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Dei Delitti e delle Pene di Beccaria è un testo che fece molto scalpore, fu anche un grande successo in riferimento a certi intellettuali, fu in particolare accolto con entusiasmo dagli illuministi, fu anche soggetto a molte critiche di coloro che non volevano abbandonare il sistema di diritto comune, di coloro che non volevano abbandonare la giustizia di antico regime, fu criticato da coloro che ritenevano che fosse necessario continuare a operare con la tortura e che tra le pene dovesse ancora essere prevista la pena di morte. L'opera di Beccaria fu letta, studiata da Pietro Leopoldo di Toscana, era il granduca di Toscana, ed era anche uno dei figli di Maria Teresa d’Austria. Maria Teresa ebbe tra figli: Giuseppe II, Pietro Leopoldo e Maria Antonietta di Francia, l'ultima regina francese. Pietro Leopoldo nel 1786 in una raccolta normativa di diritto penale sostanziale e processuale, per il granducato di Toscana che è passata alla storia come leopoldina, per la prima volta in Europa non è prevista tra le pene la pena di morte. Pietro Leopoldo di Toscana aveva letto l'opera di Beccaria, conosceva bene i suoi contenuti e li accolse, e perciò in Toscana la pena più grave per questo momento in poi fu quella dei lavori pubblici a vita. Beccaria pubblicò per la prima volta nel 1764 in forma anonima la sua opera proprio a Livorno, in Toscana, ed evidentemente le idee illuministiche avevano in questa Regione la possibilità di essere accolte meglio che altrove. Nell’1789 ha luogo la RIVOLUZIONE FRANCESE, dura un decennio, attraversa diverse FASI:
- Nel 1789 ha inizio la rivoluzione con la presa della Bastiglia
- Nel 1793 vi è la decapitazione di Luigi XVI e di Maria Antonietta. Va al potere Robespierre è il periodo indicato come il terrore
- Nel 1794 Robespierre viene decapitato ha inizio il periodo moderato, che viene indicato come termidoro
- Nel 1799 con un colpo di Stato prende il potere Napoleone Bonaparte. Negli ultimi mesi del XIX secolo il dominio di quest'uomo sulla Francia e sull’Europa durerà un quindicennio. Napoleone è colui che chiude la Rivoluzione francese è il normalizzatore della rivoluzione. Per quanto concerne la storia del diritto, in questi anni, accadono molte cose.
ETÀ DELLA CODIFICAZIONE Le istanze per un diritto codificato vengono progressivamente imponendosi nella Francia rivoluzionaria e poi bonapartista. Il riformismo illuminato che aveva trovato una manifestazione storica e risultati concreti nell'area germanica in particolare nella Prussia di Federico II e nell’Austria di Maria Teresa, non aveva trovato invece possibilità di realizzazione in Francia, dove il superamento dell'antico regime poté avvenire solamente per via rivoluzionaria. Se altri paesi avevano conosciuto delle riforme di stampo illuministico, la Francia al momento della rivoluzione, era ancora legata a un sistema assolutistico. La rivoluzione fu lo strumento attraverso il quale le classi sociali che volevano costituire un nuovo ordine, procedettero alla riforma del paese tagliando di netto con le esperienze della tradizione. È in questi anni che giunge a maturazione un lungo travaglio intellettuale, in riferimento all'idea di codice, che risale addirittura alla figura di Francois Hotman nella seconda metà del 500. Il CODE CIVIL DI NAPOLEONE, il PRIMO CODICE MODERNO, rappresenta il frutto di un'opera collettiva realizzata nell'arco di un decennio.
- Un primo progetto di Cambaceres nel 1793
- Un secondo progetto Cambaceres nel 1794
- Un terzo progetto Cambaceres nel 1796 Questi progetti vengono indicati Cambaceres facendo riferimento a questo giurista perché costui era la figura di spicco nella commissione che progettava appunto il codice civile. Nel 1800 infine, Napoleone insedia una commissione di quattro giuristi nella quale spicca Portalis. Il Codice civile napoleonico è l'esito di questi sforzi durati un decennio, è come l'ultimo anello di un'unica catena formata da questi diversi progetti. In particolare, la commissione Portalis, composta di esperti sia nella pratica, che nella dottrina giuridica, riprende molto del terzo progetto Cambaceres, e giunge in tal modo a proporre a Napoleone il progetto definitivo del code civil. Un Codice civile quello di Napoleone che rappresenta un saggio equilibrio dei sistemi ipotizzati nel decennio precedente, e che rappresenta un saggio equilibrio tra la Rivoluzione e la Restaurazione.
Lo status del singolo, in antico regime, comporta notevoli conseguenze in riferimento al diritto che viene applicato a quella persona. Con i codici tutto questo viene meno, si unifica il soggetto giuridico, e perciò vi è uno status unico uguale per tutti. L'unicità del soggetto giuridico ha come conseguenza l'esclusione dal corpo del diritto di molte norme, di tutte quelle che si riferiscono alle differenze che intercorrono, per quanto concerne il diritto, tra il cristiano e l'ebreo, tra l'uomo e la donna, tra chi è nobile chi è chierico e chi è borghese, tra chi ha un mestiere e chi ne ha un altro. Tutto questo dà automaticamente luogo a una semplificazione del sistema giuridico, vengono meno immediatamente tutte le norme che indicano differenze a seconda dello status. UNICITÀ DEL DIRITTO (2) Il concetto di unicità del diritto deriva dall'idea di completezza del codice. Il codice contiene tutto l'universo giuridico ed è perciò atto a risolvere ogni conflitto. L'unica fonte del diritto è ora una raccolta di norme codificate, è ora il codice. Nel momento in cui si promulga il codice si abolisce formalmente il precedente regime di diritto comune basato sulla pluralità delle fonti giuridiche. VESTE FORMALE (3) Affinché ogni destinatario possa conoscere e comprendere la legge:
- Scritta nella lingua nazionale, in francese
- Deve essere semplice, chiara e certa
- Univoca anche dal punto di vista lessicale non si debbono utilizzare nelle norme termini ambigui
- Il codice deve possedere una linearità espositiva
- Deve offrire espressioni precise e sintetiche
- Deve coordinare e concatenare le diverse norme in un sistema non eterointegrabile = un sistema non integrabile dall'esterno, non integrabile facendo riferimento ad altre fonti Se il codice è l'unica fonte del diritto esso deve essere completo. Ma completezza, non significa che nel codice possano prevedersi tutti i casi che si presenteranno in seguito nella realtà; al contrario completezza significa che il codice è fornito di meccanismi logici che permettono di trovare al suo interno la risoluzione di ogni controversia. Questo sulla base delle sole norme che compongono il codice, norme che hanno una infinita capacità di estensione o adattabilità logica. I meccanismi logici che permettono questo sono: l'analogia legis e l'analogia iuris. ANALOGIA LEGIS se non vi è una norma che si riferisce direttamente al caso di specie, se non vi è una norma direttamente applicabile al caso di specie, il caso si risolve ricorrendo a una norma che regola un caso simile
ANALOGIA IURIS se non vi è una norma direttamente applicabile al caso di specie, e non vi è neppure una norma applicabile a un caso simile a quello, il caso si risolve ricorrendo ai principi generali dell'ordinamento giuridico Il codice si fonda sull'ideologia anti-giurisprudenziale che l'illuminismo riformatore aveva proposto. Mentre il sistema di diritto comune era connotato dal primato della scienza, alla quale era in gran parte delegata la produzione del diritto. Nel sistema di diritto comune un ruolo fondamentale ha il giurista, il quale lavora su materiali normativi sparsi in diverse fonti nelle fonti di ius proprium e nelle fonti di ius commune, e propone interpretazioni originali e creative che permettono al diritto romano comune di fornire risposta ai casi che si presentano. Al contrario, il codice concentra tutta la produzione del diritto nelle mani del legislatore. In tal modo modifica radicalmente il ruolo che la tradizione aveva assegnato al giurista; il ruolo del giurista viene ora notevolmente ridimensionato, la figura del giurista viene assai svalutata nell'età della codificazione. In questo nuovo regime giuridico il giurista deve infatti operare rispettando la volontà del legislatore, e perciò il giurista viene relegato nello spazio circoscritto del puro esegeta, al quale spetta unicamente di spiegare la norma. Il giurista è ora un uomo che propone interpretazioni piatte, interpretazioni aderenti alla lettera della norma presente nel codice, e d'altra parte il giudice è oramai quasi un burocrate del diritto, il giudice è per Napoleone, quello che riteneva dovesse essere Montesquieu e Beccaria il giudice è bocca della legge. In seguito alla promulgazione del code civil, nasce in Francia una corrente dottrinale chiamata SCUOLA DELLE ESEGESI. Ponendo al centro del diritto, quale fonte unica il codice, questa scuola elabora un sistema espositivo basato sulla sola esegesi testuale della legge. L'interprete non va oltre l'esposizione della norma ricercando la volontà del legislatore compiutamente espressa nella norma stessa. Sul piano didattico gli esegeti operano con la tecnica del commento articolo per articolo. Questa scuola ha ampio successo non solo in Francia, anche in Italia fino alla metà dell'800. Questi sono i caratteri generali dell'esperienza codificatoria francese. CODE CIVIL Ha una straordinaria portata innovatrice, e detiene il primato tecnico formale tra le codificazioni privatistiche al punto da divenire il modello per la gran parte dei codici europei successivi.
La moglie non può compiere validamente atti di disposizione patrimoniali senza il consenso del marito, è dunque necessaria in proposito l'autorizzazione maritale. In ordine alla disciplina dei rapporti patrimoniali tra i coniugi è evidente il compromesso tra le due tradizioni giuridiche francesi. In Francia vi erano territori di diritto scritto: la Provenza e la Linguadoca nel sud; e vi erano territori di diritto consuetudinario: tutto il resto del territorio francese. Ai coniugi è data la possibilità di scegliere tra il regime dotale, che è il regime previsto nel diritto romano e si rifà perciò alla tradizione dei paesi di diritto scritto; e la comunione dei beni, che invece tipica delle consuetudini del resto della Francia. In mancanza di scelta, si applica il regime della comunione dei beni. Il regime ordinario è il regime della comunione dei beni, dunque il regime che deriva dalla tradizione e francese, dalle consuetudini francesi. Il regime dotale deve essere scelto. La patria potestà è esercitata solo dal padre. Il padre dispone di strumenti correttivi nei confronti dei figli. Il padre può anche chiedere l'arresto dei figli, può chiedere che restino in carcere per un tempo fino a sei mesi se i figli hanno compiuto 16 anni di età. Il potere di carcerazione è tuttavia limitato rispetto all'antico regime. La patria potestà prevista nel codice civile è una patria potestà tenue rispetto a quella prevista nei secoli dell'antico regime. La patria potestà viene meno con la maggiore età del figlio. v DIRITTI REALI Si seguono la sistematica, le definizioni e i contenuti normativi del diritto romano. Nel celeberrimo articolo 544 del codice civile la proprietà viene così definita: “la proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose, nella maniera la più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti. L'assolutezza del diritto di proprietà attribuisce, d'altra parte, a un unico soggetto tutte le facoltà ad essa connesse”. In Francia si era abolito il sistema feudale negli anni della rivoluzione. Da quel momento la proprietà è assoluta, piena ed esclusiva. Questa è anche e innanzitutto una scelta che favorisce le classi medie della nuova società post-rivoluzionaria. L'assolutezza della proprietà scolpita in questo articolo 544 del codice civile risponde anche a scopi politici.
Il governo rivoluzionario aveva proceduto alla nazionalizzazione dei beni del clero e dei beni degli esiliati. Questi beni erano stati posti in vendita a un prezzo politico, per realizzare le aspirazioni proprietarie di molti piccoli acquirenti. Per rassicurare questi nuovi piccoli proprietari, questa nuova classe media, il code civil proclama trionfalmente l'assolutezza del diritto di proprietà. v CONTRATTI È il settore al quale viene generalmente riconosciuto un impianto liberale. Vi è una notevole libertà delle parti, per quanto non è una libertà assoluta. Vi è una cornice di norme, una cornice di regole, e vi sono condizioni essenziali di validità del contratto. Tramonta tuttavia l'idea che il contratto dovesse esprimere la misura oggettiva del giusto nello scambio. L'equilibrio contrattuale raggiunto per mezzo dell'accordo tra le parti è ciò che ogni parte ritiene utile per sé. Il giusto nello scambio non è dato una volta per sempre ma può cambiare secondo valutazioni dettate dalle circostanze. AUSTRIA In Austria nel 1812, il 1° gennaio 1812, entra in vigore un codice civile che viene indicato come ABGB. La traduzione dell’intitolazione del codice è = codice civile generale per i territori ereditari tedeschi della monarchia austriaca. Tra le codificazioni che giocano un ruolo di rilievo nell'evoluzione del diritto italiano, e in generale nell'evoluzione del diritto europeo, vi è anche questo codice civile austriaco. Questo, in riferimento all'Italia, per due ragioni:
- Per un verso perché con la caduta di Napoleone, con la sua sconfitta a Waterloo e il suo esilio a sant’Elena, e con la restaurazione che prende forma nel corso del Congresso di Vienna del 1814-15, il codice civile austriaco entra in vigore nel 1816 nei territori del lombardo Veneto, territori annessi all'impero austriaco il 7 Aprile 1815, tra questi territori vi è anche il Friuli. Dunque, l’ABGB è il codice civile anche del Friuli tra il 1816 e il 1866.
- Questo codice rappresenta l'altro modello, sia pure un modello di minor rilievo rispetto al code civil, per la realizzazione dei codici italiani preunitari.
Come per il codice francese, anche con la promulgazione dell’ABGB, viene meno la vigenza di tutte le fonti giuridiche del sistema di diritto comune, e viene meno la vigenza anche del diritto romano comune. Come il code civil, anche l’ABGB contiene esclusivamente il diritto privato, che è raccolto in 1502 paragrafi, suddivisi in tre libri. Il codice si apre con una introduzione dedicata alle leggi in generale, nella quale si esprimono i principi del giusnaturalismo tedesco che sono alla base del codice. Si pone il principio di irretroattività non è possibile una applicazione retroattiva delle norme Si pone anche il principio di inammissibilità dell'ignoranza della legge. L’ABGB consente l'applicazione delle norme consuetudinarie, e l'applicazione delle antiche legislazioni provinciali nei casi in cui questo sia espressamente previsto nello stesso codice civile austriaco. Quello asburgico era un impero, che vi erano perciò territori con storie molto diverse, e quindi si può comprendere che ancora si lasci la possibilità di riferirsi alle consuetudini o alle legislazioni provinciali dei diversi territori. Al contrario di quel che avviene in Francia, notevole è lo spazio lasciato al giudice interprete. Peculiare nella codificazione austriaca, è infatti la formulazione delle norme, che non danno la disciplina dettagliata di istituti, rapporti e negozi giuridici, ma mirano invece a fissare principi di carattere generale, anche attraverso definizioni astratte e finalità che si perseguono con le norme stesse. Questo conferisce all’ABGB un profilo maggiormente filosofico e dottrinale, lasciando spazio al lavoro degli interpreti per l'applicazione delle norme ai diversi casi che si presentano nella realtà. Si può parlare di DOTTRINARISMO legislativo per l'AUSTRIA si enuncia la norma e la si spiega Si può parlare IMPERATIVISMO legislativo per la FRANCIA la spiegazione della norma è implicita nella norma stessa. Modello FRANCESE si basa sulla NORMA COMANDO Modello ASBURGICO si si basa sulla NORMA PRINCIPIO Ne consegue la differente ampiezza del ruolo del GIUDICE INTERPRETE. In Francia si pensa che l'interprete possa al più fare esegesi delle norme, e si afferma che il giudice deve essere bocca della legge In Austria si lascia in vita l'attività interpretativa, offrendo alla scienza giuridica di partecipare alla elaborazione della sistematica del diritto
Il paragrafo 7 dell’ABGB stabilisce che qualora un caso non si possa decidere né secondo l'interpretazione letterale delle parole, né secondo lo spirito della legge: a) è ammesso in primo luogo il ricorso alla analogia (analogia legis) b) è ammesso in secondo luogo il ricorso ai principi del diritto naturale Le interpretazioni in riferimento a questa vaga espressione PRINCIPI DEL DIRITTO NATURALE si sono snodate lungo due direttrici principali:
- In un primo tempo questi principi del diritto naturale sono stati intesi come riferiti alla dottrina del giusnaturalismo, e perciò si è ritenuto che se non si poteva dare soluzione ai casi riferendosi alle norme dell’ABGB, alla lettera o allo spirito delle stesse, e neppure ricorrendo l'analogia legis, ci si potesse riferire ai principi del diritto naturale e dunque ai PRINCIPI DEL GIUSNATURALISMO.
- In un secondo tempo invece è prevalsa l'opinione che tra le PRINCIPI fossero quelli del DIRITTO ROMANO COMUNE, al quale si è perciò riconsegnato il ruolo di diritto sussidiario che aveva nei secoli dell'età del diritto comune, e che la codificazione gli aveva negato. In progresso di tempo, il diritto romano comune viene ad essere diritto sussidiario in riferimento all’ABGB. Come nei secoli precedenti era stato diritto sussidiario per colmare le lacune delle fonti di ius proprium, così ora è diritto sussidiario per colmare le lacune dell’ABGB. Nel momento in cui entra in vigore l’ABGB si abrogano tutte le fonti in vigore sino a quel momento: tutte le fonti di ius proprium e anche il diritto romano comune. In un primo tempo è così, accade però che il diritto romano comune torna a svolgere il ruolo che svolgeva nei secoli precedenti, torna da essere un diritto al quale si ricorre per il per colmare le lacune del diritto di riferimento, che in questo caso è il diritto contenuto nell’ABGB. Se insomma si presenta un caso per il quale non si trova una norma che interpretata la lettera può permettere di risolvere, se non si trova una norma che interpretata secondo il suo spirito può permettere di risolvere, se non è possibile ricorrere all'analogia legis perché non vi è una norma che disciplini casi simili, allora si torna al diritto romano comune. Si nega nell’ABGB valore anche al precedente giudiziale. CONTENUTI dell’ABGB: Nell’ABGB non vi è una completa unificazione del soggetto giuridico. Permangono alcune diseguaglianze fondate, per esempio, sulla fede religiosa. Non sono validi matrimoni misti tra cristiani e non cristiani. In riferimento al diritto delle persone la condizione giuridica della donna è più evoluta rispetto al modello francese.
nemico, e il nemico era stato sconfitto, e si voleva in linea di massima cancellare tutto ciò che e risaliva a lui. Questo non accadde perché in Austria, prima di Waterloo, prima della sconfitta di Napoleone prima del Congresso di Vienna, entrò in vigore questo codice civile l’ABGB. Se insomma nell'impero asburgico, erede del sacro romano impero, erede di quell'impero che sul piano politico e ideologico rappresentava la giustificazione per la vigenza e l'applicazione del diritto romano comune, si era scelta la strada della codificazione, allora evidentemente questa era la strada che si doveva continuare a percorre; allora evidentemente il sistema di diritto comune non era più adeguato ai tempi. Se non vi fosse stato l’ABGB si sarebbe potuto dire che i codici discendevano solamente dalla volontà di Napoleone, e che si poteva benissimo tornare alla situazione precedente al sistema di diritto comune. ITALIA Apartire dalla campagna d'Italia del 1796-97 l’Italia settentrionale conosce il dominio di Napoleone, conosce il dominio francese. Dopo essere divenuto imperatore dei francesi nel 1805, Napoleone diviene re d'Italia. Nella prima seduta del Consiglio di Stato Napoleone stesso si esprime in merito alla codificazione da applicare nel Regno. A partire dal 1806 il Regno d'Italia avrà un ordinamento civilistico unitario, rappresentato dal codice civile francese, per il quale Napoleone prevede la traduzione in italiano e in latino. Nei tribunali può citarsi solamente la traduzione italiana, la traduzione latina è realizzata per motivi celebrativi. La commissione incaricata della traduzione in italiano del code civil si muove con una certa autonomia, e indirizza il ministro della Giustizia Luosi una serie di proposte di modifica rispetto ai punti giudicati difettosi della disciplina francese. Tra le più interessanti la richiesta di correggere l'istituto della comunione dei beni nel punto in cui è previsto come regime ordinario in assenza di dichiarazione esplicita dei coniugi; si chiede insomma che la comunione di beni non sia regime ordinario, e si chiede questo perché ovviamente la tradizione romanistica è una tradizione che fa riferimento al regime dotale. Si propone inoltre di vietare il divorzio, un istituto in contrasto con le convinzioni religiose della maggioranza dei sudditi del Regno, e tollerabile al più per i matrimoni dei non cattolici. Queste proposte di modifica non vengono accolte da Napoleone.
Napoleone accoglie solo le modifiche di carattere puramente formale. Con l'entrata in vigore del codice civile napoleonico viene meno anche in Italia la vigenza del vecchio ordine giuridico basato sul sistema di diritto comune. L'unica fonte per regolare i rapporti civili è da questo momento il codice stesso. Ma Napoleone, come per la Francia, anche per l'Italia, provvede alla pubblicazione di tutta una serie di regolamenti che permettono l'applicazione del codice. Il codice civile entra in vigore nel 1809 anche nel Regno di Napoli. Nel Regno di Napoli è re dal 1808, Gioacchino Murat, un generale francese. Anche il Regno di Napoli è dunque sotto la dominazione francese, solo i domini continentali del regno di Napoli, questo perché la Sicilia non è invece sotto il dominio napoleonico. Nel 1809 entra in vigore anche nel Sud Italia il codice civile napoleonico, e anche nel Sud Italia cessa perciò la vigenza di tutte le altre fonti del diritto. Anche nel regno di Napoli entra in vigore un codice civile tradotto in italiano con una traduzione che riprende moltissimo da quella milanese, da quella che fu approntata per il Regno d'Italia. Anche a Napoli, e con forza ancora maggiore rispetto al all'Italia settentrionale, si pone la questione del divorzio. Per il rispetto delle tradizioni dei territori del Sud Italia, e per rispetto del suo credo religioso, Murat nel decreto di promulgazione del codice stabilisce che la disciplina relativa all'istituto del divorzio non ha vigore di legge. Tuttavia, Napoleone reagisce con fermezza e impone l'entrata in vigore del suo codice civile nella versione integrale. Non di meno per una linea comune della giurisprudenza in questo senso, i casi di pronuncia definitiva di divorzio nel Regno d'Italia e nel Regno di Napoli, saranno rarissimi; e questo significa allora che non sempre i giudici erano bocca della legge come avrebbe voluto che fosse Napoleone. Questo perché evidentemente le norme sul divorzio, in Italia, sono sostanzialmente disapplicate sia nel Regno d'Italia che nel Regno di Napoli. Il modello francese ha grande fortuna:
- Sia per ragioni POLITICHE Napoleone può imporre il suo codice sui territori che ha conquistato
- Sia per ragioni CONCETTUALI
- Sia per ragioni FORMALI e di STRUTTURA In Italia, l'introduzione del complesso della legislazione francese, soffoca le istanze di chi vuole una codificazione alternativa e originale più aderente alla tradizione del nostro diritto.
In Italia negli anni della restaurazione non si interrompe perciò il sistema codicistico, e tuttavia viene meno l'unità territoriale della disciplina giuridica, quella unità legislativa alla quale si era giunti durante l'egemonia francese. Sotto il dominio napoleonico il Nord Italia e il Sud Italia hanno tutti gli stessi codici, i codici napoleonici si ha dunque l'unificazione legislativa dell'Italia pur essendo l'Italia divisa in diversi regni. Nel momento in cui Napoleone cade e si approntano nuovi codici per i diversi territori, è ancora in vigore il sistema codice, ma non vi è più l'unificazione legislativa della penisola, nei diversi territori vi sono codici diversi e dunque è in vigore un diritto diverso. I sovrani creano dunque i loro codici restando più o meno aderenti al modello napoleonico. Il modello napoleonico viene mantenuto come riferimento per i diritti reali e per le obbligazioni; mentre ci si allontana da questo modello per quanto concerne il diritto delle persone e le successioni. Questo perché per ragioni politiche, e per motivazioni confessionali, prevale la difesa della struttura tradizionale della famiglia prevale, la difesa dell'istituto del matrimonio secondo la linea tradizionale dello stesso, e si mantiene l'inferiorità giuridica della moglie nei confronti del marito, dei figli nei confronti del padre. [Sul manuale: codici preunitari, percorso che porta al codice Pisanelli del 1865 e i contenuti del codice]
