Scarica APPUNTI DIRITTO AMMINISTRATIVO 1, Prof. Sergio Moro, Università di Verona e più Appunti in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity!
02/10/2018 Diritto amministrativo
Nei 3 martedi di ottobre e nell’ ultima settimana di dicembre si svolgerà il Modulo di 12 ore. La frequenza non è con firma. Frequentante : porta gli appunti delle lezioni e una piccola parte sul manuale , codice amministrativo, “Lezioni di diritto amministrativo” Giappichelli, cap. 1 basta leggerlo, cap. 3 una parte sviluppata a lezione ma va integrata per capire (se non è chiara la spiegazione), cap. 4 alcuni paragrafi non sono fatti a lezione, cap. 6 affronta concetti essenziali (es. Potere discrezionale). Esame è scritto con 4 domande e colloquio orale, in 1 h, 3 domande sono nozioni di base (es. Interesse legittimo definizione, il quorum funzionale e strutturale cosa sono), ultima domanda sulla capacità di collegamento (es. La discrezionalità amministrativa e tecnica con le differenze). Si seguirà l’ ordine di iscrizione. Il giorno dell'esame devi portare stampa degli esami fatti. L' amministrazione non trova spesso pareri positivi, per gli ostacoli posti ai cittadini, alle imprese. Diceva lo studioso Silvio Paventa , alla fine dell’ 800, “la libertà va cercata nell’ amministrazione e nelle leggi amministrative ” (leggi che disciplinano l’ attività e l’ organizzazione amministrativa) Otto Mayer , studioso tedesco, affermò invece: “il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta ”. L'amministrazione è come la Costituzione in azione. “L’amministrazione come democrazia del quotidiano” secondo quanto affermò uno studioso francese Oppure “come dimensione organizzativa della solidarietà ”. Guarderemo al primato dei diritti, ai bisogni della società. Vedremo la progressiva evoluzione del diritto amministrativo, verso il diritto dell' amministrare (funzione oggettiva, che coinvolge i privati, le forme associative). Il cittadino non è più suddito che aspetta gli ordini, ma è un cittadino con un complesso di diritti e attivo, dato che cambia il modo di vedere l'amministrazione. Il cittadino diventa attivo e compartecipe verso la cura dell’interesse generale. Aspetto storico Guardiamo al passato per capire il presente e prevedere il futuro. La nascita del diritto amministrativo è frutto di un preciso momento storico, è branca dell’ ordinamento giuridico con una storia più recente del diritto privato e civile. Mere anticipazioni del fenomeno si trovano nel diritto romano. Ulpiano cita “ius publicum e privatum”, ius publicum riguarda la cosa pubblica, romana; lo ius privatum è quello che riguarda l'utilità dei soggetti privati. Poi prefectus pretorio si occupa delle vicende organizzative e militari della città, prefectus annona e è in relazione all'economia, l'imperium dei consoli , l'auctoritas di Augusto , concetti che anticipano ma sono semplici frammenti.
Nel corso del Medioevo troviamo, invece, il service publique , alcuni provvedimenti sui beni pubblici , come esempio possiamo citare un’ordinanza del 1439 sugli obblighi sul mugnaio. Esso deve macinare il grano al momento in cui giunge al mulino senza preferenze( principio di uguaglianza e non discriminazione), o ancora nell’ordinanaza si dice che la macina del grano è in aggiunta ad un servizio continuo e di qualità, altrimenti il mugnaio deve essere dichiarato decaduto ( ciò rappresenta un’anticipazione del regolamento europeo e italiano che deve garantire qualità , continuità, efficienza e efficacia del servizio stesso) Altro esempio nell’ordinanza di Luigi XVI sul servizio postale a cavallo o alcune regole sui beni pubblici, come acqua. Prima ipotesi sulla derivazione di acque pubbliche dei monaci di un monastero di San Lazar, che chiedono il passaggio di tubi di acqua per servire il monastero. Sono regole saltuarie e secondo un francese, le basi si troverebbero nel diritto canonico. Il principio di gerarchia (secondo la traduzione greca, il governo delle cose sacre), proviene dal diritto canonico ed è stato trapiantato nelle gerarchie militari, poi Napoleone lo prende come modello per strutturare l’amministrazione in linea generale. Prima della rivoluzione francese, Tocqueville grande studioso classico e dell’America, realizza un’opera intitolata “L’antico regime e la rivoluzione”, sugli elementi di continuità tra il periodo prerivoluzionario e la rivoluzione francese. Richiamava l’ attenzione sugli intendenti ed altri funzionari. Soggetti non aristocratici, dotati di poteri estesi, rappresentanti periferici del re e investiti di tanti poteri, come il diritto di espropriazione, di irrogare sanzioni anche di tipo penale. Acquistano rilevanza crescente, tra la fine del 17 e l’ inizio del 18 secolo emerge la borghesia, la classe che prenderà il sopravvento. L’amministrazione prepara l’azione della borghesia e della rivoluzione francese. Poi Rivoluzione francese, alcuni autori collocano la nascita del diritto amministrativo nel 1789. All’epoca della rivoluzione ci sono 3 modifiche:
- nella Costituzione dell’anno Ottavo dell’ 800 , sono inseriti i principi di uniformità, accentramento e gerarchia
- Poi vi è una legge del 1790 che afferma che le funzioni amministrative e giurisdizionali devono essere separate e i giudici non possono turbare l’attività dei corpi amministrativi
- la terza modifica nella Costituzione dell’ anno Ottavo, istituisce la figura del Consiglio di Stato, con funzioni di progettazione legislativa e consulenza dell’esecutivo, di pareri all’esecutivo sugli affari contenziosi.
(5)." Quello che cogliamo è che la legge penale è irretroattiva. Si passa dalla disposizione alla norma, con interpretazione, ovvero un'attività di ricerca e individuazione del significato delle disposizioni normative. La norma giuridica è il risultato dell'interpretazione della disposizione normativa. CONCETTI ESSENZIALI!!! Molte disposizioni o enunciati hanno più significati e possibili interpretazioni. Esempio tra i tanti è rappresentato dall' art. 59 comma 2 Costituzione, prevede che il Presidente della Repubblica può nominare 5 cittadini senatori a vita. 2 interpretazioni: il Senato non può essere composto da più di 5 senatori a vita, se ci sono 4, 1 solo viene nominato. Oppure ogni presidente indipendentemente dai senatori in carica, può nominarne 5 cittadini. Esiste un'interpretazione vera? Non esiste, esistono più interpretazioni e un'interpretazione valida, cioè accolta dal giudice in sede di risoluzione delle controversie , ovvero le decisioni della Cassazione, Consiglio di Stato, i giudici di ultima istanza. Nell'ambito amministrativo è indispensabile la distinzione tra principi e regole. I criteri di distinzione tra principi e regole sono oggetto di dibattito in dottrina. Non è facile individuare con precisione i tratti caratteristici dei principi e quindi delle regole. Non è chiaro quali caratteri una norma debba avere per meritare il nome di principio. Cerchiamo di ipotizzare dei caratteri per distinguere le norme di principio e le regole. Tali caratteri non devono sussistere contestualmente, ai fini della qualificazione della norma come principio è sufficiente che sia presente uno solo di questi caratteri.
- I principi esprimono i valori di un ordinamento giuridico , i principi sono norme fondamentali o norme caratterizzanti un ordinamento giuridico (ad esempio il principio di ragionevolezza nell'esercizio del potere amministrativo o dei provvedimenti amministrativi). Questa è una norma di principio, di valore, un fondamento dell'ordinamento giuridico italiano.
- I principi sono norme più generiche delle regole , possono essere attuate in molti modi differenti. (Esempio: il principio di eguaglianza o libera manifestazione del pensiero attuati in modi diversi, ad esempio do a tutti la possibilità di accedere a Lettere).
- I principi sono norme più indeterminate delle regole , le norme di principio sono spesso prive di uno specifico ambito di applicazione o l'ambito di applicazione non può essere individuato a priori, si tratta di norme caratterizzate da una trama aperta. (es. Il principio di imparzialità da cui possiamo ricavare più regole da applicare a diverse fattispecie). Possiamo ricavare l'obbligo della pubblica amministrazione di compiere adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco, pubblici e privati, possiamo ricavare poi la regola dell'obbligo di una commissione di concorso pubblico di predeterminare i criteri per la valutazione delle prove dei candidati. Terza regola ricavabile, l'obbligo di astensione del
funzionario amministrativo nel caso di conflitto di interessi. Chi pone i principi? Alcuni principi sono espressi e altri inespressi. I principi espressi sono espressamente enunciati in una disposizione normativa. Es. Art. 97 della Costituzione, imparzialità e buon andamento è il principio espresso. Altri sono impliciti , sono principi elaborati dalla giurisprudenza, non espressamente enunciati ma ricavati attraverso via interpretativa della giurisprudenza. Elaborare non significa incontrollata creazione della giurisprudenza dei principi, ma significa rintracciare i principi nell'ordinamento giuridico , lo si interroga in modo assiologico (di valori) e sistematico. Che funzione hanno i principi? Funzione interpretativa , sono uno strumento di interpretazione delle disposizioni normative ovvero tra più significati prevale quello conforme ai principi. Funzione integrativa dell'ordinamento giuridico , cioè in caso di lacuna dell'ordinamento o fattispecie non disciplinata di una specifica disposizione normativa, posso utilizzare due metodi, analogia legis o iuris. Analogia legis vuol dire che applico disposizioni che disciplinano fattispecie analoghe , (es. regolavano controversie sulla navigazione aerea, utilizzando il codice della navigazione navale in passato). Analogia iuris, sulla base di principi dell'ordinamento giuridico. Funzione di limitazione del potere attribuito alla pubblica amministrazione. Si tratta di un ruolo proprio del diritto amministrativo.
Fonti del diritto amministrativo
Possiamo individuare 4 grandi macro categorie di fonti: fonti internazionali, europee, interne e la Costituzione. Fonte internazionale più importante sono i trattati internazionali, stipulati dallo Stato italiano. I trattati internazionali sono stipulati dai rappresentati del governo italiano e sono successivamente ratificati dal Presidente della Repubblica. La ratifica deve essere autorizzata dal Parlamento se il trattato e' di natura politica o prevede arbitrati o regolamenti giudiziari o comporta variazioni del territorio o oneri alle finanze o modificazioni di leggi. Il Trattato internazionale è recepito mediante legge nell'ordinamento giuridico italiano. Oppure ci sono accordi internazionali in forma semplificata, conclusi dai rappresentati del governo. La legge di recepimento contiene l'ordine di esecuzione, la legge contiene una formula, piena ed intera esecuzione è data al trattato e sotto la formula sono riportate le indicazioni.
Fonti primarie Le fonti primarie o gli atti fonte primaria del diritto , sono un numero chiuso tipizzato dalla Costituzione. A riguardo autorevole dottrina, il Professore Bin, afferma che “il sistema delle fonti primarie è dunque tracciato dalla Costituzione, è un sistema chiuso di atti tipici, modificabile solo con revisione costituzionale”. Le fonti primarie statali sono: la legge e gli atti aventi forza di legge. La legge è approvata dal Parlamento, è promulgata dal Presidente della Repubblica e pubblicata in Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore il 15esimo giorno successivo alla pubblicazione, salvo che la legge stessa non preveda diversamente. Art. 70 Costituzione dice: “La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere.” Art. 73 comma 1 : “Le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica entro un mese dalla approvazione” Art. 73 comma 3 : “Le leggi sono pubblicate subito dopo la promulgazione ed entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso.” Gli atti aventi forza di legge sono i decreti legge e legislativi. I decreti legge sono disciplinati dall'art. 77 della Costituzione , i decreti legge sono deliberati dal Governo e emanati dal Presidente della Repubblica, nei casi di straordinaria necessità e urgenza. Devono essere convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta. Lo dice art. 77 Costituzione : “Il Governo non può, senza delegazione delle Camere [cfr. art. 76], emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni [cfr. artt. 61 c. 2, 62 c. 2]. I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.” I decreti legislativi Art. 76 Costituzione : “i decreti legislativi sono deliberati dal Governo su delega del Parlamento ed emanati dal Presidente della Repubblica”. La delega è contenuta in una legge delega, che deve determinare l'oggetto, i principi nonché i criteri direttivi ed il termine entro cui il decreto legislativo è da emanare. Una specifica figura di decreto legislativo è costituita dai Testi Unici , aventi forza e valore di decreto legislativo, si dividono in Testi unici compilativi e Testi unici innovativi.
Il testo unico compilativo unifica in un unico testo le disposizioni vigenti concernenti una determinata materia, emanato sulla base di legge delega. Esempio di legge delega è rappresentato dall’ Art. 17 bis della legge 400/19 88 , la Rubrica Legis è: “disciplina dell'attività di governo e ordinamento del Consiglio di ministri”. Art. 17 bis delega il governo a raccogliere mediante testi unici compilativi le disposizioni aventi forza di legge, che disciplinano una determinata materia o un settore omogeneo.
- Il Testo Unico contiene una puntuale individuazione del testo vigente delle disposizioni normative.
- E poi coordina formalmente il testo delle disposizioni vigenti, in modo da garantire la coerenza logica e sistematica della normativa.
- Infine contiene una ricognizione delle disposizioni abrogate ed una ricognizione delle disposizioni che non sono inserite nel testo unico ma che comunque rimangono in vigore. Testo Unico innovativo o Codice di settore Hanno non solo funzione di unificare in un unico testo le disposizioni vigenti concernenti una determinata materia o un determinato settore, ma anche quello di realizzare un cosiddetto riassetto delle disposizioni vigenti (cioè innovarle, modificarle). Esempio di testo unico innovativo è il decreto legislativo 165/2001 , intitolato “norme generali del rapporto di lavoro alle dipendenze della Pa£. Altro testo unico compilativo è il decreto legislativo 445/2000 , intitolato “testo unico delle disposizioni in materia di documentazione amministrativa”. Esempio di Codice di settore è il decreto 42/2004 , intitolato “codice dei beni culturali e altro esempio il decreto legislativo 50/2016 intitolato “codice dei contratti pubblici”. Ci sono anche i testi unici misti , ad esempio il decreto legislativo 380/2001 intitolato “testo unico delle disposizioni in materia edilizia” e altro esempio decreto legislativo 327/2001 “testo unico delle disposizioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”. Unificano non solo le disposizioni legislative concernenti una determinata materia, ma anche le disposizioni regolamentari , come ad esempio il decreto legislativo 380/2001 all'art. 1 1(L) contiene una ricognizione delle disposizioni legislative. Art. 20 (R) vuol dire che unifica non delle disposizioni legislative, ma regolamentari per il permesso di costruire. Il problema è che il testo unico è decreto legislativo, ma il decreto contiene ricognizione delle disposizioni legislative e le regolamentari? Fa cambiare la loro natura (delle regolamentari)? Non assumono diversa natura, perché sono testi unici compilativi , contiene solo ricognizione non può innovare. Esempio è art.1 del decreto 380/2001 o art.20 ; Art. 1 ha forza di legge, art. 20 ha forza di
sistema tributario e contabile dello Stato; armonizzazione dei bilanci pubblici; perequazione delle risorse finanziarie; f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento europeo; g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali; h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale; i) cittadinanza, stato civile e anagrafi; l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa; m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale; n) norme generali sull'istruzione; o) previdenza sociale; p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane; q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale; opere dell'ingegno; s) tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali. Nelle materie di cui al comma 3 dell’art. 117 la potestà legislativa è concorrente, alla potestà legislativa statale spetta la determinazione dei principi fondamentali della materia, alla potestà legislativa regionale spetta invece l’attuazione dei principi fondamentali della materia. Nelle materie di cui al comma 3, le norme di principio sono di competenza della potestà legislativa statale. Le norme di dettaglio sono di competenza della potesta' legislativa regionale. Nelle materie escluse dal comma 2 e 3 la potestà legislativa spetta alle Regioni. E quindi lo Stato non ha potestà legislativa.
09/10/2018 DIRITTO AMMINISTRATIVO
Esperienza francese Possiamo collocare la nascita del diritto amministrativo, nella seconda metà XIX secolo, nel periodo denominato liberalismo. Il professore Savino Cassese, fa riferimento ad una vicenda precisa, la sentenza ARRET BLANCO’ un punto di svolta: “siamo nel 1872 a Bordeaux, una bambina viene investita da alcuni carrelli, che un azienda di monopoli trasferisce da un magazzino all’altro. Il padre si rivolge al Tribunale civile di Bordeaux e agisce per ottenere un risarcimento da chiedere all’azienda e anche allo stato come civilmente responsabile (Indennizzo di 40000 franchi), il prefetto della Gironda solleva un conflitto davanti al tribunale dei conflitti e nel 1873 con sentenza afferma, che la responsabilità dello Stato per danni alle persone non è retta dai principi del codice civile francese. Questa responsabilità statale non è nè generale nè assoluta, ha sue regole speciali, che variano secondo servizi e necessità, di conciliare il diritto tra lo Stato e i privati e la decisione spetta al Tribunale amministrativo, non al civile.
Possiamo dire che il diritto amministrativo si afferma come ramo autonomo dell’ ordinamento quando si presentano tre fattori:
- la specialità del diritto e la sua separazione rispetto al diritto privato ; ne consegue la specialità del giudice , non ci si deve rivolgere al giudice ordinario ma all’ amministrativo.
- Terzo fattore è la sottoposizione dell’amministrazione alla legge, principio di legalità. Si tratta di tre fattori che si rafforzano reciprocamente , le leggi amministrative creano nuovi campi anche per l’intervento del giudice amministrativo e insieme finiscono per creare la massa del nuovo ramo del diritto. Da questo momento “l’amministrazione a diritto amministrativo”, con regole proprie e un giudice speciale. La sentenza indica anche il criterio per individuare la competenza del giudice amministrativo, service publique per identificare il campo. Il giudice amministrativo con una legge del 1872 diventa indipendente rispetto al governo , agisce in nome del popolo. Si afferma, dunque, la duplice veste del giudice amministrativo: tutore dei poteri amministrativi , ma anche regolatore del funzionamento dell’amministrazione. Esperienza anglosassone Con un tono quasi sprezzante Albert Vann Dicey , cerca di rimarcare la differenza rispetto all’ ordinamento francese, in un’ opera del 18 85, in epoca vittoriana. Contrappone il diritto illiberale francese con i privilegi per lo Stato e suoi funzionari, alla situazione inglese, caratterizzata dalla Rule of law (Esiste un solo diritto, detto Ordinary law of the land non scritto, di matrice giurisprudenziale a cui tutti sono sottoposti, con giudice ordinario, che applica al settore pubblico e privato la stessa legge). Alla fine del 1800 in Francia, il settore amministrativo era già sottoposto a diverse leggi, in Inghilterra esistevano regole speciali per le soli autorità pubbliche (come immunità della corona, privilegi del corpo diplomatico e della polizia o ancora vi erano procedure speciali da seguire per proteggersi nei confronti delle amministrazioni pubbliche o ancora corpi speciali giudicanti, a livello locale e centrale, operanti sulle miniere o sulle professioni mercantili,operano con funzioni quasi giurisdizionali). L’autore influenzò fortemente lo sviluppo dell’Amministrative law. Sistemi continentali applicati al diritto amministrativo e sistemi di common law. Una differenza riguardava sia la natura delle regole, sia l’ordine dei rimedi di giustizia che il cittadino può esperire verso le amministrazioni. L’ordinamento inglese porta con sé, secondo il modello astratto, una concezione liberare del potere, stretta fusione tra amministrazione e giustizia. In questo quadro l’uomo di stato è colui che aspira a prendere la propria decisione come un giudizio. Quindi l’amministratore lo fa nel rispetto di alcuni principi, con una matrice trascendente, quasi naturale, di leale e corretta procedura. Principi che devono essere applicati prima che si decida. Tra i principi l’esigenza del contraddittorio (lasciare che il soggetto possa far conoscere le proprie ragioni). Non mancano i rimedi giurisdizionali (posso rivolgermi al giudice solo
O ancora l’ istituto dell’autotutela, in relazione ai soggetti privati. Intorno al 1880 accade una svolta, si lamenta che il diritto dei privati ostacoli l’indipendenza amministrativa , privilegiando i privati. Si accentuano le posizioni pubblicistiche , tutto ciò che fa lo Stato e l’amministrazione, lo fa come potere pubblico dotato della forza, capace di farsi ragione da sè. Il contratto, la proprietà, l’ impiego, la responsabilità sono assoggettati a delle regole speciali. L’amministrazione si avvale dell’autotutela, senza l’ intervento del giudice come accadrebbe per i privati. Tende ad imporsi l’amministrazione con regole speciali. In tempi più recenti avremo il riconoscimento dell’interesse pubblico,da raggiungere sia secondo l’applicazione delle norme del diritto pubblico che privato. Dal 1880 regole speciali secondo il modello francese. GIUDICE SPECIALE Secondo fattore è la presenza o meno di un giudice speciale. Gli stati preunitari, dopo invasione napoleonica avevano un sistema di contenzioso, che guardava al sistema francese. I giudici erano stati spazzati via dalla restaurazione, dopo il Congresso di Vienna, erano stati reintrodotti in diversi Stati. Nel 1865 vi sono una serie di leggi sull’ unificazione amministrativa. Una Legge con serie di allegati. L’Allegato E tocca il versante della tutela: la legge del 1865(ANCORA IN VIGORE) abolisce i tribunali del contenzioso e stabilisce una tutela davanti al giudice ordinario. Legge che si ispira ai principi liberali, con l’aggiunta del giudice. Tuttavia ha anche dei limiti forti, prevede la tutela dinanzi al giudice ordinario, ma la prevede se si sia in presenza di un diritto civile o politico. Ci deve essere quindi un diritto soggettivo. Ma gran parte dei rapporti amministrazione-cittadino, danno luogo a un interesse legittimo, non a diritti soggettivi. Quindi ci sarebbe tutela giurisdizionale. Nel 1889 si arriva a creare un giudice speciale, anche in Italia. A fianco al giudice ordinario per la tutela dei diritti, c'è un giudice amministrativo (C'era già il Consiglio di stato, con funzioni di consulenza con 3 sezioni, nel 1889 si aggiunge la sezione giurisdizionale). Vicini al modello francese, giudice ordinario e giudice speciale. Poi, nascono i problemi per distinguere le due giurisdizioni, se c’è un interesse legittimo vado al giudice amministrativo. Ma bisogna distinguere i diritti soggettivi da gli interessi legittimi. Riparto della giurisdizione, viene deciso dalla Corte di Cassazione, per stabilire il giudice a cui si deve rivolgere una persona. Dal 1970 Tar, poi grado di appello, ovvero Consiglio di Stato. Poi dagli anni 70, anche la giustizia amministrativa si regionalizza e in ogni regione un Tar, con varie sezioni in alcune regioni. PRINCIPIO DI LEGALITA’ Il diritto amministrativo è figlio dell’interventismo volto a ridurre le disuguaglianze sociali, un crescendo dell’ amministrazione c’è stato nell’ epoca di Crispi, e poi dal 1923. Questa svolta della fine del 1800, è stato spiegata come il risultato di sviluppi autoritari, secondo altri per
riparo da interessi privati più forti. Crescono i campi di azione del diritto amministrativo che ne disciplinano il funzionamento. 10 - 10 - 2018
Diritto amministrativo, parte generale
Fonti secondarie Le fonti secondarie o gli atti fonte secondaria del diritto non sono un numero chiuso tipizzato dalla costituzione. Si tratta come rileva autorevole dottrina, di un fenomeno vasto, vario è complesso su cui non è facile condurre un discorso unitario, ne deriva il problema di determinare i caratteri degli atti fonti secondaria del diritto o in altre parole degli atti di normazione secondaria. La giurisprudenza e dottrina prevalente tendono a ritenere che gli atti normativi sono caratterizzati da generalità, astrattezza e idoneità ad innovare l’ordinamento giuridico. Opinioni in dottrina Una stabile sistematizzazione, il che comporta profonde incertezze in ordine ai caratteri propri degli atti normativi. Generalità Atto è generale quando i soggetti destinatari delle disposizioni aventi fonte nell’atto normativo, non sono determinate o determinabili a priori. Non posso determinare a priori soggetti, un esempio è rappresentato dall’art. 575 del codice penale che dice: “Chiunque cagiona la morte (1) di un uomo (2) è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno [276, 295, 579; c. nav. 1150]” È impossibile predeterminare a priori chi commette omicidio. Generalità vuol dire che i soggetti non sono predeterminati o predeterminabili. Astrattezza Intesa come sinonimo di ripetibiltà , le disposizioni aventi fonte nell’atto normativo sono idonee ad una serie di applicazioni indefinite e indefinibili. Es. Le disposizioni aventi fonte nel regolamento generale dell’Università di Verona concernenti il rettore sono astratte, perchè si applicano a qualunque soggetto che nel tempo assuma la titolarità della carica di rettore dell’università. Innovatività, le disposizioni sono idonee a modificare ordinamento giuridico e quindi a prevedere nuove regole di condotta per i consociati. Emerge la differenza tra atto normativo e atto amministrativo generale. Infatti entrambi sono fonte di precetti, ossia regolano la condotta dei consociati e sono caratterizzati dalla generalità. Esempio è il bando di concorso , non è possibile predeterminare quali sono soggetti rientranti nell’ambito di applicazione del bando di concorso, perchè è applicato solo ai soggetti che presentano domanda di partecipazione al concorso e il carattere generale del bando è colto sulla base di un confronto con un altro esempio, un atto amministrativo non generale, “il comune obbliga la demolizione dell’ immobile abusivo verso il proprietario, il destinatario dell’atto amministrativo è determinato a priori. Quindi entrambi contengono precetti e entrambi sono generali , tuttavia atti amministrativi
comma 1 lettera c della legge 400, hanno ad oggetto materie non regolate dalla legge o atti aventi forza di legge. L’Utilizzo dei regolamenti indipendenti è marginale, in quanto sono poche le materie nelle quali sia assente una disciplina di legge. Elenco delle tipologie di regolamenti della legge 400 del 1988? DOMANDA. Ecco il modello di regolamento previsto dal comma 2 art. 17 della legge 40/1988. Comma 2 art. 17 : altra tipologia di regolamenti, individua figura di regolamenti di delegificazione , ovvero una legge statale determina le norme generali regolatrici di una determinata materia, come prima cosa. Generale vuol dire qui generiche. Secondo punto: Autorizza il governo ad esercitare la potestà regolamentare per disciplinare la materia in questione. La disciplina regolamentare deve essere conforme alle norme generali regolatrici della materia. Terzo punto: individua espressamente o implicitamente le disposizioni normative vigenti, incompatibili con le nuove norme generali regolatrici della materia e sono da abrogare di conseguenza. Tale abrogazione è efficacie all’entrata in vigore del regolamento. In altri termini l’abrogazione delle disposizioni incompatibili è subordinata all’entrata in vigore del regolamento. Emerge che non il regolamento ma la legge individua le disposizioni da abrogare. Tale modello non sempre è stato recepito dalle successive disposizioni di legge, vi sono state alcune deviazioni. Ne ricordiamo due:
- ovvero l’enunciazione delle norme generali regolatrici della materia , si concretizza in generici criteri di razionalizzazione della materia o in sinonimi della buona amministrazione.
- le disposizioni da abrogare sono individuate non dalla legge, ma dal regolamento stesso. Il comma 4-ter dell’art. 17 l. 400/1988 , prevede i cosiddetti regolamenti di riordino delle disposizioni regolamentari concernenti una determinata materia. Si tratta di una sorta di testi unici compilativi delle disposizioni regolamentari, analogamente ai compilativi contengono individuazione del testo delle disposizioni regolamentari vigenti nonchè il coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti in modo da garantire la coerenza logica e sistematica della normativa. Secondo, la ricognizione delle disposizioni regolamentari abrogate , terzo la ricognizione delle disposizioni che pur non inserite nel regolamento di riordino, sono comunque in vigore.
11/10/2018 Diritto amministrativo
Procedimento di emanazione dei regolamenti governativi Il procedimento di formazione o emanazione dei regolamenti governativi è disciplinato dal combinato disposto del comma 1 e del comma 4 dell’art. 17 della legge 400/ 1988 , si ricava che:
- il Consiglio dei Ministri elabora uno schema di regolamento , una bozza,
- il Consiglio di Stato esprime un parere sullo schema di regolamento. Il parere del Consiglio di Stato è obbligatorio, nel senso che l’acquisizione del parere è un obbligo ex lege, ma non è vincolante perchè il Consiglio dei Ministri potrebbe decidere motivatamente di non conformarsi al parere del Consiglio di Stato.
- il Consiglio dei Ministri adotta il Regolamento.
- il regolamento emanato è sottoposto al controllo preventivo di legittimità della Corte dei Conti, controllo preventivo significa che il regolamento sarà efficace dopo che il procedimento di controllo si è concluso positivamente. Facciamo un approfondimento: se la Corte dei Conti ritiene che il regolamento sia legittimo appone il visto di legittimità e ne dispone la registrazione. Se invece, la Corte dei Conti ritiene che il regolamento sia illegittimo , non conforme alla disciplina normativa, rifiuta il visto e di conseguenza rifiuta la registrazione del regolamento. In tale ultima ipotesi, il Consiglio dei Ministri può o prendere atto del rifiuto oppure può decidere che il regolamento debba aver corso , proseguire e continuare. In questo caso, le sezioni unite della Corte dei Conti possono o conformarsi alla deliberazione del Consiglio dei Ministri e di conseguenza apporre il visto e quindi registrare il regolamento oppure possono decidere di non conformarsi alla deliberazione del Consiglio dei Ministri e di conseguenza apporre il visto con riserva e disporre quindi la registrazione con riserva. La Corte dei Conti è obbligata a registrare il regolamento, tuttavia la registrazione può avvenire senza riserva se lo ritiene legittimo o se pur ritenendolo illegittimo decida di conformarsi, oppure registra il regolamento con riserva, qualora lo ritenga illegittimo e non ritenga conformarsi alla decisione del Consiglio dei Ministri. E se lo registra con riserva si avranno conseguenze politiche.
- Il REGOLAMENTO registrato dalla Corte dei Conti è emanato dal Presidente della Repubblica con proprio decreto. Art. 97 Cost. dice che il presidente emana regolamenti. Il regolamento emanato è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale , entra in vigore il 15 esimo giorno successivo alla pubblicazione salvo che la legge non abbia previsto diversamente (Questo lo dice art. 10 delle disposizioni preliminari al codice civile).
- Infine, i regolamenti devono recare espressa denominazione di regolamento , nel senso che lo schema procedimentale delineato è oggetto di alcune varianti ad esempio: acquisizione del Consiglio di Stato e dei pareri delle competenti Commissioni parlamentari per i regolamenti di delegificazione (Art. 17 comma 2 della legge 400 del
- oppure si acquisisce il parere della Conferenza stato-regioni delle materie di competenza regionale (Art. 2 del decreto legislativo 281/ 1997 ). Questa disposizione delle materie regionali, va adeguato alla modifica del titolo V apportato dall’art. 117 comma 6. Regolamenti ministeriali Il fondamento legislativo Il comma 3 dell’art. 17 riconosce e prevede espressamente la figura dei regolamenti ministeriali, più precisamente prevede che il ministro o il Presidente del Consiglio dei Ministri possono adottare regolamenti nelle materie di propria competenza, nell’ ipotesi in cui una disposizione di legge conferisca loro espressamente tale potere. Ne deriva che i regolamenti ministeriali hanno fondamento non in una disposizione di legge di natura generale come
Il fenomeno della fuga dal regolamento o la truffa delle etichette Il procedimento di emanazione dei regolamenti statali è alquanto complesso, perchè più soggetti intervengono nel procedimento e forse tale procedimento è addirittura farraginoso, perchè in sede di controllo di legittimità del regolamento vi è probabilmente una sovrapposizione tra consiglio di stato e corte dei conti. Come dobbiamo ricordare che i regolamenti statali possono disciplinare unicamente le materie di cui al comma 2 dell’art. 117 della Costituzione e quindi pare pacifico che il limite in ragione della materia della potestà regolamentare statale è alquanto significativo. Al fine di superare queste problematiche le disposizioni di leggi attribuiscono in talune ipotesi al Governo o ai singoli ministri il potere di adottare atti per disciplinare determinate fattispecie. Tali atti sono variamente denominati come decreti, oppure linee guida oppure linee di indirizzo. Di conseguenza sul piano strettamente formale tali atti non sarebbe qualificabili come regolamenti e quindi non sarebbero soggetti nè al procedimento di emanazione di cui all’art. 17 della legge 400 /1988 e probabilmente neppure al limite ratione materie di cui al comma 6 dell’art. 117.
1 6/10/2018 DIRITTO AMMINISTRATIVO
VEDI SCHEMA PROFESSORE
STATO LIBERALE ( dal 1848 al 1880, dallo Statuto Albertino) La PA nello Stato liberale Nella tripartizione dei poteri, l’amministrazione viene ricompresa nel concetto di potere esecutivo, che mescola il governare e l’amministrare. L’amministrazione sorge nel potere esecutivo, al vertice del quale c è il re, il re nomina le cariche dello Stato, fa decreti, regolamenti ecc. I l potere esecutivo è un’entità unitaria entro la quale ce amministrazione, sostanziale indistinzione tra governare e amministrare. Il re e i suoi ministri usano apparati sulla base di un duplice vincolo di gerarchia. Un Modello che si incentra intorno ai ministeri, lo troviamo scolpito nella Legge Cavour del 1853, 5 anni dopo statuto albertino, una legge che punta al riordino dell’amministrazione generale dello Stato. Leggi fotocopia Art. 1. Ministeri sono strutturi piramidali con un ministro al vertice e poi una serie di uffici ancora oggi ministeri per dipartimenti. Gerarchie di uffici e persone. Un Rapporto che lega le unità amministrative di uffici agli organi di vertici. La competenza dell’unita di sopra comprende sempre la competenza dell’unità sottoordinata. È un sistema a competenze concorrenti o sistema gerarchico. Art.97 Cost. “ Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [95 c.3], in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilità proprie dei funzionari [28]. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [51 c.1].” Oggi dice non competenze concorrenti oggi ma con identificazione di responsabilità. Poi altro rapporto di gerarchie di persone, sottoposto a vincoli di soggezione speciale. Si crea così un’organizzazione accentrata, retta su attribuzione del potere decisionale effettivo agli organi di vertice. E’ Attribuzione di compiti ausiliari e esecutivi a unità organizzative sottoordinate, sia che siano uffici centrali, sia periferici che assicurano presenza dell’ organizzazione di governo nel territorio nazionale. Cavour concentra l’azione governativa nei ministeri, mentre sopprime una serie di altre strutture ovvero le aziende. Anteriormente a Cavour esistevano le aziende, prima ancora agenzie governative o ministeriali. Es. azienda delle gabelle oggi Agenzia delle Entrate. Si sopprimono queste strutture per concentrare tutto nei ministeri, piena responsabilità dell’azione di uffici sottostanti. Organizzazione centrale dello Stato ha poi un ruolo esemplare e dominante per tutta l' amministrazione, nella prima fase lo Stato ancora poco presente, prima governatore e poi prefetto organo, principale ufficio periferico di rappresentanza del governo, vi sono uffici militari, per lavori pubblici. Tutti organizzati intorno al prefetto. Istituzioni comunali e provinciali trovano una disciplina normativa con legge Rattazzi del 1859 , nuovo ordinamento comunale e provinciale del regno. L’assetto viene trafuso in un allegato E delle legge del 1865, legge per la riunificazione dell’ amministrazione... Ci sia un giudice ordinario per tutela dei propri diritti civili e politici. Ci interessa allegato A estende al neonato regno di Italia la disciplina della legge Rattazzi, che si ispirava alla disciplina francese. Ha recepito alcune criticità. Nelle Ancien regime il potere locale era privilegio concesso solo ad alcune zone, dopo la Rivoluzione francese, rivoluzione del regime comunale, un comune per ogni comunità anche minori. In ogni comune parcellizzazione, fino a 8000 Comuni in Italia. Generalizzazione e frammentazione del regime municipale quindi, con l’aggravante del principio della legalitè interpretato come uniformmitè ovvero l’ uguale disciplina. Omogeneità dettata da legge dello Stato centrale, che deve valere per tutti. Ulteriore criticità la presenza di penetranti poteri di controllo esercitati dal centro rispetto a queste istituzioni non ancora qualificabili come autonomie. Questa legge Rattazzi nel 1859 CHE dà un impronta napoleonico che li configura come enti sottoposti a forme di vigilanza e tutela da parte di organi dello stato, con scarsa autonomia. La medesima disciplina di tutti i comuni va intesa come strumento per l’ esercizio di controllo più efficace da parte dello stato. E le istituzioni appaiono come terminale dell’unica organizzazione politica amministrativa dello Stato che non centri di autonomia locale. Il problema della frammentazione, viene aggravato dalla sussidiarietà che comporta di spostare dal centro verso il comune funzioni, risorse e compiti. Il legislatore si preoccupa di forme associative, per superare questa condizione, si è puntato sulle unioni e fusioni di comuni, ma unioni viste come qualcosa di provvisorio per 10 anni. L’unione di comuni viene disciplinata dal decreto legislativo 267/2000, che deve spingere a
