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Materiale per studiare diritto penale
Tipologia: Dispense
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Il diritto penale è la branca del diritto che disciplina i fatti costituenti reato, cioè quei comportamenti individuali o collettivi attraverso i quali si realizza un reato. Il reato è quel comportamento cui la legge riconnette una sanzione penale. Quando è che puo dirsi realizzato un reato? Per aversi reato è necessario un comportamento materiale cioè un comportamento che si manifesti nella realtà, non rilevano infatti a fini penali gli impulsi interni della mente es. pensieri, intenzioni ecc. Affinchè si abbia un reato non è sufficiente l’ esistenza di un comportamento materiale, ma questo comportamento materiale deve essere anche lesivo di un bene giuridico. In terzo luogo il comportamento materiale e lesivo deve essere attribuibile al suo autore secondo il diritto penale, deve cioè essere possibile muovere un rimprovero a colui il quale ha realizzato quel comportamento e questo è possibile solo qualora il soggetto abbia agito con colpevolezza e abbia agito piu specificatamente con capacità di intendere e di volere cioè con capacità di autodeterminarsi e di comprendere la portata delle proprie azioni. Per riassumere quanto appena espresso si fa riferimento a 3 principi:
Infine il diritto penale è frammentario perché non ogni aggressione al bene giuridico costituisce reato, l’ illecito penale si configura solo con riferimento a determinate modalità di aggressione di beni giuridici. (ad es. il patrimonio è un bene ma il diritto penale non interviene sempre per tutelare il patrimonio, interviene solo quando il patrimonio viene leso in un certo modo, perché per tutelare quel bene esistono anche altri rami del diritto es. risarcimento del danno). Beni giuridici: La funzione del diritto penale consiste nella tutela dei beni giuridici predisponendo sanzioni qualora tali beni sino lesi o messi in pericolo. I beni giuridici sono i beni socialmente rilevanti considerati meritevoli di tutela. Il bene giuridico è solo l’ oggetto giuridico ed è diverso dall’ oggetto materiale ovvero il bene su cui incide l’ offesa (ad es. furto: chiunque si appropria di una cosa mobile altrui al fine di trarne profitto, l’ oggetto giuridico è il patrimonio e l’ oggetto materiale è la cosa che viene sottratta). Inizialmente vi sono state delle difficoltà nella definizione di bene giuridico perché c’era chi diceva che il bene giuridico tutelabile dal diritto penale era solo il bene materiale ma questa posizione non poteva essere accolta perché sarebbero rimasti fuori moltissimi beni immateriale che trovano tutela a livello penale es. l’ ordine pubblico. Inizialmente il concetto di bene giuridico fu concepito come concetto statico , quindi un catalogo di beni giuridici contenuto nel codice. In realtà poi si è capito che non si puo concepire un concetto statico di bene giuridico ma dobbiamo accogliere una nozione dinamica di bene giuridico perché i beni che nel 1930 erano considerati non meritevoli di tutela es. ambiente ad oggi conosciamo invece molte fattispecie che vanno a tutelare il bene “ambiente”. Al contrario molti beni giuridici ritenuti rilevanti nell’ epoca fascista attualmente sono considerati non piu meritevoli di tutela penale. Quando è entrata in vigore la Costituzione è nata la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico, secondo la quale il catalogo dei beni giuridici fosse contenuto nelle prime norme della stessa. Tuttavia anche questa teoria non ha trovato avallo da parte della dottrina perché nella costituzione è contenuto sicuramente un catalogo di beni giuridici ma ce ne sono tanti altri che devono essere tutelati da parte del diritto penale e che nella costituzione trovano solo un richiamo implicito (es ordine pubblico) Roxin e Moccia considerano il bene giuridico come ogni situazione offendibile e di conseguenza tutelabile. Perché nel concetto di situazione/interesse possiamo far rientrare sia i diritti soggettivi sia i beni materiali e immateriali. Attualmente questa è la concezione che accogliamo. Quali sono le fonti del diritto penale? Per quanto riguarda il diritto penale fonti di produzione del diritto penale sono principalmente la legge ordinaria e gli atti ad essa equiparati ad es. il decreto legge convertito. Gran parte delle norme penale sono contenute all’ interno del codice penale, il codice penale vigente è il c.d. Codice Rocco entrato in vigore nel 1931 che si compone di 3 libri: I) dedicato alla disciplina generale del reato II) secondo ai delitti in particolare III) alle contravvenzioni
Perché quindi è stato inserito tale principio? Perché con l’ inserimento del principio di legalità nell’ art 25 comma 2 si è costituzionalizzato il principio di legalità, mentre l’ art 1 resta una legge ordinaria quindi se per assurdo domani sale qualcuno al potere e decide di promulgare un nuovo codice penale e va ad abrogare l’ art 1 c.p. succede che il principio di legalità sparisce, mentre ora grazie alla costituzione questo principio si cristallizza. Feuerbach è stato uno dei primi autori a parlare di legalità ed ha inoltre positivizzato la funzione di prevenzione generale della pena che deve essere contenuta nella legge, dobbiamo a lui la nascita dell’ espressione “nulla poena sine previa lege poenali”. Al principio di legalità si legano una serie di corollar i:
c) Fonte comunitaria: nel diritto comunitario, il parlamento europeo puo legiferare in materia penale nel nostro stato? La risposta è negativa per due motivi: Per il nostro ordinamento (art 25 comma 2) solo la legge puo prevedere norme penali, di conseguenza solo lo stato italiano puo disporre in materia penale e non l’ ue. I trattati istitutivi dell’ ue non prevedono che l’ unione possa produrre direttamente norme penali. Se è vero che l’ue non puo emanare direttamente norme penali, puo però obbligare gli stati membri a produrle su particolari oggetti. L’ ue ha infatti questo potere che le è attribuito dal TFUE che prevede una competenza penale indiretta dell’ ue rispetto ad es. a sfere di criminalità particolarmente gravi come il terrorismo, la tratta di essermi umo e lo sfruttamento sessuale delle donne e dei minori. L’ ue non puo quindi produrre direttamente norme penali ma puo farlo in via mediata attraverso lo strumento della direttiva, quest’ ultima non si applica direttamente come i regolamenti ma obbliga gli stati membri alla sua applicazione. Cosa succede se una norma penale è in contrasto con il diritto dell’ unione? Come nel caso in cui una legge penale consideri illecito un comportamento che secondo il diritto dell’ unione è lecito. Il diritto dell’ ue prevale su quello degli stati membri e in caso di contrasto il giudice italiano dovrà quindi far prevalere la normativa dell’ unione provvedendo alla disapplicazione della normativa penale italiana. d) Decreto-legge e decreto legislativo (o legge-delega): si puo legiferare in materia penale attraverso un decreto-legge o una legge-delega? Partiamo dal presupposto che sono entrambi atti del governo e che sono per espressa indicazione costituzionale atti aventi forza di legge. Per quanto riguarda la legge-delega ci sono meno problemi perché la legge-delega è un meccanismo che si adotta quando il parlamento decide di delegare il potere legislativo su di una determinata materia al governo. Pone meno problemi perché già a monte (ex ante) c’è il controllo del parlamento (quando il parlamento delega al governo la potestà legislativa in una determinata materia indica non solo la materia ma anche quelli che sono i principi a cui il governo si dovrà attenere). Diverso è il discorso per il decreto-legge perché è si un atto avente forza di legge ma è un atto che il governo puo emanare di propria iniziativa (se si riscontrano casi straordinari di necessità ed urgenza il governo puo emanare un decreto-legge e lo puo emanare anche in materia penale). Nella prassi in realtà si legifera in materia penale attraverso questo strumento perché il decreto-legge dura 60 giorni alla scadenza dei quali possono succedere 2 cose: o il decreto viene convertito in legge ed in questo caso è il parlamento che lo converte in legge e quindi effettua un controllo (seppur ex post) sul contenuto dell’ atto; oppure dopo 60 giorni puo succedere che il decreto-legge non venga convertito in legge e quindi perderà la sua efficacia. Ora, secondo la costituzione il decreto-legge non convertito in legge perde efficacia ex tunc, cioè e come se non fosse mai esistito, i fatti disciplinati durante i giorni di vigenza del decreto perderanno qualsiasi tipo di efficacia. Secondo invece il codice Rocco, il decreto-legge non convertito in legge dopo i 60 giorni perde efficacia ex nunc, cioè sono fatti salvi gli effetti di quei 60 giorni.
appunto basato sul concetto di oscenità che è un concetto estremamente vago perché ovviamente varia a seconda della concezione individuale, a seconda del luogo ecc. La determinatezza è un principio che riguarda piu il legislatore in fase di redazione della norma penale: determinatezza vuol dire che la norma deve appunto essere chiara, precisa e determinata perché solo in questo modo il cittadino è in grado di poter capire ex ante quali sono i comportamenti previsti e non previsti. La tassatività invece è un principio che riguarda di piu il giudice che nell’ applicazione di quella fattispecie non puo mai andare oltre i casi espressamente previsti. Secondo una parte della dottrina maggioritaria, il principio di tassatività e determinatezza è fondamentale perché realizza in maniera concreto la frammentarietà: se il principio di frammentarietà afferma che il diritto penale non interviene sempre ma interviene solo a tutela di determinati beni giuridici ( e anche nei confronti di quel bene giuridico non interviene sempre ma solo contro specifiche aggressione al bene protetto) per poter operare questo principio occorre che la norma sia scritta in maniera tassativa e determinata in modo da far capire quali sono le aggressioni su cui interviene il diritto penale.
Art 2 comma 1 : definizione del principio di irretroattività “nessuno puo essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu commesso non costitutiva reato”. Esempio: se io nel 2017 avessi realizzato dei comportamenti che non erano configurabili reato ma tale reato è stato aggiunto solo nel 2018 io non sarei potuto essere perseguito per quel reato. Questo comma viene anche chiamato “divieto di nuova incriminazione” cioè è fatto divieto di poter incriminare un soggetto per un fatto se nel momento in cui ha commesso quel fatto non costituiva reato. Art 2 comma 2 : contiene la disciplina dell’ “ abolitio criminis ” ovvero “nessuno puo essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore non costituisce reato, se vi è stata condanna ne cessano l’ esecuzione e gli effetti”. Questo comma fa riferimento all’ ipotesi in cui entra in vigore una legge posteriore ad una legge che va ad incriminare quel fatto che costituiva reato. Se quindi entra in vigore una norma successiva che va ad abrogare una norma preesistente non solo i fatti compiuti precedentemente non possono piu essere perseguiti ma addirittura se per quei fatti c’è stata condanna ne cessano l’ esecuzione e gli effetti penali. (se invece siamo di fronte ad una riduzione di pena non siamo nell’ ambito dell’ abolitio criminis ma dobbiamo applicare le regole che riguardano la successione di leggi penali). L’ abolitio criminis è quindi quel fenomeno di abrogazione da parte di una legge posteriore di una legge preesistente, l’ effetto è la non ultrattività della norma abrogata cioè la norma non potrà piu disporre, non potrà piu disciplinare. La ratio è che se un fatto risulta ormai tollerato dal nostro ordinamento sembra irrazionale continuare a punire quel fatto che ormai è tollerato. Art 2 comma 3: il quale prevede che “ se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’ art 135”. L’ art 135 prevede un criterio di conversione secondo cui è stabilito a livello di legge ordinaria che un giorno di pena detentiva corrisponde a 250 euro. Questo comma è stato introdotto nel 2006 attraverso una legge che riguardava i reati di opinione, parte della dottrine definisce questo nuovo terzo comma come “legge salva-bossi” riferendosi a bossi che all’ epoca aveva commesso un tipo di reato per il quale era prevista una sanzione detentiva grave. Questo comma è impostato secondo il favor rei, cioè se per un fatto prima era prevista la pena detentiva e oggi una legge posteriore prevede solo la pena pecuniaria, immediatamente quel quantum di pena detentiva si converte in pena pecuniaria. Art 2 comma 4: “ se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono piu favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile (quindi c’è il limite del giudicato)”. In questo comma troviamo il principio del favor rei, la successione delle leggi penali nel tempo ed il principio di retroattività della legge piu favorevole per il reo quindi una deroga al divieto. Questo comma in sostanza afferma che se vi è contrasto tra una vecchia legge ed una legge nuova si applica quella le cui disposizioni sono piu favorevoli al reo. Come si fa a capire se ci si trova di fronte ad una legge che contiene disposizioni piu favorevoli al reo? Il giudizio sul favor rei deve essere fatto in concreto ad es. se la legge precedente prevede per un fatto di reato la pena detentiva a 3 anni o pena pecuniaria di 1000 euro e la legge successiva prevede una pena detentiva a 1 anni o pecuniaria di 2000 euro, sarà favorevole l’ una o l’ altra legge a seconda che il reo sia punito con pena detentiva o con pena pecuniaria: se verrà
modifica mediata ha causato un abolitio. Per rispondere a questo quesito bisogna calarsi nel caso concreto. Ad es. a) La calunnia è un reato che si ha quando un soggetto incolpa un altro falsamente di aver commesso un reato. Es. tizio sa che caio è innocente ma lo incolpa falsamente di aver commesso un reato di furto. Se per caso entra in vigore una norma successiva che non abroga il reato di calunnia ma interviene in chiave mediata su questo reato (nel senso che va ad abrogare solo il reato di cui tizio ha calunniato, cioè elimina solo il reato di furto non la calunnia) che succede? Tizio potrà essere punito per calunnia o no? b) L’ associazione per delinquere si ha quando due o piu soggetti si uniscono attraverso un vincolo stabile al fine di commettere un reato. Es. tizio, caio e sempronio decisono di creare un associazione per andare a commettere un reato di furto, entra poi in vigore una norma successiva che abroga il reato di furto, di conseguenza ci sarà una modifica mediata sul reato di associazione per delinquere. A seguito di questa modifica potranno essere puniti i soggetti o no? A seguito di una modifica mediata per sapere se c’è successione di leggi penali nel tempo oppure un’abolizione bisogna calarsi nel caso concreto. a) Nell’ esempio della calunnia, anche a seguito di una modifica mediata comunque tizio potrà essere punito per calunnia perché in questo caso la modifica mediata non incide su di un elemento significativo della fattispecie (non incide sull’ interesse protetto dalla norma: il reato di calunnia), il reato di calunnia risulta sempre punibile seppur a seguito della modifica mediata. Si ha quindi successione. b) Diverso è il discorso dell’ associazione per delinquere: venuto meno il reato per cui i soggetti si erano associati, viene meno il reato di associazione a delinquere perché cio che resterà è semplicemente un’associazione ed il diritto di associazione è un diritto previsto e costituzionalmente garantito dalla carta costituzionale. In questo caso la modifica mediata produrrà un abolitio. Quando parliamo di modifica mediata e parliamo di abolizione essa va intesa nel senso di disapplicazione e non di abrogazione come nell’ abolitio criminis. Art 2 comma 5: “ se si tratta di leggi eccezionali o temporanee non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti”. In sostanza quindi i principi dell’ art 2 c.p. non si applicano in caso di leggi eccezionali o temporanee. Questo perché se ad es. si potesse applicare il principio del favor rei a queste leggi se ne farebbe un uso spropositato. Ad es. se un politico sta per essere condannato per un reato di omicidio, potrebbe promulgare una legge temporanea che abroga il reato di omicidio e cosi non verrebbe punito. Art 2 comma 6: “le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti. Per il codice rocco (1930) quindi il decreto legge non convertito in legge perderà di efficacia ex nunc altrimenti non direbbe che al decreto legge non convertito si applicano le altre disposizioni dell’ art 2. Nel 1948 entra in vigore la costituzione e nell’ art 76 viene disciplinato il decreto-legge e la costituzione espressamente prevede che se il decreto-legge non viene convertito in legge a seguito dei 60 giorni, lo stesso perde di efficacia ex tunc come se non fosse mai esistito.
Nasce quindi un contrato. Difatti viene sollevata un’eccezione di illegittimità costituzionale (che riguarda il 6 comma dell’ art 2). La corte costituzionale si pronunciò con la sentenza 51/1985. La corte dichiarò l’ illegittimità costituzionale del comma 6 dell’ art 2 nella parte in cui rende applicabili i principi contenuti nell’ art 2 anche al decreto legge non convertito. Significa quindi che si deve fare una distinzione tra decreto legge non convertito in legge e decreto legge non convertito in legge che prevede una norma favorevole per il reo. La corte costituzionale dice che quando il decreto legge non viene convertito in legge perde efficacia ex tunc A MENO CHE quel decreto legge non convertito in legge non contenga una disposizione favorevole al reo. Solo in questo caso il decreto legge perderà efficacia ex nunc, cioè saranno fatti salvi gli effetti per quei 60 giorni di vigenza. Cio vuol dire che attualmente il comma 6 deve essere letto in questi termini “ le disposizioni di questo articolo non si applicano nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nei casi di un decreto legge convertito in legge con emendamenti, a meno che quel decreto legge non convertito non contenga una disposizione favorevole per il reo”. N.B: lo stesso meccanismo si applica per le leggi dichiarate incostituzionali. Qualora la corte costituzionale dichiara l’ incostituzionalità di una legge questa legge cesserà di avere efficacia dal giorno successivo della pronuncia. Che perdita di efficacia ha una legge che viene dichiarata incostituzionale? Perde efficacia ex tunc, come se non fosse mai esistita a meno che la legge non contenga una disposizione favorevole per il reo e in questo caso potrà continuare ad essere applicata ma solo per i fatti concomitanti ovvero i fatti successi sotto la vigenza di quella legge. Ai fini dell’ individuazione della legge penale applicabile è essenziale determinare il tempo in cui il reato è stato commesso e siccome la legge tace sull’ argomento, la dottrina ha prospettato 3 criteri: a) Teoria della condotta : la quale considera il reato commesso nel momento in cui si è realizzata l’ azione o l’ omissione. b) Teoria dell’ evento : il reato si ritiene commesso quando si verifica il risultato lesivo causalmente riconducibile alla condotta e necessario ai fini della compiuta configurazione dell’ illecito. c) Teoria mista : nel senso che il reato si considera indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o l’ altro estremo. Quale di questi criteri sia il piu valido non lo si puo dire in astratto, bisogna infatti operare una valutazione caso per caso. L’ applicazione del criterio va quindi considerata in modo diverso a seconda delle tipologie delittuose. Bisogna distinguere tra:
Anche tale norma come la precedente introduce una deroga al principio di territorialità, tuttavia è incerta la ratio di tale deroga: alcuni autori invocano il principio di personalità secondo il quale si applica la legge dello stato cui appartiene il reo; altri autori invocano il principio di difesa per l’ ipotesi in cui sia offeso lo stato o un cittadino italiano; quello di universalità per l’ ipotesi in cui sia offeso uno stato o un cittadino straniero. L’ art 10 disciplina l’ ipotesi dello straniero che commette all’ estero delitti comuni (diversi da quelli dell’ art 7) a danno dello stato o di un cittadino italiano, oppure a danno di uno stato estero o di uno straniero. Le condizioni cui la punibilità è subordinata cambiano a seconda del soggetto passivo: