingue (Québec, Svizzera, UE). In caso di LEGISLATORE PLURILINGUE, traduzioni hanno significato PRESCRITTIVO, anche se i termini non traducono correttamente la stessa coppia di nozioni
Contesto può variare anche tra sistemi appartenenti alla stessa famiglia giuridica, ma varia soprattutto per sistemi disomogenei dal punto di vista culturale. Traduttore non risponde in modo univoco ai problemi posti dalla traduzione (trad. letterale, funzionale, di contesto etc). Non sempre è possibile «tradurre»
- Quando diversità semantica incide su a dabilità di traduzione si può optare per NON TRADUZIONE (es.: «equity», «trust», «soviet»)
- Talvolta è possibile anche creare neologismi (es.: «negozio giuridico» per tradurre «rechtsgeschäft) MA traduzione è quasi sempre possibile, se sostenuta con comparazione!
