Scarica Diritto d'autore e trattamento dei dati personali: un'analisi del contesto digitale e più Appunti in PDF di Diritto solo su Docsity!
Materia a metà tra diritto privato e pubblico: per questo conviene partire dallo studio dei casi. Il linguaggio del diritto, influenzato dalla common law, si suddivide in sottolinguaggi delle singole categorie: avvocati (linguaggio pratico), giudici e notai (linguaggio tecnico, settoriale). Per internet c’è un linguaggio specifico. INTERNET: fenomeno complesso che ha avuto una sua evoluzione; insieme di collaboratori elettronici che potevano comunicare trasmettendo pacchetti di dati tramite algoritmi. Nodi di trasmissione e ritrasmissione di dati. Neutrality: la trasmissione non ha intermediazione. Non si può intervenire sui dati, si gode di una certa libertà. Servizi in rete: www, email, file transfer, bacheche, videogiochi. Come regolamentare? Gli inizi della rete: incontro di 4 culture (cultura tecnica, cultura hacker, cultura virtual-comunitaria e soprattutto la cultura imprenditoriale) -> AUTOREGOLAMENTAZIONE: idea emersa fin dall’inizio tramite la NETIQUETTE, ovvero un codice di autodisciplina che prevede ad esempio no spam, no flame. STANDARD DI PROTOCOLLI DI COMUNICAZIONE: regole, protocolli di comunicazione e di interazione condivisa da tutti gli utenti. Gli standard sono molteplici, quindi gli utenti potrebbero adottare uno tra i tanti. TEORIA DEI GIOCHI: alla fine si converge in un unico protocollo poiché tutti ne traggono vantaggio. Gli interessi del business influiscono sulle regole e sui protocolli: obiettivo del profitto. Dimensione contrattuale nell’utilizzo di servizi/piattaforme. CODICE INFORMATICO: (hardware/software) regola virtuale e schemi computazionali che seguono l’intervento di PC e macchine che operano in rete e dei servizi online e le modalità di interazione tra studenti. Regole compiute dall’uomo ma messe in atto da macchine. Regole tacite, legge naturale del cyberspazio. Es: COOKIES: accettarli vuol dire avere un monitoraggio della propria attività per facilitarla. Gli sviluppatori sono in grado di decidere come le nostre libertà vengono gestite sfruttando vuoti normativi. H.Kelsen: il diritto è come Re Mida, tutto ciò che il diritto tocca diventa giuridico. FONTI DEL DIRITTO :
- Linguaggio giuridico di internet i. Autoregolamentazione ii. Sentenze giuridiche iii. Linguaggio economico Perché il diritto deve occuparsi di internet? Perché tutto genera un insieme di interessi non sempre convergenti. Potrebbero esserci gruppi d’interesse contrapposti e che possono determinare comportamenti limitativi. Evoluzione attuale: abusi e lesioni di diritti virtuali ledono la dignità, gli interessi, hanno carattere discriminatorio ecc. I mezzi più pericolosi e allarmanti richiedono particolare attenzione. Possiamo avere anche illeciti penali. Tutto ciò che è giuridico è utile a mantenere un minimo indispensabile di ordine. Diritto fatto di norme dispositive ed imperative: necessario! La libertà di internet ha dei limiti: tutela consumatori, copyright, tutela privacy… Per l’autoregolamentazione del mercato non bastano codice virtuale e netiquette. IPERTESTO : insieme di documenti messi in relazione tra loro per mezzo di parole chiave. L'ipertesto informatico è la versione più diffusa. I documenti sono leggibili grazie a un'interfaccia elettronica, le parole chiave in esso contenute appaiono marcate in maniera da renderle riconoscibili (possono apparire anche sotto forma di icona o d'immagine). Quindi le parole chiave funzionano come collegamenti ipertestuali (hyperlink), che consentono all'utente di navigare verso informazioni aggiuntive. Dopo la nascita del WWW (1991) l'ipertesto ha avuto un notevolissimo sviluppo. Tutto il web, infatti, è stato concepito dal suo inventore Tim Berners Lee, come un ipertesto globale in cui tutti i siti mondiali possono essere consultati da tutti. La pagina web è il singolo documento e la navigazione è il passaggio da un sito all'altro tramite i link. L'interfaccia per visualizzare i siti web (e le pagine ipertestuali contenute) è il browser. 07/10/ Si parla di geodiritto perché è un fenomeno che si sviluppa in connessione con certi territori (nazione, stato) e tradizioni di certe comunità, riguarda anche la lingua che si adotta… Con internet abbiamo una rottura di questo paradigma perché la norma che regola internet va ricercata anche e soprattutto nella regola che si dà al fenomeno: i suoi sviluppatori (programmatori) architettano sistemi di software che condizionano tutte le attività che si svolgono in questa dimensione non fisica (cyber space). Le norme giuridiche vengono di solito stabilite dai singoli Stati, ma essendo internet un fenomeno in cui la circolazione di dati travalica i confini degli Stati, c’è una limitazione della competenza di essi. In più, anche la competenza degli organi giurisdizionali rappresenta un limite. L’ambito operativo
di internet tende quindi alla globalità e quindi anche l’assetto giuridico tenta di fare convergere le proprie legislazioni su dei modelli transnazionali e globali per cercare di regolamentare il fenomeno tramite trattati. Un passo significativo in questo senso è stato svolto dall’UE: Normativa sulla protezione dei dati personali (1995), introdotta per riuscire a trovare una linea comune sul tema della protezione dei dati personali. L’UE interviene su questa materia perché è competente nell’attività d’impresa, ovvero nell’assicurare agli Stati membri delle condizioni per l’esercizio dell’attività d’impresa che non siano discriminatori nei vari Stati. La creazione del mercato unico europeo impatta la concorrenza da una parte (ogni Stato può esercitare la sua attività d’impresa) e la non discriminazione dall’altra. Si inizia ad estendere le politiche europee basandole non solo sulla creazione del mercato unico, ma anche su ambiti non strettamente connesse all’attività economica. Ad esempio, in ambito ambientale. Pian piano si estendono anche ai diritti fondamentali. In particolare, il tema della protezione dei dati personali è arrivato all’attenzione dell’UE. Problema dei Big Data: fenomeno della grande raccolta di dati personali che avviene per mano dei grandi gestori di ricerca e dei servizi di internet. Ordinamento giuridico dell’UE:
- In origine era la Comunità Economica Europea (CEE), ha i propri organi istituzionali. Ordinamento: norma vincolante.
- Parlamento Europeo, Commissione e il Consiglio dell’UE: si occupano del processo legislativo.
- Corte di Giustizia Europea: per l’ambito giurisdizionale, ha la funzione di affermare la supremazia del diritto dell’Unione sul diritto nazionale intervenendo quando i giudici dei singoli Stati ravvisano le norme o i quesiti in corso. Assicura quindi che il diritto dell’UE sia applicato e interpretato uniformemente in tutti gli Stati membri. La Banca Dati (curia.eu/EUR-LEX) è consultabile e disponibile a tutti. Lato negativo: timore da parte degli Stati di una limitazione della sovranità. La Corte può intervenire per risolvere i dubbi sul diritto europeo, gli Stati membri sono quindi tenuti ad attenersi ai giudizi della Corte. Ci può anche essere una condanna degli Stati membri per una mancanza di ottemperanza. Nel caso dei dati personali c’è l’idea che la legislazione debba creare uno spazio giuridico che riguarda tutti i cittadini, quindi a normare aspetti non solo prettamente economici ma anche riguardanti i diritti della persona (tutela dei diritti). I cittadini possono far valere direttamente in giudizio le norme europee: es. Caso Van Gend & Loos, 1963: divieto di aumentare dazi doganali interstatuali. Garantisce la libertà di circolazione delle merci, delle persone, la libera prestazione dei servizi, parità di genere, diritti fondamentali.
- Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), Strasburgo. Organo giurisdizionale istituito per garantire l’osservanza dei diritti contenuti nella convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo. Tra i diritti tutelati c’è il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art 8 che impatta sul Diritto dell’Internet). Non va confusa con la Corte di Giustizia dell’UE (che ha solo il compito di garantire l’applicazione delle norme giurisdizionali europee). Qui siamo nell’ambito del diritto internazionale. Anche la CEDU ha una banca dati che si può consultare (Data Mining). Trattato di Lisbona (2007): trattato che istituisce la comunità europea. Carta dei diritti fondamentali dell’UE (2000). Si stabilisce la possibilità dell’UE di agire anche in ambito dei diritti fondamentali, sulla falsa riga della Costituzione. Il concetto di privacy nasce all’inizio dello scorso secolo negli USA e riguardava la sfera di riservatezza come il domicilio o il diritto di essere lasciati tranquilli. Da questo si passa a valorizzare l’intrusione immateriale nella sfera di riservatezza: ci sono aspetti che riguardano la nostra persona che scavalcano la nostra fisicità, possono violare la mia privacy anche non fisicamente ma immaterialmente, es. I miei dati personali (nome, foto). Costituzione italiana: non prevede il diritto alla protezione dei dati personali, ma art.2 tutela della dignità della persona art.15 tutela della riservatezza delle comunicazioni (telefono) art.21 tutela della libertà di espressione, legata all’interesse all’informazione: il pubblico ha interesse nel conoscere la verità di certe informazioni. Le informazioni che hanno una ricaduta per un vasto pubblico: es. Un’impresa di assicurazioni che applica una prassi per non risarcire gli assicurati è una notizia che ha rilevanza collettiva perché coinvolge tante persone ed è importante segnalarlo all’opinione pubblica. Immagine dei dati che riguardano personaggi pubblici, come presidente del consiglio, non può essere considerato alla stregua del cittadino ordinario che non ha la stessa sua visibilità. Questa è la funzione dell’informazione: accendere il faro per illuminare certe aree
dal diritto dell'Unione o dello Stato membro cui è soggetto il titolare del trattamento o per l'esecuzione di un compito svolto nel pubblico interesse oppure nell'esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento c) per motivi di interesse pubblico nel settore della sanità pubblica in conformità dell'articolo 9 paragrafo 2 lettere h) e i), e dell'articolo 9 paragrafo 3 d) a fini di archiviazione nel pubblico interesse, di ricerca scientifica o storica o a fini statistici conformemente all'articolo 89 paragrafo 1 nella misura in cui il diritto di cui al paragrafo 1 rischi di rendere impossibile o di pregiudicare gravemente il conseguimento degli obiettivi di tale trattamento e) per l'accertamento, l'esercizio o la difesa di un diritto in sede giudiziaria Recente decisione sulla deindicizzazione: sentenza che limita questo obbligo di deindicizzazione ai soli motori di ricerca europei (ex. Google Spain). Diritto all’oblio: diritto di essere definitivamente dimenticati, che non ci sia più traccia di certi fatti che riguardano la persona accessibile e pubblicamente visibile. Si tratta di contestualizzare l’accaduto o ciò che è stato affermato molto tempo prima rispetto al momento in cui è stato sollevato. I soggetti responsabili della gestione dei dati personali hanno una funzione molto importante poiché intraprendono attività spesso pericolose (raccolta di dati). Importanza di un’imposizione su questi soggetti (tutele, misure di sicurezza). Il regolamento tratta anche la comunicazione su internet -> Internet = eterno presente: opinioni e dati del passato possono restare o essere rimesse a distanza di tempo. Internet favorisce questa memorizzazione risalente nel tempo. Decontestualizzazione: cambia il paradigma della comunicazione, le info reperibili sono prive di contesto. Diritto dei consumatori (branca del diritto privato, rapporti giuridici contrattuali che vedono nei consumatori dei soggetti più deboli) entra in contatto con il diritto dell’internet. Il principio attorno al quale costruiamo le norme: il trattamento dei dati personali non può essere considerato in modo distinto -> serie di elementi che qualificano questo trattamento in modo particolare: più il trattamento riguarda grandi masse di dati ed è automatizzato, svolto da algoritmi, ed incide su aspetti sensibili di identità personale [localizzazione, idee politiche/religiose, salute, sessualità, dati giudiziari] più sono stringenti i requisiti per il trattamento [non ci sono scappatoie per far sì che questo trattamento possa essere applicato]). Se il trattamento è occasionale e relativo a singole situazioni e mosso dall’esercizio di diritti equivalenti (libertà di espressione, obblighi contrattuali e leggi), più è lecito e giustificato. Difesa in giudizio: proteggere un proprio interesse, difendersi in un processo mostrando anche informazioni acquisite da terzi ma sempre finalizzato alla propria difesa. Obblighi contrattuali: se le prestazioni contrattuali richiedono che io faccia uso di dati personali, questo rientra tra le cause di esclusione e giustificazione della richiesta preventiva di consenso al trattamento dei dati personali perché rientra nell’ambito del contratto. Art. 6 Liceità del trattamento (GDPR): Quando è lecito o illecito il trattamento? a. l'interessato ha espresso il consenso al trattamento dei propri dati personali per una o più specifiche finalità; b. il trattamento è necessario all'esecuzione di un contratto di cui l'interessato è parte o all'esecuzione di misure precontrattuali adottate su richiesta dello stesso c. il trattamento è necessario per adempiere un obbligo legale al quale è soggetto il titolare del trattamento d. il trattamento è necessario per la salvaguardia degli interessi vitali dell'interessato o di un'altra persona fisica e. il trattamento è necessario per l'esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all'esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento; f. il trattamento è necessario per il perseguimento del legittimo interesse del titolare del trattamento o di terzi, a condizione che non prevalgano gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell'interessato che richiedono la protezione dei dati personali, in particolare se l'interessato è un minore. (non si applica al trattamento di dati effettuato dalle autorità pubbliche nell'esecuzione dei loro compiti) Art. 7 Condizioni per il consenso: la forma non è un requisito del consenso (=non deve essere per forza scritto) ma serve per dimostrare di aver avuto il consenso (=forma ad probationem).
- Qualora il trattamento sia basato sul consenso, il titolare del trattamento deve essere in grado di dimostrare che l'interessato ha prestato il proprio consenso al trattamento dei propri dati personali
- Se il consenso dell'interessato è prestato nel contesto di una dichiarazione scritta che riguarda anche altre questioni, la richiesta di
consenso è presentata in modo chiaramente distinguibile dalle altre materie, in forma comprensibile e facilmente accessibile, utilizzando un linguaggio semplice e chiaro. Nessuna parte di una tale dichiarazione che costituisca una violazione del presente regolamento è vincolante.
- L'interessato ha il diritto di revocare il proprio consenso in qualsiasi momento. La revoca del consenso non pregiudica la liceità del trattamento basata sul consenso prima della revoca. Prima di prestare il proprio consenso, l'interessato è informato di ciò. Il consenso è revocato con la stessa facilità con cui è accordato.
- Nel valutare se il consenso sia stato liberamente prestato, si tiene nella massima considerazione l'eventualità, tra le altre, che l'esecuzione di un contratto, compresa la prestazione di un servizio, sia condizionata alla prestazione del consenso al trattamento di dati personali non necessario all'esecuzione di tale contratto. Ci sono diversi aspetti che possono essere soggetti a valutazioni discrezionali, adeguate al caso concreto. Ambito territoriale di applicazione della disciplina Reg. 2016/679 del Parlamento Europeo: relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati. Art 3, comma 1: Qualsiasi trattamento effettuato nell'ambito delle attività di uno stabilimento di un titolare o responsabile del trattamento nel territorio dell'Unione dovrebbe essere conforme al presente regolamento, indipendentemente dal fatto che il trattamento avvenga all'interno dell'Unione. Lo stabilimento implica l'effettivo e reale svolgimento di attività nel quadro di un'organizzazione stabile. Onde evitare che una persona fisica venga privata della protezione cui ha diritto, è opportuno che questo disciplini il trattamento dei dati personali degli interessati che si trovano nell'Unione effettuato da un titolare del trattamento o da un responsabile del trattamento non stabilito nell'Unione, quando le attività di trattamento sono connesse all'offerta di beni o servizi a detti interessati indipendentemente dal fatto che vi sia un pagamento correlato. Per determinare se tale titolare o responsabile del trattamento stia offrendo beni o servizi agli interessati che si trovano nell'Unione, è opportuno verificare se risulta che il titolare o il responsabile del trattamento intenda fornire servizi agli interessati in uno o più Stati membri dell'Unione. È opportuno che anche il trattamento dei dati personali degli interessati che si trovano nell'Unione ad opera di un titolare del trattamento o di un responsabile del trattamento non stabilito nell'Unione sia soggetto al presente regolamento quando è riferito al monitoraggio del comportamento di detti interessati, nella misura in cui tale comportamento ha luogo all'interno dell'Unione. Per stabilire se un'attività di trattamento sia assimilabile al controllo del comportamento dell'interessato, è opportuno verificare se le persone fisiche sono tracciate su internet, compreso l'eventuale ricorso successivo a tecniche di trattamento dei dati personali che consistono nella profilazione della persona fisica, in particolare per adottare decisioni che la riguardano o analizzarne o prevederne le preferenze, i comportamenti e le posizioni personali. In base al diritto internazionale pubblico: Laddove vige il diritto di uno Stato membro in virtù del diritto internazionale pubblico, ad esempio nella rappresentanza diplomatica o consolare di uno Stato membro, il presente regolamento dovrebbe applicarsi anche a un titolare del trattamento non stabilito nell'Unione. La regolamentazione di un’area vasta incontra comunque limiti di applicazione derivanti da ambiti territoriali circoscritti di efficacia. Questi punti si rivolgono ai membri dell’UE e devono essere sottoposti a legislazione europea. 14.10. Regolamento privacy : cambia in relazione al cambiamento del trattamento dei dati personali, caratterizzato oggi da trattamenti in larga scala e con modalità tecnologiche sempre più aggiornate e aggressive nei confronti della libera determinazione degli utenti di esprimere il loro consenso. Privacy by design : le grandi imprese che gestiscono il trattamento di dati dovrebbero dotarsi di modelli organizzativi di gestione dei rischi, ovvero lo stato prende atto del fatto che non può regolamentare minutamente tutti gli standard di sicurezza e cautele necessarie per effettuare il trattamento dei dati e quindi delegano questa attività ai diretti responsabili (i gestori) dicendo che sono loro che devono mappare i rischi. Questo già da subito dall’ascesa di internet. Gli operatori devono dare informazione ai garanti di eventuali data breach (violazione di dati personali). Confine tra comportamenti leciti e illeciti. Controllo ex post (dopo che è stato commesso l’illecito), se la procedura è rispettata ci sarà una diminuzione della pena. In caso di non-compliance, ci sono
DIGITAL ESTATE: PROF. VINES, What happens to fb/emails when we die? what about digital wills? Pass digital assets by will or intestacy? Can you make a digital will? In Italy no, in Australia yes. Testamento/assenza di testamento -> legge decide come viene destinato il patrimonio (diritto privato italiano) =/= common law. Property (something that can be owned, beni materiali)=/= contract Digital assets:
- Personal assets: emails, photos, social media ecc
- financial assets: paypal, bank
- business assets: ebay, spotify, online store account
- intellectual property rights: pinterest
- loyalty programmes
- sports gambling accounts
- online gaming accounts Law sees people owning these assets: property can be passed by will. THE IMPORTANCE OF ACCESS:
- Financial values: people are concerned about their money, bank accounts ecc
- Sentimental values: photos, messages, social media profiles Problem of identity fraud: risk with free access. It’s easy to hack. Barriers to access: passwords and encryptions. People don’t provide them, they don’t think about what could happen if they die. Terms of agreement: big issue -> clickwrap: I click to agree Browsewrap Nessuno dei due in realtà è un vero e proprio consenso. Licence: legal term -> mere contract, few rights Facebook: possibilità di creare un account memorial nominando un legacy contract. When you ‘buy’ an e book you do not own the digital file. You have a contractual license and the files will be In generale, I providers non sono interessati né capaci di dare istruzioni sulla questione della successione. Right to personality (Germany): emails = letters and diaries -> inherited by the families. Data concern Practical responses: Digital registers: In Australia some service providers e.g. iiNet, ptus and Telstra (phone and email networks) allow legal person representatives to access someone else’s account provided they have permission from the account owner and can verify identity. In common law countries, you can also possibly use trusts – transfer digital assets in the form of licenses to trust and in event of incapacity the trustee can deal with it Create your own digital archives. Le persone in generale hanno solo diritti contrattuali e non di PROPRIETA’. Legal responses: Change laws. Providers can’t ignore existing property and succession laws. What does the consumer want? Are digital assets property which succession laws recognise? Possibly not because of service agreements -> Google says it has a ‘worldwide license to use, hot, store, reproduce, modify, create derivative works…communicate, publish, publicly perform, publicly display and distribute such content’ even after the user stops using the google service. (=no limits on what google can do). In USA: allowing people to nominate a trusted person which can inherit their own data. In EU: General Data Protection Regulation (2016) -> right to be forgotten Italia: diritti riguardanti le persone decedute. In Canada: Fiduciary : qualcuno che ha obblighi particolari, fare gli interessi di qualcun altro. Lui ha diritto ad accedere se una persona lo ha “Nominato”. LAW
TERMS OF SERVICE AGREEMENT. Cookies: elementi di file che vengono installati nel dispositivo e servono a raccogliere informazioni e a memorizzare le preferenze di navigazione dell’utente. Possono essere rifiutati o eliminati in qualsiasi momento. Usati per marketing e pubblicità, consentono alle aziende di mostrare all’utente pubblicità “su misura”.
Si parla di testamento/eredità digitale -> GDPR pone alcuni punti fermi. “Diritti riguardanti le persone decedute”, recepimento del GDPR tramite decreto legislativo 101/2018: “I diritti di cui agli articoli del Regolamento riferiti ai dati personali concernenti persone decedute (accesso ai dati, rettifica dei dati, cancellazione dei dati, limitazione all’utilizzo dei dati, portabilità dei dati, opposizione all’utilizzo dei dati) possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio, o agisce a tutela dell’interessato, in qualità di suo mandatario, o per ragioni familiari meritevoli di protezione. Questo decreto legislativo consente agli eredi di poter legittimamente disattivare account, liquidare posizioni patrimoniali e conservare eventuali dati del de cuius. Eredità digitale: c’è una norma che i diritti che concernono i deceduti possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio o agisce in tutela dell’interessato. Ma il fatto di delegare ai familiari non è sostituibile a quella che il Codice civile usa in materia successoria (dicotomia successione legittima e testamentaria). Questa qui è più generica. Per questo, vi sono appositi limiti: a) Diversa volontà del de cuius b) “Il divieto non può produrre effetti pregiudizievoli per l’esercizio da parte dei terzi dei diritti patrimoniali che derivano dalla morte dell’interessato nonché del diritto di difendere in giudizio i propri interessi.” Questo comma sembra anteporre i diritti patrimoniali degli eredi alle ultime volontà del de cuius (ratione materiae) e potrebbe sollevare perplessità per taluni asset digitali (es proprietà intellettuale). 21/10/ Esercizio Cass. Civ. 17278/2018 Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 11/05 – 02/07/2018, n. 17278
- Qual era la prassi oggetto di censura?
- Quali requisiti del consenso identifica la Cassazione (anche con riferimento al GDPR)?
- Il consenso al trattamento è trattato come un normale consenso negoziale?
- Spiega perché sì/no.
- La prassi di offrire servizi verso dati personali è ritenuta di per sé illecita dalla Cassazione? Qual è la soluzione che la Corte indica? Corte di Cassazione interviene con il giudice di ultima istanza, la Corte è la corte di legittimità dell’ordinamento italiano. Interviene solitamente su questioni rarefatte e c’è un sistema di selezione delle questioni (solitamente inedite). Ha anche la funzione di indirizzare i giudici nazionali e non torna nuovamente sulle stesse questioni. Esercizio Cass. Civ. 17278/ Impresa offriva servizio di newsletter solo con accettazione trattamento dati personali. Trattamento richiede consenso dell’interessato, consenso può riguardare intero trattamento o una op più operazioni del trattamento. Consenso era espresso nel rispetto delle normative vigenti? Consenso deve essere inequivocabile e non generico, rischio che nelle lacune di specificità ci siano tipologie di trattamento che non sono state autorizzate. Nuove tecnologie di adesione ai contratti in alcuni casi hanno indebolito il consumatore, ma non vanno demonizzate, permettono infatti di operare più spesso dei cambiamenti (es. telefonia mobile – si cambia facilmente). Consenso negoziale: manifestazione di volontà che crea degli effetti giuridici rilevanti dal punto di vista negoziale (riguarda patrimonio personale). Incontro volontà dei due contraenti. Regole consenso negoziale sono nel CC. Non comparabile con consenso al trattamento dei dati personali. Garante attività di integrazione del Codice e può emanare anche linee guida. Offrire servizi in cambio di dati personali non è illegale, posso “vendere” i miei dati per avere degli sconti. Non è illecito ma presentarlo in modo illecito lo è soluzione: presentare finalità trattamenti in modo pulito e poi sarà l’utente a scegliere se accettare o meno. Bisogna anche indicare il settore merceologico. Contratti standardizzati: implicano una predisposizione di modelli conformi per una massa di consumatori (destinatari di offerte), un tempo venivano realizzati con la sottoscrizione di moduli cartacei quando non esisteva internet. Il Codice civile non faceva distinzione tra consumatori e imprese e c’era la predisposizione di contratti generali e condizioni generali. Questa assenza della nozione di consumatore lasciava aperte delle problematiche perché il focus è sulle predisposizioni di impresa. Con internet e i contratti online, questo discorso presenta parti nuove. Alcune clausole si pensava che fossero a svantaggio dell’aderente, quindi vessatorie. Normativa protezionistica che si basa su un rafforzamento della forma che dovrebbe tutelare la parte debole. Metodo del rafforzamento formale: metodo
queste norme rispetto al commercio elettronico. Anche le varie tipologie di link e rinvii ad altre pagine contenuto dell’ordine, anche se non sono sottoscritte, possono rientrare nel concetto di condizioni generali conoscibili per ordinaria diligenza. Sul web fioriscono varie pratiche di scorrettezza e ingannevolezza -> clausole generiche spesso rinviano ad altre pagine web (tramite hyperlink) per contenuti più dettagliati: ciò pone problemi di conoscibilità del contenuto ma anche del prestatore. In questo caso possono esserci condizioni che devono essere direttamente conosciute ed accettate soprattutto se costituiscono finalità di trattamento a sé stanti (CLAUSOLE VESSATORIE). Caso Amazon CGUE (Corte di Giustizia dell’Unione Europea) Contratti a distanza aventi come oggetto beni/servizi diretti verso uno stato membro dell’UE. Clausola Amazon impone al consumatore la legge dello stato membro (Lussemburgo) preferita da Amazon “Si applica la legge lussemburghese con esclusione delle disposizioni della Convenzione delle Nazioni Unite in materia di contratti di vendita internazionale di merci” Art. 3 par. 1 direttiva 93/13 a tutela dei consumatori nei contratti B2C: una clausola contrattuale, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se, malgrado il requisito della buona fede, determina a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto. Vessatoria perché per un consumatore difendersi sulla base di una legislazione straniera è più oneroso e lo indebolisce. Art. 6 del Regolamento Roma I (593/2008) afferma che il contratto concluso da un consumatore con un professionista sia disciplinato dalla legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale. Quindi -> La Corte Europea considera abusiva la clausola in quanto omette l’informazione circa tale diritto. Il consumatore sarebbe indotto a ignorarlo e quindi di conseguenza dissuaso dall’agire nei confronti di Amazon. Il consumatore è anche tutelato dall’ art. 36 del Codice del consumo, il quale considera come nulle le clausole che prevedono l’applicabilità al contratto di una legislazione extracomunitaria e di privare il consumatore della protezione assicurata dal codice laddove il contratto abbia un collegamento più stretto con uno stato membro dell’EU. 28/10/ Progetto di rating sociale: lo stato cinese mette sotto la lente d’ingrandimento i comportamenti dei cittadini attraverso l’incrocio dei dati. Cultura del controllo sulle persone, molto meno garantista nel confronto del trattamento dei dati. Certezza delle comunicazioni via internet. Documento informatico e firma elettronica. Emerge qui il problema dei requisiti di forma nel diritto, della certezza sui contenuti del documento e l’identificazione delle parti. Documento : qualsiasi oggetto da cui si possa ricavare la rappresentazione di un fatto storico. Corpus mechanicum , materiale del documento, suo supporto meccanico Corpus misticum , immateriale, il contenuto che c’è nel documento Essi sono differenziabili a seconda del grado di affidabilità, in base alla diversa efficacia probatoria ovvero forza che hanno di dimostrare qualcosa. Per quanto riguarda la comunicazione di informazioni o il consenso alla conclusione di un contratto, non si possono ritenere di per sé documenti, ma fatti giuridici documentabili (attraverso raccomandata, email ecc.). La prova legale più importante è: l’atto pubblico: necessita la presenza di un notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato. Disciplinato dagli artt. 2699-70-71 del c.c., deve essere predisposto con le richieste formalità. Efficacia di prova legale per quanto concerne l’estrinseco (tutto ciò che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuto in sua presenza) e l’intrinseco (le determinate circostanze in termini di spazio e tempo). Tutto quello che attesta il pubblico ufficiale è recepito in questo atto pubblico, la verità attestata è contestabile solo dal falso. Scritture private: documento che contiene segni grafici manifestanti volontà, distinto dal pubblico poiché formato privatamente e non con la partecipazione di un pubblico ufficiale. Richiede meno formalismi (art. 2702 c.c. -> atto redatto su materia che non sia carta e redatto con mezzo diverso dalla penna), ma anche minore capacità dell’atto di garantire alcune funzioni come ad es. paternità del documento. È importante in tal senso la SOTTOSCRIZIONE, poiché con essa ci si assume la paternità del documento. Telegramma: ex art. 2705 c.c. ha l’efficacia probatoria della scrittura privata se l’originale consegnato all’ufficio di partenza è sottoscritto dal mittente. Riveste interesse a sé stante. Il mittente (persona che invia il telegramma) è identificabile, quindi il telegramma si può ricondurre al
suo produttore, quindi è efficace. Riproduzione meccanica (art. 2712 c.c.) o copie fotografiche (art. 2719 c.c.): riproduzioni fotografiche, videografiche ecc., formano piena prova dei fatti rappresentati se colui che è riprodotto non li disconosce. Ostacolo del disconoscimento: chi è svantaggiato dall’esibizione della prova può disconoscere la conformità ai fatti o alle cose medesime: può dire se c’è stata un’alterazione ecc. Principio di prova scritta (art. 2724 c.c.): documento informatico ammissibile come prova testimoniale. 29.10. Il valore del documento informatico si attribuisce partendo dalla valenza della documentazione in ambito giuridico dal Codice civile, quindi c’è l’idea del documento come supporto da cui ricavare il materiale (i due corpus). Nel Codice civile il concetto di documento viene assorbito da quello di atto giuridico in quanto ordinamento con effetti giuridici. Sono stati presi in considerazione tutti questi tipi per stabilire analogie e connessioni o differenze e se occorresse elaborare una nuova disciplina che si adattasse alle nuove esigenze. Irti in particolare (che ha scritto il diritto privato) ha parlato di crisi della sottoscrizione ovvero della crisi avvenuta man mano che si affermavano i mezzi di comunicazione meccanici della mancanza di centralità della sottoscrizione che invece si presentava come la regola. I soggetti dell’economia comunicano sempre più attraverso segni trasmessi da apparati meccanici. C’è sempre testo scritto, ma non una firma autografa. Il requisito storico della sottoscrizione si scopre quindi incompatibile con le moderne tecniche di trasmissione. Nel documento informatico quindi manca la materialità del documento in senso stretto: il supporto materiale diventa un accessorio accidentale. Manca questa materialità perché il documento informativo si basa su una serie di imput, combinazioni di bit, tramite cui si elabora una comunicazione compiuta ma senza supporto materiale, che non può essere considerato la macchina. Mancano le qualità intrinseche del supporto cartaceo. La scienza calligrafica si presta ad essere utilizzata nelle verifiche riguardanti operazioni materiali, ma è più complicato portarla ad occuparsi di sottoscrizioni diverse che avvengono tramite tecnologie. La riconoscibilità dell’autore è dovuta alla possibilità di esaminare la calligrafia. Le tecnologie permettono di andare avanti e non fermarsi a questa regola essenziale dell’assumere la maternità di un documento. La sottoscrizione è quindi importante. Infatti, in Italia è stata attuata una legislazione finalizzata a consentire il riconoscimento di questi strumenti di autenticazione dei documenti su formato elettronico. Questo è stato fatto alla fine degli anni 90 quando alcuni governi hanno cercato di dare impronta di progresso tecnologico alla pubblica amministrazione, perché si pensa di snellire la pubblica amministrazione dalla burocrazia (semplificare l’operato della pubblica amministrazione). La tecnologizzazione della pubblica amministrazione quindi contribuisce alla sburocratizzazione e alla modernizzazione. Prima del 1997 si faceva riferimento al documento informatico facendo riferimento al supporto materiale. Ma con il D. P. R. 513/1997 si stabilisce che il documento informatico è «la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti» (successivamente modificato dal CAD). L’interrogativo importante è: il documento informatico può essere considerato di per sé scrittura privata, riproduzione meccanica o principio di prova scritta? Se no, può avere un’altra qualificazione civilistica sotto il profilo dell’efficacia probatoria? Questo è un dibattito ancora in atto. C’è sempre un margine di incertezza, il legislatore cerca sempre di riferirsi a questi modelli ma esistono sempre margini su cui si discute. Firma elettronica: concetto che replica quello della sottoscrizione della scrittura privata. È l’insieme di dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica: si abbina al documento elettronico per contrassegnarne l’autenticità del contenuto e la paternità. Se si è in grado di garantire l’integrità del documento informatico allora lo si può ricondurre a scrittura privata. Normalmente, il discorso della firma elettronica parte con la crittografia: scienza che si occupa dei metodi per segretare certi codici e renderli accessibili solo a chi è in possesso delle chiavi per decodificarli. Crittografia simmetrica: (a chiave privata/segreta) prevede l’utilizzo di un’unica chiave sia per la cifratura che per la decifratura. Crittografia asimmetrica: nota come crittografia a doppia chiave prevede l’impiego di due chiavi, una pubblica e una privata. Con una viene cifrato il codice, con l’altra viene decifrato. Essa permette di verificare la provenienza e l’integrità di un documento. Firma digitale: è un tipo particolare di firma elettronica qualificata basata su un sistema di crittografia a doppia chiave. Il dpr 513/1997 aveva previsto sia per il settore pubblico sia per il settore privato che il documento informatico munito di
sono tacitamente confermati dal comportamento del destinatario. Regolamento europeo 910/2014 eIDAS: ha introdotto il servizio elettronico di recapito certificato come un servizio che consente la trasmissione di dati fra terzi per via elettronica, fornisce prove relative al trattamento dei dati (avvenuto invio e ricezione degli stessi) e li protegge da rischio di perdita, furto, danni o modifiche non autorizzate. Normalmente si tende a prescindere da firme elettroniche -> basta il semplice click. Ciò deriva dall’importanza che hanno assunto le norme di protezione dei consumatori: non hanno al centro il principio formalistico della sottoscrizione autografa. Si affidano in gran parte a strumenti di autotutela (recesso, reclami ecc.) 04/11/ Contratto telematico Il problema della regolamentazione dell’e-commerce si pone dalla seconda metà degli anni ’90. Iniziative legislative da parte dell’UE (1997): Commissione Europea della Comunicazione (COM 97 157): definizione del commercio elettronico come possibilità di commerciare beni e servizi, distribuzione di contenuti digitali, effettuazione di operazioni finanziare o borsa ecc. attraverso la rete aperta di internet. L’e-commerce è suddiviso in commercio: Diretto: avviene quando le fasi della commercializzazione sono tutte online, compresa la transazione. Indiretto: alcune fasi del rapporto anche in via tradizionale (es. ordinare beni che vengono forniti fisicamente). Distinzione tra contratti a seconda che le parti appartengano a delle categorie:
- BUSINESS (imprese o soggetti professionali) contratti business-to-business (es. tra due imprese), business-to-consumer (impresa che offre beni e servizi ad un privato)
- CONSUMER (consumatori, a titolo di utilizzo personale del bene e non a scopo di profitto) Consumer-to-consumer: attività commerciali che non riguardano imprese ma sono esclusivamente intercorse tra soggetti che fanno offerta di beni e servizi occasionale. Non c’è per forza retribuzione, interesse economico: es. piattaforme social. Si amplia lo spettro della normativa: servizi elettronici prestati attraverso internet che non necessariamente prevedono retribuzioni. Anni 2000: direttive che implementano la comunicazione del ‘97, abbracciando tutte le attività connesse all’e-commerce (es. pubblicità, sollecitazioni, fornitura di beni)
- D. lgs. N. 427/2000 in attuazione della Direttiva CE 98/34: Commercio elettronico = qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale (quindi anche senza remunerazione).
- D. lgs. N. 70/2003 in attuazione della Dir. 2000/31: si concentra sul tema del contratto telematico: contratto concluso a distanza attraverso www oppure attraverso e-mail. Riconosce la validità ed efficacia di questi contratti: anche se sono svolti attraverso questi mezzi, non si può dubitare della loro validità. Tenere presenti le norme di conclusione del contratto (norme del Codice civile) + implementazione di norme ad hoc che si adattano alle nuove tecnologie. Il principio della autonomia contrattuale: le parti, se sono d’accordo, possono perfezionare il contratto. Non c’è un particolare vincolo generale di forma, deve essere la legge ad imporre ai privati di applicare una determinata legge in determinate circostanze. Conclusione del contratto può essere: Scritta verbale Per fatti concludenti: (1327 Codice civile) prevede che da un lato ci sia una proposta contrattuale e dall’altro chi deve accettare non deve per forza farlo espressamente, ma direttamente eseguire il contratto (es. online puoi pagare direttamente con la carta di credito, concludendo così direttamente il contratto). Normalmente si usano moduli standard che si danno al consumatore per essere firmati nella sede dell’impresa che offre il servizio/bene. Art. 1326 del Codice civile: conclusione del contratto in generale: si considera concluso nel momento in cui ci sia l’accettazione da parte dell’accettante al proponente nel termine da lui stabilito secondo la natura dell’affare. (4 comma: libertà delle forme: le parti si possono mettere d’accordo secondo qualsiasi forma.) Art. 1335: presunzione di conoscenza secondo il principio della
recettizietà -> la dichiarazione si reputa conosciuta se arriva al destinatario salvo la prova che quest’ultimo non sia stato in grado di avere conoscenza della comunicazione. Prova complicata dovuta a casi abbastanza rari. Il contratto telematico avviene inter absentes (persone lontane), basato su scambio di documenti informatici. C’è quindi il problema della certezza dell’integrità delle dichiarazioni e dell’imputazione (no falsi, modificati Photoshop). Firma digitale o altre firme elettroniche parificate ad essa sono prese in considerazione dal CAD (art.21): la forma scritta per la conclusione dei contratti può essere ritenuta assolta tramite la firma digitale. Sono sufficienti anche dove è imposta la forma scritta ad substantiam (art. 1350 cc es: disposizione di diritti reali su beni immobili, disposizioni patrimonialmente più impegnative. Aggravamento del requisito di forma.) Nell’e-commerce le ipotesi più frequenti riguardano però la vendita di beni mobili. Fattispecie offerta al pubblico (art. 1336 c.c.): è una proposta contrattuale rivolta a una categoria indeterminata di soggetti (esclusione del carattere personale della proposta). Se il bene viene presentato tutti gli elementi necessari alla conclusione del contratto, allora vale come proposta di offerta al pubblico. Nel caso dell’offerta al pubblico, la modalità che ricorre più spesso è quella del “point and click” (tasto negoziale virtuale), tramite il quale si manifesta la propria accettazione della proposta contrattuale cliccando su un simbolo/immagine grafica. Nel caso in cui l’offerta non contenga tutti gli elementi necessari, essa vale come invito ad offrire. Chi risponde a questo invito non accetta una proposta contrattuale, ma diventa egli stesso un proponente. Verrà completata a cura del destinatario tramite per esempio un’altra email. Luogo e tempo di conclusione del contratto: quale prendere in considerazione? L’art.45 del CAD afferma che il documento si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato. La legislazione si orienta verso l’indirizzo di posta elettronica del destinatario, a prescindere che egli l’abbia letto o meno. Ma l’art. 1328 c.c. sulla revoca della proposta e relativa accettazione: soggetta al principio per il quale essa può essere revocata finché non si conclude il contratto (il contratto è concluso quando arriva al destinatario). Accettazione: può essere revocata prima dell’accettazione stessa. Se accetti dovresti riuscire a revocare l’accettazione prima che essa arrivi al proponente. (difficile se non impossibile su internet). Comunque, il Regolamento Roma I indica come criterio rilevante non il luogo di conclusione del contratto, ma la scelta da parte dei contraenti. Ipotesi delle clausole vessatorie: secondo l’art. 1341 c.c., richiedono specifica approvazione per iscritto, separate dalle clausole generali. Tribunale di Catanzaro (2012): si può ritenere sufficiente il click? Oppure serve una firma digitale/elettronica? B2C : c’è un regime speciale dettato dal codice del consumo n. 206/2005: nel contratto B2C, si considerano vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Il tribunale di Catanzaro ritiene che le clausole vessatorie debbano avere approvazione specifica per iscritto con firma qualificata e non col doppio click. Tribunale di Napoli: =/= Tribunale di Catanzaro Il tribunale di Napoli dice che le clausole vessatorie hanno lo stesso peso di quelle generali e quindi devono essere date per conosciute quando sono contenute nelle pagine anche con doppio click. Verte sulla stessa clausola del tribunale di Catanzaro (tra eBay e un rivenditore, abuso di eBay). Riconoscere il carattere della validità o invalidità delle clausole di intervento di eBay. Queste clausole non si devono considerare non sottoscritte perché le tecnologie si sono evolute e questi standard non sono più da interpretare in modo rigido. Si devono adattare alle nuove esigenze. Totocalcio: clausole di carattere vessatorio che si davano per conosciute senza la specifica sottoscrizione. Non esiste più la distinzione tra le clausole generali e clausole vessatorie firmate per iscritto tramite firma digitale. Vanno tutte nello stesso calderone, pure se sono tutte nel link, anche quelle vessatorie si danno per conosciute. Superato il requisito del doppio click: si limita il click ad un solo link perché l’evoluzione tecnologica consente di esaminare con calma le clausole. 05/11/ Clausole abusive nei contratti on-line Le clausole abusive nel tema della tutela dei consumatori: disciplina che tocca il tema delle clausole abusive. L’art. 33 del codice del consumo detta una disciplina più stringente rispetto alla disposizione del Codice civile (art. 1341, scarna).
dell’informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili informazioni”. Ad esclusione di gioco d’azzardo, rapporti con l’amministrazione finanziaria e il trattamento dei dati personali. Un aspetto importante che rende la differenza tra queste nuove legislazioni sui rapporti commerciali online e quelle ordinarie privatistiche è l’aspetto dell’informazione. Essa deve essere vista con particolare apprensione dal legislatore perché attraverso internet si può mettere in contatto, negoziare e pagare una persona nello stesso momento. Il decreto legislativo 70/2003 e il codice del consumo, elencano gli obblighi di informazione nei contratti online -> informazioni che devono essere presenti sul sito in cui viene svolto e-commerce (nome, sede legale, contatti, p. iva, numero di iscrizione al repertorio delle attività economiche, indicazione chiaro dei prezzi, imposte, costi di consegna e altri elementi aggiuntivi della transazione). Art. 49 Codice del consumo: obblighi di informazione relativi alla conclusione di contratti online. Fornire informazioni del tipo: (caratteristiche beni/servizi, prezzo, modalità di pagamento, eventuale diritto di recesso, garanzia della conformità dei beni, codice di condotta ecc.). omissione o falsità sono assistite da sanzioni amministrative pecuniarie. La corte di giustizia adatta alla legge quella che è la realtà.
- Corte di Giustizia UE, sentenza del 2008: il titolare del sito di e-commerce è tenuto ad indicare email e altri strumenti di contatto come numero telefonico.
- Alla fine-> Corte di Giustizia UE, caso Amazon 2017, la direttiva 83/ non obbliga in alcun caso il professionista ad attivare numero o email apposito per il servizio, ma comunque deve mettere a disposizione un mezzo di comunicazione efficace. Diritto di recesso: adattato più volte ad una serie di situazioni. Il codice del consumo (riformato nel Dlgs. 21/2014, preso dalla direttiva 2011/83 UE), rimarca l’importanza del diritto di recesso. Il termine per esercitare il diritto di recesso è posto a 14 giorni decorrenti dal giorno della consegna/giorno della conclusione del contratto. Se il venditore non informa il consumatore del diritto di recesso (obbligo di informazione del diritto recesso), il termine è esteso a 12 mesi oltre ai 14 giorni originari. Diritto d’autore Bene immateriale: creazioni intellettuali definite quali “opere dell’ingegno” (es musica, programmi pc, banche dati). Si rileva qui il dualismo corpus mysticum (l’azione creativa/intellettuale) e corpus mechanicum (supporto materiale su cui inglobare il risultato creativo). Il diritto si occupa della protezione del diritto d’autore perché le opere hanno un valore economico, c’è domanda di beni e profitto dalla commercializzazione di essi. Se chiunque potesse appropriarsi di opere, e quindi dell’intero provento, ci sarebbe conseguentemente scarsa produzione e bassa qualità. La priorità è incentivare l’impiego in queste attività. Richiamo allo schema dominicale/proprietario-privatistico: property rule sui generis, connotata dall’aspetto del diritto di privativa, ovvero diritto di utilizzazione esclusiva della creazione intellettuale dotato di una propria disciplina ad hoc. 11.11. La realtà digitale libera l’opera dell’ingegno dalla necessità di una sua fissazione su un supporto materiale (es. oggi c’è lo streaming, non più dvd). Le tradizionali caratteristiche del diritto d’autore entrano in crisi -> effettività della tutela legata a tecnologie più avanzate. Oggi ci sono delle trasformazioni in tema della tutela delle opere: nell’era della globalizzazione tecnologica c’è un’opera pionieristica sul diritto d’autore, che ci dice che la realtà digitale e lo sviluppo digitale con internet modificano il significato dell’opera dell’ingegno affrancando l’opera dalla sua interrelazione con i supporti materiali (ex. Film in streaming invece che dvd). Il diritto insegue le tecnologie come Achille con la tartaruga. Ciascuno stato ha la possibilità di esercitare controllo giuridico sul proprio territorio: tutto questo subisce una crisi, soprattutto per l’effettività della tutela del diritto d’autore, che ha l’esigenza di doversi mettere al passo con evoluzione tecnologica e servirsi delle nuove tecnologie. Sin dagli anni ’90, vengono prodotte norme internazionali e comunitarie in materia:
- Convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie e artistiche
- Convenzione Universale sul diritto d’autore
- Trattato OMPI (WIPO)
- Accordi TRIPs
- Direttiva 2001/29/CE su alcuni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi, in cui sono state trasfuse gran parte delle norme degli altri accordi/trattati
- Legge italiana del diritto d’autore del 1941: legge organica rimasta tale ma modificata con integrazioni.
Il diritto d’autore è disciplinato anche dal Codice civile (artt. 2575-2583) e ha una serie di norme più stringate sul tema del diritto d’autore. Cos’è il diritto d’autore e cosa sono i diritti connessi? Il diritto d’autore appartiene alla categoria dei diritti soggettivi (=situazioni giuridiche imputabili ad un soggetto che ha un interesse qualificato che viene tutelato dalla legge con l’attribuzione di questo diritto). Diritti esclusivi : consiste nell’autorizzare o meno l’utilizzo di opere protette. Diritti al compenso che possono spettare anche a soggetti diversi dall’autore, che contribuiscono al processo creativo con un ruolo primario anche se non principale e quindi hanno diritto a dei compensi anche loro. Diritti morali, elemento molto più rigido rispetto a quelli patrimoniali, perché riguardano la protezione di un diritto non pecuniario ma con riflessi diretti sulla personalità e dignità della reputazione dell’autore stesso. I diritti della personalità sono qualcosa che non si può ridurre al discorso patrimoniale. Diritto di brevetto: riguarda l’invenzione, non la forma di espressione. Questo distingue la tutela accordata all’autore dal brevetto per invenzione industriale. Le opere dell’ingegno sono quelle con carattere creativo che appartengono a musica, teatro, architettura, cinematografia, soprattutto letterarie ecc.… ovvero ogni elaborazione personale e creativa che può prendere qualsiasi forma, basta che ci sia apporto creativo. Il diritto di autore si ottiene tramite registrazione pubblica: la registrazione presso uffici dell’amministrazione culturale è importante dal punto di vista probatorio: si può poi rivendicare la paternità dell’opera. Il titolare del diritto d’autore è la persona fisica, in alcuni casi ci possono essere eccezioni come enti pubblici o datori di lavoro. Ci sono anche opere plurisoggettive (collettive), quindi opere con più autori. Il diritto d’autore non tutela l’idea o i contenuti, ma la forma espressiva che è stata data a questi contenuti dall’autore. Anche i programmi per elaboratore elettronico, ovvero i software, sono oggetto di diritto d’autore, una cosa abbastanza recente, così come le banche dati e le opere multimediali. Sono tutti e tre considerabili opere funzionalmente creative. Diritti patrimoniali Facoltà di utilizzazione economica riconosciute all’autore. Hanno carattere di esclusività (privativa d’autore) e di reciproca autonomia (la cessione di una di queste facoltà non implica la cessione dell’altra). Durata dei diritti patrimoniali d’autore è tutta la vita dell’autore più 70 anni dopo la sua morte, salvo eccezioni. L’acquisto, la trasmissione e la circolazione dei diritti patrimoniali sono consentiti e previsti sia con atti negoziali tra vivi (contratti) sia mortis causa. La forma è importante per il trasferimento e la circolazione del diritto patrimoniale. La forma scritta è richiesta solo ad probationem : non è richiesta come requisito costitutivo del contratto, senza la quale il contratto è nullo, basta solo ad probationem, ovvero che se il contratto avviene in un’altra forma, costituisce solo un problema dal punto di vista probatorio. (Trib. Milano 2018) Il contenuto del contratto: ci sono scostamenti rispetto a principi generali in materia dei requisiti del contratto. La mancata pattuizione del numero di copie da riprodurre e quelle del corrispettivo dovuto non escludono l’esistenza del contratto di edizione (normalmente senza questa pattuizione il contratto sarebbe nullo). Consiglio: articolare i contratti di edizione in modo più dettagliato possibile per controllare il meccanismo di determinazione del corrispettivo. Privative (facoltà dell’autore, indipendenti l’una dall’altra) riconosciute dalla legge del diritto d’autore: DIRITTI PATRIMONIALI:
- Diritto di pubblicare l’opera: la pubblicazione coincide con la prima forma di utilizzazione economica dell’opera.
- Diritto di riprodurre/trascrivere copie in qualsiasi modo.
- Diritto di rappresentare l’opera in pubblico, gratuito o meno.
- Diritto di comunicazione al pubblico con mezzo di diffusione a distanza (tramite internet o download). Questo non coincide con il principio dell’esaurimento della tutela.
- Diritto di distribuzione: l’autore fissa l’opera su originale o copie per cui può effettuarne o autorizzarne la cessione.
- Diritto di tradurre: diritto di elaborare, variare, riassumere opere. Per tradurre un’opera bisogna avere l’autorizzazione dell’autore dell’originale. La traduzione a volte può diventare a sua volta opera d’ingegno, in questo caso il traduttore diventa autore.
- Diritto di concedere in noleggio o in prestito l’opera:
danneggiare lo sfruttamento commerciale dell’opera (art.71-nonies). Questa disposizione non si applica alle opere protette dall’articolo 102-quater. 12.11. Libere utilizzazioni dell’opera protetta: accanto a prerogative che spettano all’autore ci sono delle eccezioni alla possibilità del titolare del diritto di impedire a terzi di usare l’opera protetta. Distinzione tra
- limite: significa che le norme che segnano il limite possono avere rango di norme di principi generali e norme che possono essere applicate anche analogamente in altri ambiti.
- Eccezione: Se sono eccezioni, è più difficile proporre quest’ampia interpretazione In generale, la normativa è molto complessa e incerta perché le libere utilizzazioni sono norme di indirizzo ma tutto va confrontato con il caso concreto, quindi la giurisprudenza deve fare un lavoro di interpretazione dei principi e norme. ESEMPIO: Citazioni ed estratti da opere protette sono permessi nella misura in cui l’utente non autorizzato indichi il nome dell’autore e la fonte dell’opera e citi l’opera per criticarla o discuterla o la utilizzi per scopi non commerciali. Le libere utilizzazioni non devono essere in contrasto con lo sfruttamento normale delle opere o di altri materiali né arrecare pregiudizio agli interessi dei titolari. (art. 71-nonies). In Europa: dibattito sollevato dagli editori e dagli autori (come Siae in Italia). In Europa c’è questo problema perché i motori di ricerca delle multinazionali si muovono dagli USA nel resto del mondo e producono introiti nei profitti tramite sviluppo dell’economia della conoscenza che vanno in tasca alle multinazionali. Uno dei temi fondamentali è quello della pubblicazione giornalistica: riconoscimenti dei diritti degli editori dei quotidiani, riviste e giornali che vengono usati dalle grandi piattaforme e motori di ricerca internet come Google news (aggregatori di ricerca). Problema: la stampa digitale ha reso difficile per gli editori remunerare i propri investimenti in relazione all’utilizzo online delle pubblicazioni per via dell’economics of knowledge. Essi hanno fatto pressione per poter concludere accordi con grandi piattaforme digitali che sfruttano le pubblicazioni online. Spesso citando queste opere, si pubblicizzano queste opere, quindi non sempre è vantaggioso far riferimento a queste. Le multinazionali hanno un potere enorme. Stato-potere giudiziario-potere tecnologico: contrasto. Direttiva europea 2019/790 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale Entrata in vigore il 6/6/19, applicata a partire dal 7/6/19. Questa direttiva introduce altre ipotesi per le libere utilizzazioni, disciplina la protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo online. Il diritto di riprodurre spetta solo agli editori dei giornali, non ai terzi. Gli editori possono chiedere una quota del compenso previsto per gli utilizzi dell’opera, quindi bisogna stabilire un’equa ripartizione del valore generato dalle pubblicazioni online. Ambito di tutela della link tax : importo che le piattaforme di ricerca o di aggregazione delle notizie dovranno pagare alle testate giornalistiche qualora riproducano in brani l’articolo e aggiungano altre considerazioni/facciano collage, eccetto singole parole, estratti molto brevi di pubblicazioni giornalistiche (chiamati snippet) e collegamenti ipertestuali (hyperlink). Art.15 : fa salvi gli utilizzi privati o non commerciali di pubblicazioni a carattere giornalistico da parte di singoli utilizzatori. In questo modo sarebbero esonerati i siti di open source come Wikipedia, che hanno una modalità di elaborazione che comportano link, rimandi e citazioni fatti con il sistema degli hyperlink, collegando direttamente dei siti con altri siti e info che sono a loro volta protette. Se i siti non sono commerciali, si proibiscono lo stesso le estrazioni di questi link che non siano autorizzati espressamente. Il diritto ha una durata di 2 anni e agli autori delle opere incluse in una pubblicazione giornalistica spetta una quota adeguata ai proventi percepiti dagli editori per l’utilizzo delle loro pubblicazioni da parte dei prestatori di servizi. Però, la direttiva non esplicita le conseguenze per la violazione di queste norme e la link tax solleva problemi applicativi perché alcune piattaforme si sono mostrate indisponibili a fissare l’importo da versare agli aventi diritto. Allora alcuni aggregatori di notizie tra cui Google news hanno interrotto i loro servizi. Quindi la situazione è molto aperta e confusa. 18/11/ Hyperlink (collegamento ipertestuale): a differenza tra la pubblicazione di certe opere protette da copyright, questo rinvio non aggiunge nulla di nuovo quindi non lede il diritto d’autore e l’opera pubblicata senza consenso dell’autore o di chi ne detiene i diritti. Responsabilità di chi indirettamente riprende la pubblicazione
attraverso il link, senza essere lui stesso autore dell’illecito (sorta di concorso nell’illecito). La persona che lo condivide, è consapevole del fatto che non ci sia il consenso? Finalità di lucro del secondo soggetto: la Corte si basa su questo principio (profitto? Ti assumi il rischio). Se non è a scopo di lucro, deve dimostrare di non saperlo. Può esistere un diritto di creare collegamenti ipertestuali? Occorre rinviare ad un altro sito internet seguendo l’architettura iniziale del sito (non estrarre pagine interne, ma semplicemente rinviando alla pagina iniziale-> digitando il domain name). Esso, indirizzo del sito principale, è protetto dal diritto d’autore e normalmente il link andrebbe effettuato alla pagina principale ( surface link ). Cosa accade quindi se si stabilisce un link a una pagina interna che non è quella principale ( deep link ) (sorta di violazione del diritto d’autore e concorrenza sleale) o se si sovrappone la cornice della propria pagina a seguito del link ( framing )? Il framing sembra violare diritto d’autore e lealtà concorrenziale, mentre l’altra è tendenzialmente lecita, dipende dall’attività svolta e dalla natura del soggetto che lo effettua. DIRETTIVA 790/2019 (in fase di implementazione) Estensione di alcune norme dettate dalla direttiva 2001/29/CE per le opere fuori commercio. Esigenza del libero accesso da un lato e dall’altro tutelare i diritti esclusivi che ci sono, armonizzare questi due concetti. Meccanismo di licenza non esclusiva a fini non commerciali tra organismo di gestione collettiva (SIAE) e istituti di tutela del patrimonio culturale per la riproduzione di opere fuori commercio. Questi possono mettere a disposizione queste opere messe fuori commerci salvo accordi di licenza (art.8) con organismi (es. SIAE). Messa a disposizione su siti web NON commerciali (art.10) Si devono dotare di misure di pubblicità che possono chiarire i termini di questi diritti per informare l’utenza dell’utilizzo e funzionamento delle licenze. Misure per la concessione di licenze collettive con effetto esteso: simile trattazione collettiva sindacale -> un organismo di gestione collettiva stipula un accordo di licenza per lo sfruttamento di opere -> eventuali autori che non sono stati coinvolti nell’operazione possono beneficiare di queste stesse condizioni. Applicabile a settori ben definiti dove l’ottenimento di autorizzazioni individuali è poco pratico. Art 12, 13, 14: Art. 12: misure a salvaguardia dei titolari dei diritti Art. 13: Creazione di un organismo imparziale o di mediatori per assistere alla negoziazione di accordi di licenza per opere audiovisive quando le parti incontrano difficoltà a concluderli. Art. 14: opere delle arti visive di dominio pubblico, per le quali la protezione è giunta a scadenza. Non ci sono limitazioni alle riproduzioni di tali opere. Condivisione di contenuti protetti: Art. 17: condivisione di contenuti online protetti. La condivisione è un atto di comunicazione al pubblico o atto di messa a disposizione del pubblico -> fascia di facoltà esclusive dell’autore. Obbligo per i prestatori di servizi di ottenere l’autorizzazione da parte dei titolari attraverso accordi di licenza quando concedono l’accesso al pubblico a opere protette caricate dagli utenti. Senza autorizzazione, il prestatore di servizi è responsabile per gli atti non autorizzati, a meno che non dimostri:
- Di aver fatto i massimi sforzi per ottenere l’autorizzazione
- Di aver fatto i massimi sforzi per assicurare che non siano disponibili opere per i quali abbia ricevuto le informazioni pertinenti dai titolari dei diritti;
- Avendo ricevuto la segnalazione, abbia provveduto tempestivamente a disabilitare l’accesso o rimuovere i contenuti protetti. Dominio pubblico : quando scade l’esclusiva dei diritti patrimoniali (70 anni dalla morte dell’autore o morte dell’ultimo dei coautori). Con la divulgazione tramite internet, gli editori cercano di prorogare il termine di scadenza dell’esclusiva. Siti pirata: scambiare opere tutelate da diritti d’autore. Mai file integrale ma brevi pezzi che andavano a comporre il film integrale (cercava di raggirare la normativa). Tante opere messe su questi siti sono di pubblico dominio, altre sono difficilmente reperibili in commercio. Principio di proporzionalità: è prevista una significativa limitazione degli obblighi per start up e PMI, tenuto conto del tempo, del fatturato e del numero di visualizzazioni individuali. Eccezioni per gli utenti: essi possono avvalersi delle eccezioni- libere utilizzazioni (fair use) di citazione, critica, rassegna, nonché utilizzati a scopo di caricatura,
