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Contenuto corso: nome del corso è “diritti universali e immigrazione”. Idea di riflettere intorno all’universalità dei diritti: i diritti sono davvero universali? Sono effettivamente riconosciuti in capo a ciascuna persona umana, a prescindere dalla cittadinanza, o no? Immigrazione è uno degli elementi che più mette in dubbio l’universalità dei diritti: questo sotto vari profili, perché vediamo che certi diritti sono riconosciuti solo al cittadino, ma non al migrante, non allo straniero che abita in territorio italiano; diritti universali non riconosciuti a tutti, perché non a tutti viene concesso di migrare per vedere tutelati i propri diritti, non solo diritto d’asilo, ma anche diritti che appartengono ai migranti economici. Le politiche attuali di esternalizzazione e di chiusura delle frontiere, sempre oltre l’UE (accordi con Turchia, Niger, Sudan, Libia) sono procedure che rendono i diritti pura retorica, li svuotano di ogni contenuto. Partiremo da una domanda: i diritti sono effettivamente universali? Cercheremo le radici storiche dei diritti, partendo dalla storia dei diritti e analizzando come si sono costruiti i diritti che oggi definiamo della persona umana, per poi confrontare questi diritti con i diritti per esempio riconosciuti in altri contesti, come Africa, Asia. I diritti che abbiamo riconosciuto come universali lo sono davvero o in realtà sono diritti occidentali? Prima domanda alla quale prof non pretende di rispondere, ma fornirà alcuni spunti per una riflessione. Diritti davvero universali o troppo legati a una specifica tradizione culturale? Uno dei temi che tratteremo. Altro tema (oltre a quello cardine del corso di quest’anno, ovvero l’esternalizzazione delle frontiere) è quello del multiculturalismo, che mette anch’esso in dubbio l’esistenza di diritti universali. Terzo tema (maggiore focus): migranti diritti che vengono riconosciuti o meno all’interno del territorio a chi non è cittadino (salute, diritti politici). Vedremo come la cittadinanza (non tutte uguali) revoca in dubbio l’esistenza di diritti della persona umana. Ma soprattutto vedremo come i diritti della persona umana si rivelino spesso un vuoto elemento formale, analizzando le politiche di esternalizzazione delle frontiere. Cercheremo di trovare gli elementi di criticità nel concetto di diritti universali e nelle politiche adottate in materia di immigrazione, da parte dell’UE e italiane. La rotta balcanica: essa è, al momento, insieme alla rotta del Mediterraneo, uno degli elementi che più ci mostrano come i diritti non siano che retorica e non siano garantiti quando a chiederli è una persona che non ha nient’altro che la sua qualità di nuda persona umana. L’intento del corso è riflettere sull’effettiva universalità dei diritti, sia attraverso l’analisi delle carte dei diritti sia attraverso lo studio di come il diritto, in specie costituzionale, ha affrontato le sfide poste dall’immigrazione, ovvero dalla presenza di “nude persone umane”, con una particolare attenzione al diritto di asilo e alla questione delle frontiere (accordi di riammissione, in specie con la Libia e la Slovenia; accordo UE-Turchia; esternalizzazione delle frontiere; rotta balcanica). Percorso :
- i diritti sono effettivamente universali? Elementi di riflessione, in specie attraverso le carte dei diritti a livello mondiale e continentale, viste anche attraverso il loro retroterra culturale, muovendo da una prospettiva storica;
- le differenze culturali ci conducono ad una prima querelle fra diritti universali e migranti, che passa in specie attraverso le diversità culturali che i migranti veicolano direttamente nei paesi occidentali: le questioni del multiculturalismo (mutilazioni genitali femminili);
- i migranti mostrano anche un’altra debolezza, per non dire ambiguità o falsità dei diritti universali: la differenza nella titolarità e nel godimento dei diritti in base alla cittadinanza (vedremo il caso emblematico del diritto alla salute): ma allora esistono i diritti della persona umana? Oggi persino il diritto, per così dire, di riserva, l’asilo, è revocato in dubbio;
- focus sulle frontiere: diritto di asilo, principio di non-refoulement, esternalizzazione delle frontiere, accordi di riammissione Lezione 2 (23/2)Presentazione: situazione nella rotta balcanica; alcune chiavi di lettura e di analisi. Corso con taglio giuridicofocus su aspetti giuridici, come violazioni di diritti, quali diritti violati, quali convenzioni/patti internazionali entrano in gioco sul tema della relazione. Alcuni punti di riflessione: alterizzazione del migrante, considerato come un qualcosa di altro, di diverso disumanizzazione del migrante, relegato non più nella categoria dell’umanità, il che fornisce una legittimazione per una non considerazione delle violenze, delle morti, come ad esempio nel Mediterraneo categoria della disumanizzazione che incontreremo anche trattando della nascita dei diritti, già con Vitoria nel ‘500 che introdurrà questa distinzione funzionale e legata poi alla violazione dei diritti; altro tema emerso riguardo all’esternalizzazione delle frontiere è il ruolo dell’UE (“fortezza Europa” e “ruolo in positivo” dell’UE), la quale vive una situazione di crisi di identità su questo tema, perché UE ha normative che tutelano il diritto d’asilo, i migranti, i rifugiati ma, nello stesso tempo, adotta queste politiche di esternalizzazione delle frontiere e quindi si rende responsabile di queste crisi contro l’umanità; il discorso della rotta balcanica va contestualizzato nell’ambito di quello che è il ruolo dell’UE; altro tema centrale è il fatto che quando ragioniamo di migrazioni non si tratta di un’emergenza, ma sono un fenomeno strutturale, da trattare con strumenti non emergenziali, ma come un fenomeno che fa parte della vita del mondo da diversi secoli; i numeri dei rifugiati presenti nei vari paesi europei (Italia, Francia, Germania) sono un numero molto minore dei rifugiati presenti in paesi come Libano o altri paesi asiatici o africani. Quindi in UE non c’è un alto numero di rifugiati; questione dei corridoi umanitari (sono uno tra i tanti modelli di accoglienza che gli Stati Europei hanno a disposizione come alternativa sicura e legale ai viaggi della disperazione. Sono un programma sicuro e legale di trasferimento e integrazione in Italia rivolto a migranti in condizione di particolare vulnerabilità) diffidenza verso questo approccio, perché sembra un approccio che in realtà riesce a dare una via di uscita da una situazione di violenza e a riconoscere un diritto di asilo, ma solo a pochi, senza rispecchiare quelle che dovrebbero essere le esigenze di una garanzia più ampia. Inoltre, i corridoi umanitari hanno una propria base nella condizione di vulnerabilità, concetto più ampio e che consente di proteggere persone che non rientrerebbero nella categoria del diritto di asilodato positivo a favore di questo approccio. Il rischio è che con questi corridoi umanitari si faccia la “faccia buona” ma, nel frattempo, si violano i diritti di molti (migranti) e una politica, che garantisca effettivamente il diritto di asilo e che vuol dire che il migrante non deve necessariamente affrontare le violenze di una rotta come quella balcanica o del Mediterraneo per ottenere il diritto di asilo in Europa, forse può essere più garantita; Nuovo Patto sulla Migrazione e l’Asilocomunicazione della Commissione europea adottata il 23/9/2020, valutata come cambiamento delle politiche europee in materia di immigrazione, ma forse non è proprio così, perché centrale rimane il discorso sulla necessità di effettuare dei rimpatri rapidi, efficaci ed efficienti; rapporto tra sovranità degli stati e dirittiquindi, divisione e parcellizzazione del mondo in tanti stati, come elemento che si contrappone all’universalità dei diritti della persona umana: scontro tra due prospettivesovranità
violati, se ha diritto di asilo)procedure rese più rapide, il che comporta una non garanzia dei diritti. Lo si vede nella situazione della rotta balcanica, ma è anche una questione che riguarda tutte le frontiere e altri accordi di riammissione dell’Italia, come con il Sudan, il Niger, oltre che con la Libia. Prassi che va avanti da molti anni e che spesso si regge, come accade nell’accordo con la Slovenia, sull’informalità, nel senso che sono accordi non redatti e adottati secondo la procedura prevista, ma spesso informali, di cui talvolta non vi è il testo scritto, sono accordi di cooperazione con le forze di polizia e sono segreti. La Dichiarazione UE-Turchia è un non-accordo dal punto di vista giuridico, perché è una dichiarazione che compare sul sito del Consiglio europeo (istituzione dell’UE) ma, quando 2 cittadini pakistani e un cittadino afghano hanno fatto ricorso al tribunale europeo perché, in base a questo accordo, non veniva garantito il loro diritto di asilo e venivano discriminati, il tribunale europeo ha detto che questo accordo, in realtà, non era un accordo dell’UE, nonostante sia un comunicato stampa pubblicato sul sito dell’UE perché, nell’occasione in cui è stato adottato, c’era sì un vertice europeo, ma l’accordo è stato concluso a margine, cioè quando i capi di stato e di governo degli stati presenti non agivano come organi dell’UE, ma come capi di stato e di governo, quindi non è un accordo dell’UEaccordo, cosa che riguarderà anche l’accordo con la Slovenia e con altri stati, rimane in un limbo, che serve a non garantire i diritti. Perché se abbiamo un atto senza forma, è difficile aggredire dal punto di vista giuridico quest’atto. Quando, per esempio, alcuni cittadini sudanesi sono stati rimpatriati in maniera rapida in Sudan, ci si era chiesti perché, ma poi si venne a sapere che c’erano questi accordi di riammissione, ma dal contenuto molto spesso illegittimo, perché violano il “principio di non refoulement”, altro principio essenziale, connesso al diritto d’asilo, che significa “principio di non respingimento” in un paese dove si rischia di subire trattamenti inumani o degradantiprincipio di diritto internazionale, scritto anche in varie convenzioni, trattati, legislazioni di vari stati, nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE, ma soprattutto è un principio di diritto internazionale consuetudinario, cioè di ius cogens , quel nucleo duro, irriducibile di diritto internazionale e consuetudinario che non può essere violato, ed è inderogabile in nessun caso. Gli stati non possono ad esempio stipulare un trattato/accordo di riammissione in cui vengono meno alla tutela di questo principio inderogabile, che vale in qualsiasi casodichiarazione/accordo tra UE e Turchia lo contraddice, non lo rispetta questo principio, ma nel momento in cui il Tribunale europeo dice che non è un accordo dell’UE, che non ha mai rispettato le norme dell’UE, cosa si può fare? Questi 3 cittadini sono stati espulsi e non hanno modo di far valere i propri diritti, perché la base che ha portato a una violazione dei loro diritti è questo atto informale. L’atto informale, per chi lo adotta, ha vari vantaggi, perché non rispetta le procedure, la sostanza di riferimento (i diritti, la Costituzione) ma, allo stesso tempo, è un atto che difficilmente è “attaccabile”. L’informalità è un elemento che si ritorce sempre contro il soggetto più debole, ancora di più alla mercé della discrezionalità, esercitata ad esempio da chi opera i controlli alle frontiere. Il caso dell’ordinanza di Roma (relativo agli accordi di riammissione con la Slovenia, di cui si parlerà) mette in luce questo aspetto, perché nasce da un provvedimento informale (cittadino pakistano che viene respinto dall’Italia verso la Slovenia, e poi a catena, con un provvedimento informale, nonostante avesse manifestato l’intenzione di richiedere asilo), non ha un pezzo di carta la persona che si deve appigliare contro il respingimento per fare ricorso (in questo caso, è stato comunque possibile fare ricorso). Questa ordinanza è un caso unico, eccezionale. I giudici non sempre sono garanti dei diritti ma, quando lo sono, possono impedire spostamenti, possono adottare delle pronunce che però rischiano di restare sulla carta, senza un effetto concreto sulla tutela dei diritti e sulla vita delle persone. Esempio: nel 2012, è stata adottata una sentenza molto importante, la sentenza Hirsi, da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomocon questa
sentenza, si condanna nettamente la politica italiana dei respingimenti in Libia del 2009. Italia non poteva non sapere cosa succedesse ai migranti in Libia e si condannava l’Italia per violazione dell’articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, sul divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti, una delle violazioni più gravi dei diritti della persona umana. Condanna dell’Italia per i respingimenti in Libia e dalla Libia verso l’Eritrea e la Somalia, da cui provenivano alcuni dei ricorrenti, dove pure lì rischiavano di subire quei trattamenti disumanirespingimenti indiretti, o a catena. Ma i respingimenti in Libia continuano tuttora. Lezione 3 (24/2) Numeri della rotta balcanica: 7431 arrivi via terra soprattutto. Nel complesso, in Europa, nel 2020, nell’ambito della rotta balcanica ci sono stati 94.080 arrivi, con più di 1000 morti e scomparsi (stima al ribasso, basata su morti accertati). Rotta balcanica come via che si è sempre più imposta all’attenzione come via di ingresso, anche se con numeri minori rispetto alla rotta del Mediterraneo. La rotta balcanica è seguita soprattutto da persone che provengono da Afghanistan (32%), Pakistan (quasi 26%), Siria (8%), Iraq (6,5%), Iran (4,5%). Nell’area balcanica poi troviamo paesi che fanno parte sia dell’UE, come la Grecia, Bulgaria, Croazia, Ungheria, Slovenia, sia paesi esterni rispetto all’UE, come Macedonia del Nord, Serbia, Kosovo, Albania, Montenegro, Bosnia, e alcuni di questi paesi (come la Bosnia) hanno fatto domanda di ingresso nell’UE, domanda tuttora pendente. Quindi, durante la rotta balcanica, i migranti si trovano anche ad entrare e ad uscire dall’UE. L’idea dei migranti è di non fermarsi in questi paesi dell’UE, nemmeno in Italia, ma di arrivare in Francia o nei paesi del Nord Europa, per richiedere asilo. Lungo la rotta balcanica, i migranti incontrano, nelle varie tappe, violenza e trattamenti inumani e degradanti e, non di rado, compiono questa rotta anche all’inversociò che accade con le riammissioni, respingimenti che avvengono alla frontiera. Prassi attuata in tutte le frontiere, sia via mare, sia terrestri (Ventimiglia, Claviere), sia nella frontiera Italia-Slovenia. [Principio di solidarietà tra i più fondamentali della nostra Costituzione] Tema importante per introdurre ordinanza del 18 gennaio 2021, adottata dal Tribunale ordinario di Roma, che riguarda un cittadino pakistano che, dopo aver percorso le varie tappe della rotta balcanica e dopo aver subito violenze e trattamenti inumani e degradanti (documentati), arriva in Italia alla frontiera con la Slovenia, entra in Italia manifestando la volontà di chiedere asilo (protezione internazionale), ma viene in poche ore respinto verso la Slovenia, senza che gli venga dato alcun provvedimento formale. Viene portato, insieme ad altri cittadini pakistani che avevano chiesto protezione internazionale, in una stazione di polizia in territorio italiano, gli vengono fatti firmare alcuni documenti in lingua italiana, che non può comprendere (in teoria, dovrebbero essere fornite comunicazioni in una lingua comprensibile alla persona), vengono sequestrati i loro telefoni (lui era insieme a un gruppo, ma il ricorso riguarda una sola persona: altro problema, perché è difficile che queste persone riescano a proporre un ricorso, perché bisogna riuscire a trovarle, dopo tutto il percorso fatto a ritroso lungo la rotta balcanica), vengono ammanettati e caricati su un furgone e vengono portati in una zona collinare, probabilmente al confine con la Slovenia e qui viene intimato loro, sotto la minaccia di bastoni, di correre in avanti verso il confine con la Slovenia; dopo un km, vengono fermati in territorio sloveno dalla polizia locale, che li arresta e li porta in una stazione di polizia: anche qui, il ricorrente richiede di nuovo la protezione internazionale, e la Slovenia dovrebbe rispettare le norme in merito, essendo dentro l’UE, ma viene chiuso (con i suoi connazionali) in una stanza, senza acqua e cibo (a integrare i trattamenti inumani e degradanti); vengono poi portati, dopo la notte, in un posto di polizia al confine con la Croazia, dove vengono fatti sdraiare in terra, ammanettati con fascette di plastica, perquisiti, colpiti con manganelli, presi a calci e pugni (di nuovo trattamenti inumani e degradanti);
soggiorno in territorio italiano non solo se ha diritto all’asilo, ma anche per vedere esaminata la propria domanda di asilo. Ovviamente, ci saranno conseguenze diverse se la domanda non dovesse essere accolta. Rimarrà sul territorio di quello stato sinché verrà esaminata la sua domanda. Questa procedura di esternalizzazione delle frontiere, cioè gli accordi di riammissione che mirano ad un rimpatrio rapido e veloce cercano di scoraggiare queste procedure e ricorsi. In nessuno di questi trattati, accordi di riammissione, norme comunitarie o italiane c’è scritto che non è garantito il diritto dei rifugiati ad entrare e a proporre domanda di protezione internazionale: in tutte queste c’è scritto! Ma viene creato un sistema per cui, in realtà, è difficile proporre domanda di protezione internazionale: ad esempio, ai migranti che giungono negli hotspot, soprattutto del Sud Italia gli hotspot sono luoghi creati, in particolar modo, nel 2015, dall’Agenda Europea sull’Immigrazione, che è una comunicazione, atto di soft law, non giuridicamente vincolante, che crea questi luoghi fisici, ma anche procedure, finalizzate a distinguere immediatamente e il più rapidamente possibile il potenziale richiedente asilo dal migrante economico, perché quest’ultimo deve essere immediatamente respinto, mentre il richiedente asilo non può essere immediatamente respinto. Si cercano di scoraggiare, in tutti i modi, le domande di asilo: con la lista dei paesi terzi sicuri (si presuppone che se uno viene da uno di questi paesi, non è richiedente asilo, fino a sua prova contraria), oppure la prassi seguita negli hotspot di chiedere “perché sei venuto in Italia? Per lavorare? Se sì, allora sei un migrante economico, sei venuto per lavorare e non per richiedere asilo”respingimento. Domande o moduli formulati in maniera molto tendenziosa, spesso senza adeguata mediazione culturale o senza un’adeguata presenza di interpreti. Nonostante che il diritto di asilo dia luogo a un diritto di ingresso nel territorio, c’è la prassi di scoraggiare le richieste di asilo, anche procedendo attraverso queste riammissioni informali, senza un provvedimento, un pezzo di carta, senza il quale è difficile proporre ricorso. In questo caso, in questa ordinanza, viene anche richiesto al Ministero degli Interni qual era la base giuridica del respingimento in Sloveniaviene citato l’accordo bilaterale di riammissione concluso tra Italia e Slovenia nel ’96, ma il Ministero precisa, in quest’occasione, che “le procedure informali di riammissione in Slovenia vengono applicate nei confronti dei migranti rintracciati a ridosso della linea confinaria italo- slovena (non ci sono più controlli alla frontiera tra i due paesi, ma guarda caso solo verso i migranti), quando risulti la provenienza dal territorio sloveno, anche qualora sia manifestata l’intenzione di richiedere protezione internazionale” palesemente illegale, ma per il Ministero viene fatto prevalere quell’accordo di cui sopra, anche se non sono fonti sullo stesso livello. Il diritto di asilo è un diritto che ritroviamo garantito in norme internazionali, come la Convenzione di Ginevra del ’51, che hanno anche copertura costituzionale, perché la nostra Costituzione all’articolo 117.1 fa riferimento agli obblighi internazionali dello stato; ma questo diritto è garantito anche nell’articolo 10.3. Quindi, il cittadino pakistano entra in Italia, riceve e viene attuato questo respingimento informale e dopo varie peripezie e violenze arriva in Bosnia, dove propone ricorso, viene chiesta spiegazione al Ministro dell’Interno, che risponde sostenendo che vi è una prassi in applicazione di questo accordo tra Italia e Slovenia di respingimenti informali, ma prassi che riguarda anche i richiedenti protezione internazionale. Nel ricorso si fa riferimento alle norme europee in materia di protezione internazionale, ma anche all’articolo 10.3 di cui sopra, che garantisce il diritto di asilo, con una norma molto bella e ampia (“Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge”), nata dall’esperienza dell’asilo avuta da molti costituenti fuggiti, ad esempio, in Francia, norma che non richiede, come le convenzioni internazionali, l’elemento della persecuzione, cioè di essere stati
perseguitati: è sufficiente che nel proprio paese allo straniero non sia garantito l’effettivo esercizio delle libertà democratiche, conta il dato di fatto, cioè se i diritti di quella persona siano stati effettivamente rispettati o no. Norma considerata immediatamente precettiva, cioè che istituisce un diritto soggettivo, e quindi una norma immediatamente applicabile (chiarito dal Tribunale di Roma in una sentenza del ’99, che ha riguardato il leader curdo Ocalan, a cui è stato riconosciuto il diritto di asilo costituzionale, basandosi direttamente sull’articolo 10.3, sebbene fosse già stato catturato e chiuso in un carcere turco, dove si trova tuttorarimane uno dei casi in cui è stato chiarito qual è la portata dell’articolo 10.3, norma di immediata applicazione): però, nonostante la norma sia bella, manca la legge di attuazione dopo 70 anni. Questo vuol dire che, in questo caso, il giudice può, come ha fatto, citare e applicare direttamente l’articolo 10.3, essendo una norma di immediata precettività, ma è molto difficile, perché non ci sono procedure, non c’è una disciplina, si contano sulle dita delle mani i casi di applicazione diretta dell’articolo 10.3 e inoltre c’è la tendenza di sovrapporre a quest’articolo la disciplina sulla protezione internazionale, che però richiede l’elemento della persecuzione, quindi più restrittiva nei suoi presupposti. Nel nostro caso, viene citato direttamente l’articolo 10.3 e, grazie ad esso, lo straniero ha questo diritto di ingresso nel territorio, al fine di vedere esaminata la propria domandaquesto significa che il giudice non rileva che lo straniero sia entrato irregolarmente nel territorio italiano, anche perché spesso proprio perché il richiedente asilo fugge, entra irregolarmente nel territorio italiano, ma deve essergli riconosciuta una posizione di regolarità al fine dell’esame della sua domanda di asilocondizione di irregolarità non può dar luogo a un respingimento o espulsione, perché prevale il diritto di asilo. Questo è l’unico caso del diritto di asilo in cui uno straniero ha questo diritto di ingresso nel territorio; quindi, non è monca quella libertà di circolazione transnazionale, perché vi è un diritto di ingresso in un altro paese, oltre che il diritto di lasciare il proprio, ma solo nel caso di asilo. Distinzione tra richiedente asilo e migrante economico: ha senso questa distinzione? Lo vedremo. Tornando al nostro caso, respingimento contro questo diritto di asilo e contro il diritto di ingresso nel territorio e il Ministero degli Interni cita l’accordo bilaterale tra Italia e Slovenia del ’96, accordo mai stato oggetto di autorizzazione alla ratifica da parte del Parlamento: la nostra Costituzione prevede all’articolo 80 che “le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi” tale accordo di riammissione è di natura politica e può anche comportare modificazioni di leggi, in quanto prevede procedure di rimpatrio diverse, più rapide rispetto a quelle previste normalmente dalla legislazione. Queste “violazioni” dell’articolo 80 sono da molto tempo diffuse. Oggi molti di questi accordi (per esempio, quelli che hanno portato alla concessione di porzioni del territorio italiano, fattispecie contemplate all’articolo 80, come per basi militari NATO, sono stati conclusi in forma semplificata, senza procedimento dell’articolo 80) si sono conclusi in forma ipersemplificata, nel senso che non c’è nemmeno un testo dell’accordo, ci sono scambi di note, delle lettere, non si sa che esistono questi accordi di riammissione, e sono sempre più numerosi oggi. L’accordo di riammissione, che avrebbe dovuto essere concluso secondo la procedura prevista, potrebbe prevedere modalità semplificate, ma non può derogare a norma di legge: un provvedimento amministrativo dovrebbe comunque essercinon ci può essere un respingimento informale senza che venga adottato un provvedimento amministrativo motivato, notificato al soggetto e impugnabileil pezzo di carta contiene i motivi e la possibilità di fare ricorso, quest’ultimo elemento centrale anche nei respingimenti, perché in molti casi la difficoltà è anche fare ricorso, per cui i casi in cui si riesce a fare ricorso sono in genere casi che ottengono anche giustiziaviolazioni palesi, ma è comunque difficile fare ricorso e quindi ottenere
a un nucleo familiare che, in Italia, avrebbe potuto subire trattamenti inumani e degradanti). L’Italia è stata condannata più volte dalla Corte europea dei diritti dell’uomo per violazione dell’articolo 3 (della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), o per i respingimenti che effettua nei confronti di paesi dove le persone possono subire trattamenti inumani o degradanti, o perché non garantisce un livello adeguato di accoglienza per i richiedenti asilo. In questo caso, in gioco entra anche la questione del principio di non refoulement, che costituisce il nucleo minimo del diritto di asilo e del divieto di tortura: è collegato ad entrambi i diritti. Anche nel caso non vi siano i presupposti per il riconoscimento di una forma di protezione internazionale, se la persona rischia comunque, una volta respinta o espulsa, di subire un trattamento inumano o degradante, non può essere respinta o espulsa, ma può rimanere in Italia, non con lo status di rifugiato o di asilato, ma comunque potrà avere un “permesso per caso speciale”, dal momento che non può essere espulsa, se rischia di subire trattamenti inumani o degradanti. Così, il principio di non refoulement può essere considerato come il nucleo minimo del diritto di asilo, collegato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo anche all’articolo 3 della Convenzione, cioè al divieto di trattamenti inumani o degradantiancora, il principio di non refoulement fa parte del diritto internazionale consuetudinario e di quel nucleo ristretto del diritto internazionale consuetudinario che è lo ius cogens, che non può essere derogato nemmeno attraverso degli accordi internazionali. Principio assoluto e inderogabile. Non si può respingere né in modo diretto, né indiretto, per il rischio che i richiedenti asilo subiscano trattamenti inumani e degradanti. Proseguendo nella sentenza principale Italia-Slovenia, il giudice in modo netto dice che la riammissione informale non può mai essere applicata nei confronti di un richiedente asilo, senza nemmeno provvedere a raccogliere la sua domanda, con una prassi che viola la normativa interna e sovranazionale in materia. Nella sentenza, viene richiamato il principio di non refoulement, ma viene altresì detto che lo straniero, rispetto a questo nucleo minimo, in aggiunta gode di uno status in cui sono ricollegati altri diritti: nel momento in cui il Ministero dell'Interno afferma che non viene fatta nemmeno questa distinzione tra il migrante e il richiedente asilo, questo costituisce una violazione ancora ulteriore, sia al principio di non refoulement, sia al diritto di asilo come diritto a presentare domanda di riconoscimento della protezione internazionale, domanda che può anche essere espressa in forma orale dal richiedente asilo, evenienza di cui le autorità di frontiera devono tener conto; si ribadisce poi come il richiedente asilo non possa essere considerato in questi casi presente irregolarmente sul territorio italiano, perché entra in uno status di richiedente asilo, che è uno status garantito; e gli uffici di polizia o le questure, nel momento in cui lo straniero manifesta la volontà di richiedere asilo, hanno l’obbligo di registrare la domanda di asilo, di prenderla in carico e di garantire un effettivo accesso alla procedura di asilo, nonostante queste procedure in Italia possano richiedere molto tempo e nonostante questo possa incidere sulla garanzia dell’effettività del diritto stesso, perché mantengono i richiedenti asilo in un limbo per molto tempo, in cui non sa se la sua domanda verrà accolta. Diritto garantito formalmente, ma in modalità tali per cui, in realtà, è meno incisivo il diritto stesso. Modalità non indifferenti. Occorre garantire il diritto in concreto. La condizione del richiedente asilo non è una condizione di irregolare presenza sul territorio, per cui ha diritto al rilascio di un permesso di soggiorno provvisorio per richiesta asilo, che gli permette di accedere alle misure di accoglienza previste per i richiedenti di asilo, in parte restaurate dopo il Decreto Salvini. Nel momento in cui viene manifestata la volontà di richiedere la protezione internazionale, viene applicata anche la disciplina europea, prevista dal Regolamento Dublino 3 n°604 del 2013, che riguarda la determinazione dello Stato, tendenzialmente di primo arrivo (ma vi possono essere eccezioni), competente all'esame della domanda di protezione internazionale. Nel
caso del cittadino pakistano, quindi sulla sentenza relativa alle riammissioni Italia-Slovenia, egli ha immediatamente manifestato la volontà di proporre la domanda di protezione internazionale, ma la sua domanda non era stata registrata dalle autorità italiane e il Ministero dell’Interno ha confermato che non è solo quello il caso in cui non sono state registrate le domande, ma che è una prassi non registrarle e procedere a una riammissione informale, al respingimento informale delle persone. Caso che non riguarda solo un singolo cittadino, ma è un caso paradigmatico, per cui questa sentenza in realtà riguarda una prassi molto più ampia. La politica come recepisce queste sentenze? Questa sentenza ha effetto nel caso concreto. Conclusione: il giudice accoglie il ricorso e dichiara il diritto del cittadino pakistano a presentare domanda di protezione internazionale in Italia e ordina alle amministrazioni competenti di emanare tutti gli atti ritenuti necessari a consentire il suo immediato ingresso nel territorio dello stato italiano; si sancisce non solo il diritto generico a presentare la domanda di protezione internazionale, ma in particolar modo si cerca di rendere effettivo questo diritto, per far sì che le autorità italiane adottino questi provvedimenti che consentano al cittadino pakistano di arrivare in territorio italiano (era a Sarajevo in un rifugio di fortuna) e porre la domanda di protezione internazionale. Viene condannato il Ministero dell’Interno anche al pagamento delle spese di vitto, dato che gli viene riconosciuta la totale illegittimità delle condotte che sono state tenute e anche delle giustificazioni fornite dal Ministero degli Interni. Nella sentenza, c’è anche una parte della sentenza che riguarda la situazione dei richiedenti asilo e sulle violenze perpetrate dalla polizia croata e sul carattere sistematico dei respingimenti dalla Croazia alla Bosnia. È importante notare i traumi che i migranti presentano quando vengono respinti in Bosnia, come tagli, fratture agli arti, alle costole, ferite, e i morsi dei cani; focus sulla situazione dei migranti in Bosnia, sulla mancanza di misure minime di accoglienza dei migranti. Infine, la sentenza richiama, nella parte finale, l’articolo 10.3 della nostra Costituzione sul diritto d'asilo, ribadendo come trovi diretta applicazione e si declina come possibilità di accedere al territorio per proporre domanda di protezione internazionale, soprattutto quando sia stato il comportamento illecito delle autorità italiane a impedire di fatto l’accesso a tale diritto, cosicché tale comportamento viene stigmatizzato per questa prassi delle riammissioni informali in Slovenia, con la consapevolezza che la riammissione è a catena e si ribadisce il fatto che deve essere consentito l’immediato ingresso sul territorio italiano del cittadino pakistano, anche se non ne vengono indicate le modalità concrete, ma viene dato mandato alle autorità competenti di individuare le modalità per consentire l’ingresso, ma in maniera immediata, cioè che sia reso effettivo il godimento del diritto, ovvero la possibilità di proporre domanda di protezione internazionale. Sentenza bella, che ristabilisce un diritto, ma che rimane un’eccezione, di fronte a una prassi che si manifesta come la regola, seppur illegittima. Violazioni presenti nella sentenza: articoli 13 (libertà personale), 24 (ricorso effettivo), 10 (diritto di asilo) della Costituzione italiana; articolo 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti); articolo 33 della Convenzione di Ginevra (principio di non refoulement); articolo 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (divieto di espulsioni collettive e di respingimenti indirettiprincipio di non refoulement indiretto). Sentenza in cui emergono alcuni elementi centrali, che riguardano queste politiche di esternalizzazione delle frontiere: l’informalità; il rapporto tra sovranità e diritti (qui, la sovranità dello stato tende a prevalere sui diritti). Articolo 10 in cui manca la legge di attuazione, per cui è molto difficile che il giudice applichi questo articolo; tendenza a sovrapporre l’asilo costituzionale, lo status di rifugiato e le varie forme di protezione internazionale previste dalla Convenzione di Ginevra e dalle norme dell’UEporta a far coincidere l’asilo costituzionale con lo status di rifugiato (Convenzione di Ginevra), la protezione
traduciamo? Ad esempio, la Legge fondamentale tedesca del ‘49 è molto chiara e ci dice che la dignità umana è inviolabile e poi la declina in una serie di diritti. Lo stesso lo troviamo nella Dichiarazione Universale del ‘48. Qualcosa di simile lo troviamo anche in questi testi antichi sopra citati: troviamo qualcosa che traduce, in qualche forma, la dignità e che può essere riconducibile ai diritti che oggi conosciamo (ovviamente le formulazioni sono differenti). Altri esempi: Corano, dalla sura delle schiere “Noi abbiamo a te rivelato la Scrittura per gli uomini, secondo Verità, e chi se ne lascerà guidare sarà suo vantaggio e chi devia, devia contro sé stesso e tu non hai da essere loro patrono ”. Qui, siamo nell’ambito di una religione monoteista, che assume di avere una verità. Però, si riconosce in nuce quella che sarà poi la libertà di religione e fa specie vederlo nell’ambito di una religione monoteista, di solito più ortodosse nel loro manifestarsi. Nessuno può essere obbligato. Si tratta comunque di una formulazione molto diversa dalla libertà di religione che si affermerà dopo le lotte di religione in Europa, ad esempio nel ‘600; altro esempio, relativo a un altro diritto, tratto dalla Bibbia, dal levitico “Non opprimerai il tuo prossimo, né lo spoglierai di ciò che è suo; il salario del bracciante al tuo servizio non resti la notte presso di te fino al mattino dopo ”. Possiamo trovare in nuce un antenato del diritto alla retribuzione. Tu devi corrispondere il salario al bracciante (articolo 36 della nostra Costituzione: diritto ad una giusta retribuzione per una vita dignitosa). Possiamo rintracciare il fondamento di questo diritto, naturalmente con una formulazione differente, non come posizione giuridica soggettiva (come siamo abituati oggi); ulteriore esempio: Editto di Erragudi (imperatore Ashoka, il quale regnava su un impero molto vasto ed era molto attento all’etica pubblica, nell’India del III secolo a.C.) “Un uomo non deve riverire la propria setta o sminuire quella di un altro senza un motivo. Il disprezzo dovrebbe sempre avere una ragione specifica, poiché le sette degli altri meritano tutte di essere riverite per una ragione o un’altra”. Troviamo nuovamente un antesignano della libertà di religione, rispetto a come la conosciamo oggi. Tutti questi sono solo alcuni esempi che ci mostrano come certi valori, principi, a partire dalla dignità (con formulazioni diverse rispetto a oggi), si trovano presenti, sin da tempi antichi, in culture differenti. Da un lato ci dice qualcosa sulla forza dei diritti, i quali hanno attraversato i secoli e si sono affermati nel corso dei secoli, la storia conferisce loro una resistenza particolare, possono venir violati, ma l’idea dell’esistenza di principi (come la dignità) e di diritti (come la libertà di religione o il diritto alla retribuzione) sono principi e diritti fortemente radicati nel tempo e questo conferisce loro una forza, che non è solo quella dell’essere sanciti in documenti di diritto positivo (Costituzioni, dichiarazioni universali, consuetudini/trattati internazionali), ma deriva anche dal loro essere radicati nella storiaprimo elemento che possiamo trarre, analizzando la “preistoria dei diritti”, perché non troviamo formulazioni analoghe a quelle di oggi, ma principi/valori/norme che oggi conosciamo come diritti; dall’altro troviamo che questi principi/diritti sono trasversali rispetto a varie culture; quindi, non appartengono a una solo cultura, ma sono transculturali, attraversano le varie culture. Questa prima convergenza tra le varie culture su alcuni principi e libertà è una convergenza ancora vuota di significato. Il principio di dignità cosa significa? Com’è stato riempito di significato? Perché, di per sé, ancora oggi, è un principio che da un lato è intuitivamente evidente, ma dall’altro lato è di difficile definizione/descrizione da un punto di vista giuridico: tale principio è sviluppato in termini giuridici attraverso la redazione di cataloghi dei diritti (cioè di diritti puntuali). In quell’epoca, vi furono traduzioni di questo principio di dignità, ma ovviamente con formulazioni diverse da oggi. In particolar modo, è difficile distinguere, in questo primo periodo, tra norme morali (etica/morale) e norme giuridiche (diritto),
c’è una commistione, sono due sfere che si contaminano, toccano e sovrappongono: è un discorso, questo rapporto, interessante e attuale. Oggi, molte tesi sostengono l’incorporazione all’interno del diritto costituzionale della sfera moralepositivizzazione della morale nel diritto, soprattutto con le Costituzioni del secondo ‘900, ragionando di incorporazione della morale nel diritto, positivizzazione della morale. Ritorniamo alla “preistoria” dei diritti: possiamo anche notare il riconoscimento del principio di eguaglianza. Si parla di uomo creato a immagine di Dio, ad esempio nella Bibbia. Tutte le persone, dunque, hanno la stessa origine e sono create uguali. Questa presenza, in nuce, di una forma di uguaglianza viene poi contraddetta ad esempio dal riconoscimento di discriminazioni e diseguaglianze, ad esempio, nei confronti degli schiavinella Bibbia, vi sono vari passaggi in cui si parla di diritti degli schiavisi prevedono norme che tutelano gli schiavi, ma questo porta a riconoscere, come presupposto legale e legittimo, la presenza della schiavitù e di una situazione di diseguaglianza; in secondo luogo, sia nella Bibbia che nel Corona, troviamo trattamenti discriminatori nei confronti delle donnealtra contraddizione rispetto al principio di uguaglianza, ancora oggi presente, formalmente e sostanzialmente, anche in Italia, almeno fino agli anni ‘60. Dunque, il principio di eguaglianza viene ad essere contraddetto, elemento che ritroviamo nel corso del tempo. Possiamo notare come, nel diritto al salario, i diritti sono formulati come modalità di comportamento legate ad una particolare condizione soggettiva: ad esempio, di padrone; ma troviamo anche dei modelli di comportamento e di condotta che si devono tenere con i poveri, gli orfani, gli stranieri; quindi, troviamo non tanto il diritto del lavoratore ad una giusta retribuzione, ma il dovere/comportamento che deve tenere il padrone o chi si trova davanti uno straniero, un orfano. Dunque, non troviamo delle posizioni giuridiche soggettive come titolarità di diritti, ma troviamo modelli di comportamento costruiti come doverila prospettiva del dovere rispetto a quella del diritto. Per lungo tempo e in diverse culture, questa prospettiva del dovere, anche in termini giuridici e non solo etici, è prevalente rispetto a quella del diritto. Diritti e doveri sono la stessa cosa? I doveri rappresentano il risvolto dei diritti, per cui l’obbligo di un soggetto discende dal diritto ad una prestazione di un altro soggetto? Possiamo considerarli come due facce della stessa medaglia? Oppure nascondono un approccio/prospettiva differente? Tema molto importante. In molte culture, ancora oggi, la prospettiva del dovere continua ad essere prevalente rispetto a quella del diritto. Possiamo mettere in luce tre aspetti nella correlazione diritti-doveri: uno, il diritto di un soggetto può essere configurato come diretta derivazione del dovere di un altro soggetto. Quindi, il diritto di una persona deriva dal dovere di un’altra persona (diritto del lavoratore e dovere del padrone di corrispondere il salario); due, il diritto di una persona può venire limitato in conseguenza del dovere di rispettare altri diritti di persone in senso generico (ho il diritto di manifestare il mio pensiero, ma sono limitato al rispetto della dignità o della riservatezza di altre persone); tre, il diritto di un individuo implica il riconoscimento del pari diritto di un altro individuo (ho il diritto di manifestare il pensiero, diritto all’istruzione e alla salute e riconosco il pari diritto di altri individui), generico dovere di riconoscimento nei confronti dei diritti, come diritti garantiti sulla base dell’eguaglianza, a tutti i membri che fanno parte della società, del gruppo, in senso ampio e a livello globale. Rapporto doveri-diritti. I doveri come risvolto dei diritti? Cercheremo di sviluppare questo interrogativo non solo in prospettiva diacronica, ma anche sincronica. Siamo abituati a ragionare nella prospettiva dei diritti come posizioni giuridiche soggettive, ma cominciamo a considerare
inglese). Per Burke, ogni popolo deve cercare nella propria memoria l’esistenza e il fondamento dei diritti. Manca quella tensione universalistica. Nonostante questo, la tradizione giuridica inglese è molto importante come scrittura in forme giuridiche dei diritti, ma occorrono altri elementi; tra questi altri elementi, un elemento molto importante che apporta l’universalità è il diritto naturale, tutta la teorizzazione del diritto naturale. Il diritto naturale si fa risalire ad Antigone, quando contrappone le leggi degli Dei alle leggi degli uomini. È un diritto molto risalente nel tempo, ma che viene teorizzato e sistematizzato, in particolar modo, a partire dal ‘500. Il padre del giusnaturalismo moderno è Grozio, uno dei primi a sistematizzare il diritto come diritto naturale. Egli introduce l’idea di universalità, seppure con alcuni limiti. Il primo limite si ha nel rapporto ambiguo che Grozio (ma anche tutti i primi teorici del diritto naturale) intrattiene con l’orizzonte religioso cristiano: Grozio sostiene l’esistenza di un diritto naturale, razionale, legato al fatto che l’uomo è un essere razionale, e quindi potenzialmente questo diritto naturale appartiene a tutti gli uomini, in quanto esseri razionali, ma Grozio ha un rapporto ambiguo con Dio, poiché ritiene che, ipoteticamente, il diritto naturale non sia da ricondurre a Dio, ma sostiene che si tratta di un’ipotesi. In realtà, in lui è ancora molto forte il riferimento all’orizzonte religioso. I principi di diritto naturale individuati da Grozio, oltre che ad un orizzonte religioso, sono anche legati a una particolare concezione dell’uomo, nel senso che Grozio considera molto forte nella natura umana l’appetitus societatis , ovvero il bisogno sociale, il bisogno di una comunità pacifica, ordinata e in conformità/coerenza con la razionalità e l’intelligenza dell’uomo. Questo appetitus societatis, questa tensione verso la socialità, è un elemento che scomparirà anche nella tradizione del diritto naturale. Alcune norme che discendono da quest’idea dell’uomo come essere razionale e propenso a vivere in societàGrozio cita: astenersi dalle cose altrui, la restituzione di ciò che appartiene ad altri, la restituzione del profitto che abbiamo tratto dalle cose che appartengono ad altri, l’obbligo di mantenere i patti, della riparazione del danno, il rispetto della vita (in senso ampio, inteso anche come rispetto della stima, dell’onore, della libertà, della tranquillità). In forma arcaica, sono i primi riconoscimenti di diritti, di posizioni giuridiche soggettive, stavolta legate alla natura dell’uomo, quindi previste e garantite in senso universale. Non troviamo ancora un vero catalogo dei diritti, ma troviamo una prima “dote” di diritti formulati in modo ancora arcaico, una dote riconosciuta in capo ad ogni uomo in quanto essere razionale. Grozio introduce l’idea di universalità, anche se mantiene questo rapporto ambiguo, in particolare, con l’orizzonte religioso e sottolinea la natura razionale e anche sociale dell’uomo; focus su un altro esponente della cultura scolastica del ‘500, cioè Francisco (de) Vitoria. Siamo alle prime teorizzazioni del diritto naturale, come riconosciuto a ciascuna persona umana in quanto essere razionale, però questa nascente universalità si corrompe quando entra in contatto con culture considerate “altre”. Quindi, consideriamo le ambiguità dell’universalità dei diritti, che sono presenti fin dalla nascita, dal percorso storico che ha portato a garantire i diritti. Anche Vitoria valorizza la libertà, la dignità, l’idea di un essere umano che, in virtù della sua condizione naturale, possiede un dominium, che consiste in una dote di diritti. Questo dominium spetta all’essere umano in virtù della sua condizione naturale, cioè in quanto essere umano, a prescindere dall’osservanza della religione cristiana. Il dominium spetta all’uomo in quanto creatura razionale. Vitoria, siamo nel ‘500, vive il periodo delle prime colonizzazioni. Vitoria, in linea di principio, sostiene che il dominium, in quanto compete alle creature razionali, compete anche ai “selvaggi abitanti delle Indie”: per Vitoria, anche se peccatori, perché non cristiani, e infedeli, possono essere titolari del dominium, in quanto creature razionali. Vitoria dice che questi selvaggi abitanti delle Indie (definiti da lui anche barbari) sono tendenzialmente razionali, quindi capaci di dominium ma, allo stesso tempo, sono come “ ebetes”/”menores ”, dei
minori, cioè hanno bisogno di essere guidati dagli uomini pienamente razionali, cioè gli spagnoli. La potenziale universalità del diritto naturale si piega alle esigenze della colonizzazione: ancora quasi prima della loro nascita dei diritti della persona umana, questi rivelano la loro ambiguità, cioè quando si tratta di riconoscere questi diritti in astratto a qualsiasi persona umana, vengono introdotti degli escamotages per inserire delle graduazioni nell’umanità della persona. Escamotage anche per il trattamento differenziato tra gli spagnoli, titolari di dominium, e i selvaggi abitanti delle Indie, un po’ ebetes, non pienamente titolari di dominium, ma anzi devono essere guidati, sottomessi dagli spagnoli. Vediamo come, sin dal nascere, la cultura potenzialmente universalista del diritto naturale distingue tra un “noi” e un “loro”: i “noi”, ai quali sono garantiti i diritti e che detengono anche la cultura dei diritti (la “verità”) e devono civilizzare gli altri; i “loro”, dall’altro lato, devono essere guidati in questa cultura dei diritti. Con il sottinteso che esiste una cultura superiore ad un'altra e la distinzione tra chi gode dei diritti in un certo modo e chi ne gode in un altro modo. Oggi la cittadinanza è un elemento per distinguere tra “noi” e “loro”, tra chi gode dei diritti in un certo modo e chi non ne gode, o ne può godere solo se gli viene data l’autorizzazione, ad esempio, ad entrare nel territorio di un paese per goderne. Tornando a Vitoria, attraverso il riferimento alla colonizzazione, emergono le esigenze dell’economia e come esse tendano a prevalere, strumentalizzare e adattare a sé il discorso dei diritti (pensiamo ai Decreti flussi di oggi, cioè quelli che stabiliscono quanti stranieri entrano o non entrano ogni anno all’interno del Paese, questi sono stabiliti in base alle esigenze del mercato del lavoro, cioè sulla base di esigenze economiche). Il catalogo dei diritti enucleato da Vitoria mostra come i diritti si pieghino alle esigenze dei colonizzatori. Tra questi diritti, troviamo: 1) ius migrandi: il diritto di migrare, ma costruito come un diritto asimmetrico, cioè il diritto degli spagnoli di migrare nelle Indie, non viceversa; 2) lo ius peregrinandi et degendi; 3) lo ius commerci; 4) lo ius occupationis; 5)ius praedicandi et annuntiandi Evangelium; 6) il diritto/dovere della correctio fraterna, nel caso gli Indios non volessero accettare la predicazione e l’annunciazione del Vangelo, correctio fraterna che comporta torture, trattamenti che oggi possiamo definire inumani o degradanti. I diritti all’evangelizzazione forniscono una legittimazione morale alla colonizzazione: i colonizzatori colonizzano anche per diffondere il Vangelo (di nuovo, rapporto ambiguo con l’orizzonte religioso)in questo modo, la colonizzazione viene ad essere considerata non solo non illegittima, ma viene ad assumere una connotazione positiva. In conclusione, Vitoria afferma l’idea di dominium come propria di tutte le persone razionali ma, allo stesso tempo, possiamo vedere come sin dall’origine di questa affermazione dei diritti come diritti universali emergano ambiguità/contraddizioni rispetto alla legittimazione della colonizzazione, cioè rispetto agli interessi economici, e come emerga la distinzione tra “noi” e “loro”, i quali non godono in maniera uguale dei diritti e che, in realtà, sono situati secondo differenti gradazioni di umanità, smentendo la premessa, cioè che pone su un piano di eguaglianza tutte le persone umane (come ulteriore ambiguità, troviamo il riferimento all’orizzonte religioso, come in Grozio); altro autore che si confronta, partendo dalle premesse del diritto naturale, con le conquiste e le colonizzazioni delle Indie, ma ponendosi da un punto di vista diverso, è Bartolemè de Las Casas, noto come il vescovo difensore degli Indios. In questo caso, abbiamo un orizzonte fortemente religioso, quindi vi è tutta l’ambiguità del declinare il diritto naturale, ma nel ricondurlo a uno specifico orizzonte religioso, il che incrina, è in contraddizione con l’idea di diritto naturale come diritto universale. Las Casas, però, è molto netto nel riconoscere la comune natura degli uomini in astratto e anche in concreto, nel senso che proclama questa eguaglianza e comunanza tra gli esseri umani, anche negli indios (devono essere considerati tutti liberi perché, in verità, lo sono, per lo stesso diritto per cui l’autore lo è) e nei mori/turchi (riconosce stessi diritti su un piano di
in contraddizione con quelle di Hobbes, ma per altri aspetti la sua prospettiva appare quasi uno sviluppo di quella di Hobbes, una versione più mite. Lo stato di natura di Locke è uno stato di natura diverso da Hobbes, ma non antitetico, in cui tutti sono uguali, indipendenti, godono di diritti naturali; ma è anche uno stato (ci avviciniamo a Hobbes) in cui il godimento dei diritti è molto incerto e continuamente esposto alla violazione, dove manca un giudice imparziale che assicuri l’intervento in caso di violazione dei diritti. Parliamo di uno stato incerto. Locke postula il passaggio dallo stato di natura allo stato di società, passaggio per veder garantita la propria dote di diritti naturali (diritti che ciascuno ha già nello stato di natura ma che, nello stato di natura, non sempre sono effettivamente riconosciuti, ma che possono essere violati)garanzia dei diritti come ragione fondante e scopo della comunità politica del passaggio allo stato di societàil patto sociale non è un mandato libero, ma è un conferimento di incarico, nel quale è stabilito lo scopo, cioè la garanzia dei diritti di ciascuno. La società, lo Stato, la comunità politica si costruiscono per garantire i diritti di ciascuno. I diritti costituiscono anche delle modalità, dei limiti attraverso cui può agire la comunità politica e le sue istituzioni. Da qui, il diritto, ipotizzato da Locke come essenziale, alla ribellione, per la difesa dei propri dirittiil diritto alla resistenza, questo perché i diritti costituiscono lo scopo, il limite, il parametro per la società politica. Il modello di stato di Locke non è lo stato assoluto di Hobbes, ma è lo stato liberale. Hobbes assolutizza l’individualismo, mentre Locke lo mitiga (in lui troviamo un individualismo più mite, in cui il soggetto è sempre l’individuo, anche se è inserita, nel dovere di rispettare i diritti altrui, la prospettiva, in minima parte, del dovere); Locke pone anche le radici della tradizione del patto sociale e l’idea della comunità politica creata per garantire i diritti. Nello stesso tempo, è anche una visione molto diversa da quella contrattualistica inglese dei diritti, perché è vero che viene creato un patto sociale per meglio garantire i diritti, ma i diritti non nascono con il patto sociale; i diritti sono preesistenti, sono considerati come diritti naturali. In questo senso, il catalogo dei diritti potrà anche essere ripreso dalla tradizione inglese, ma i diritti non sono come i diritti degli inglesi, sono diritti che spettano a ciascuna persona umana in quanto persona umana, cioè hanno un ancoraggio nel diritto naturale. Vedremo le dichiarazioni di fine ‘700 e, in particolar modo, come sarà il pensiero di Locke a costituire la diretta base di queste dichiarazioni, con tutto quello che precede. Lezione 5 (2/3)Le prime dichiarazioni, ovvero gli atti di nascita dei diritti dell’uomo sono sostanzialmente due: La Dichiarazione dei diritti della Virginia (1776) e la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (26 agosto 1789, Francia). Con queste due dichiarazioni, si diffonde l’idea che ciascun uomo possieda una propria dote di diritti che gli sono attribuiti naturalmente, per cui lo stato (comunità politica) non è colui che riconosce i diritti, ma i diritti preesistono rispetto alla comunità politica. Lo stato deve riconoscere i diritti, questa è l’idea che arriva dal giusnaturalismo, idea espressa anche nell’articolo 2 della nostra Costituzione (“ La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo , sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”)”riconosce”, quindi idea della preesistenza dei dirittiportato del giusnaturalismo. Con questi atti/dichiarazioni di fine ‘700, l’idea che ciascun uomo possieda una propria dote di diritti naturali, un dominium, passa dal piano filosofico al piano del diritto positivo, cioè assistiamo alla positivizzazione di questo assunto, cioè dell’idea che l’uomo possieda dei diritti naturali; per cui a ogni persona umana gli sono riconosciute delle precise posizioni giuridiche soggettive, che lo stato deve riconoscere e garantire (secondo il pensiero di Locke, cioè nell’idea del passaggio da stato di natura a stato di società, come passaggio per assicurare la garanzia dei diritti).
Sono diritti positivi, cioè che prevedono precise posizioni giuridiche soggettive, in capo a ciascuna persona umana, anche se con alcune ambiguità (come vedremo). DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL’UOMO E DEL CITTADINO del 1789 FRANCESE. Viene dopo quella della Virginia, ma la dichiarazione francese ha avuto più fortuna storicamente. Nel preambolo, si fa riferimento esplicito ai diritti naturali, inalienabili e sacri dell’uomo: abbiamo quindi una matrice giusnaturalista (pensiero di Locke è molto evidente in questa Dichiarazione) e questo lo si osserva anche nell’articolo 1: “gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti” anche qui l’idea dell’uomo che nasce con una dote di diritti. Il riferimento che si aggancia all’idea dei diritti come diritti naturali è quello dell’uguaglianza, idea che nasce con Grozio, ma contraddetta attraverso la graduazione e la rottura dell’uguaglianza, con l’individuazione di status differenti (per Vitoria, gli ebetes o menores; oggi, status differenziati in base alla cittadinanza). Nell’articolo 2 troviamo come lo stato di società (e la comunità politica) sia creato per una migliore garanzia dei diritti dell’uomo”il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione.” Quindi la comunità politica viene dopo, i diritti vengono prima. Importante perché ci dice che la comunità politica, le istituzioni, lo stato sono create per i diritti, sono strumentali rispetto alla persona umana, non viceversa, e la chiave è la persona umana. Nella nostra Costituzione questa centralità della persona umana viene definita principio personalista. Istituzioni strumentali, al servizio della garanzia, della dignità della persona e dei diritti della persona. Lascito dal pensiero di Locke e dalla Dichiarazione francese alla nostra Costituzione. Si fa inoltre riferimento ai diritti dell’articolo 2: libertà, proprietà, sicurezza e resistenza all’oppressione. Centralità, nel pensiero di Locke, del diritto alla resistenza, alla ribellione, perché la comunità politica è creata per garantire i diritti e se essa non rispetta il fine per cui è creata (la garanzia dei diritti), subentra il diritto alla ribellionedue elementi strettamente legati. [Quando si parla di diritto alla ribellione, si parla del diritto di ribellarsi contro decisioni delle istituzioni ingiuste e lesive dei diritti e della garanzia dei diritti, decisioni delle istituzioni che possono essere un governo, sentenze, pronunce della magistratura, soprattutto leggi e di fronte a queste c’è il diritto a disobbedire, che discende dal fatto che la comunità politica è creata per garantire i diritti. Se la comunità politica viene meno al suo compito, quindi non garantisce i diritti, ma li viola, subentra questo diritto di resistenza.] Focus sulla proprietà, la quale è annoverata al pari della libertà, perché questa Dichiarazione ha una matrice borghese, essendo una Dichiarazione (in particolar modo) dei diritti della borghesia e, quindi, dei diritti dell'uomo possidente maschio bianco: questo spiega anche la centralità della proprietà, che è sancita come sacra e inviolabile (nella Dichiarazione). Questo approccio scompare poi nelle costituzioni della seconda metà del ‘900, quando la proprietà, ma anche l'iniziativa economica privata non sono più viste come sacre ed inviolabili, ma sono limitate in funzione della tutela dei diritti e dell’utilità sociale, ma queste sono Dichiarazioni in cui le libertà economiche hanno un ruolo centrale, in quanto sono legate all’affermazione di una classe sociale. Su questo si appunta la critica marxista a questa Dichiarazione francese, in quanto si sostiene che non è una dichiarazione dei diritti dell’uomo, ma è una Dichiarazione fortemente influenzata dai soggetti che sono riusciti a ottenere questa dichiarazione, cioè i borghesi. Questo è vero, nel senso che questa dichiarazione ha una matrice borghese tuttavia, nel corso dei secoli, questa Dichiarazione si è emancipata dalla borghesia ed è stata usata anche come riferimento nelle lotte della classe operaia di inizio ‘900, ma anche prima contro la borghesia, nel senso che questa
