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DIRITTO PUBBLICO I
INTRO
“una recente sentenza che ha assolto un uomo accusato di aver staccato il respiratore alla moglie che da tempo la teneva in vita in coma”. Scritto da un giornalista laureato in lettere. Il capo dello stato ha fatto uscire dal carcere questo uomo anche se non può togliere la sentenza. Lo ha fatto anche per un padre che ha sparato al proprio figlio, tossicodipendente, perché essendo malato faceva del male alla sua famiglia. “quello che noi chiamiamo diritto non è altro che l’opinione collettiva, in una repubblica democratica il diritto lo costruiamo attraverso il potere legislativo. Il compito dei giudici è interpretare le leggi per applicarle al caso concreto.” Scritta da un romanziere americano. La conseguenza è che spesso il diritto prodotto oggi è un diritto proprio di chi esprime la maggioranza del parlamento oggi e può non piacere a tutti. Ci sono leggi che possono piacere a tutti ma non alla maggiorana del governo e viceversa. Non c’è scritto da nessuna parte che la legge deve essere giusta. Può sembrare ingiusta, inutile, può essere violata ma resta legge. Qualsiasi manuale di diritto non ha nell’indice la voce giustizia nonostante questo corso cerchi di insegnare il modo di fare giustizia, concetto che rimane più impresso rispetto al concetto di diritto. esempio chiaro sono le leggi razziali del ’38 in quanto erano formalmente ineccepibili, seguivano alla lettera le direttive per la creazione delle leggi e nessun giudice poteva controbattere nonostante potesse benissimo non piacergli. Il metodo migliore per affrontare lo studio del diritto è quello dubitativo, senza avere dei concetti saldi non opponibili. Differenze tra diritto privato e pubblico. Il diritto privato si occupa di studiare i rapporti tra soggetti che agiscono all’interno dell’ordinamento collocandosi su un piano paritetico. Il diritto privato quando studia rapporti, lo fa mettendo in relazione due o più soggetti quando nessuno di questi si trova su un piano maggiore dell’altro. Il diritto pubblico studia rapporti tra soggetti quando i due soggetti si collocano su un piano diverso l’uno dall’altro. Per comprendere quale diritto va applicato non bisogna guardare chi è l’acquirente ma in che posizione si pone nei confronti del privato. Spesso infatti il pubblico sta nella stessa posizione nostra (es. l’università compra sedie, tavoli, infissi, materiale d’arredo da un fornitore mediante un contratto di compravendita secondo il diritto privato in quanto l’ente pubblico ha la stessa posizione nostra). Es. nei lavori per la terza corsia i terreni dei privati vengono espropriati per pubblica utilità senza che il privato stesso possa controbattere. Chiaramente ci sarà un indennizzo di esproprio. Il secondo modo per distinguere diritto privato da diritto pubblico è andare a vedere quanto è l’interesse pubblico sulla fattispecie. Tanto è più stretto l’interesse tanto è più probabile che la materia venga trattata dal diritto pubblico e viceversa. Es. Esiste una regola che mi impone quando sono nella mia macchina di indossare le cinture di sicurezza. Uguale di non fumare se nella mia macchina ho bambini minori o donne incinta. Allo Stato non interessa la mia salute ma quella di chi ho intorno però se lo stato mi obbliga a non fumare in macchina con i figli perché non lo fa anche quando sono a casa, che ho gli stessi figli in uno spazio chiuso e forse ridotto? L’interesse pubblico ad obbligarmi a mettere la cintura, non fumare, mettere il casco è che se mi faccio male dovrò andare in ospedale e farmi pagare le cure da tutti coloro che pagano le tasse. Inoltre tali leggi non sono sempre esistite. Si creano tanto più lo Stato diventa stato sociale ovvero amplia i suoi interessi (in Svezia lo stato si fa carico delle spese funerarie perché secondo lo stato è di suo interesse). Il terzo modo per distinguere il diritto privato dal diritto pubblico è in relazione alla valutazione economica di un’attività. tanto più c’è la possibilità di valutare l’attività tanto è probabile che sia di diritto pubblico.
Branche del diritto pubblico: diritto costituzionale e diritto amministrativo purché l’amministrazione si trovi su un piano superiore rispetto al privato. Il diritto penale è diritto pubblico, forse quello dove si coglie meglio l’interesse pubblico. Diritto processuale (penale, amministrativo, costituzionale e civile), anche civile perché è di interesse pubblico la risoluzione delle controversie. L’interesse pubblico sta nel processo stesso, nel rito in quanto lo stato è sempre presente con la figura del giudice infatti essi sono sempre statali, non esistono magistrati regionali o provinciali. Il diritto adopera una terminologia propria. Regola: in senso generale è una norma di comportamento, tali norme stabiliscono se un determinato comportamento deve essere tenuto, può essere tenuto, non deve essere tenuto o può non essere tenuto. Per esempio il bollo dell’auto posso non pagarlo se la lascio in garage e non la utilizzo sul suolo pubblico mentre il canone della Rai è una tassa che devo pagare perché è una tassa sul possesso della televisione, anche se la Rai non prende. Le regole generalmente sono di due categorie: regole prescrittive e regole descrittive. Le seconde descrivono come di fronte ad una determinata causa si ha sempre lo stesso effetto, è propria delle leggi di natura, fisiche ed economiche. La regola prescrittiva impone un determinato comportamento in presenza di circostanze date. Differenza regole generali e astratte: una regola è generale quando vale per tutti coloro che si trovano in una certa situazione. È astratta quando vale ogni volta che ci si trovi in una determinata situazione. La generalità pone l’accento sui soggetti mentre l’astrattezza pone l’accento sul numero di volte in cui. Se la regola vale per tutti ogni volta che si trovano in una situazione allora è sia generale che astratta, se la regola vale solo per qualcuno ogni volta che si trova in una determinata situazione allora è astratta, se la regola vale per tuti ma non ogni volta che si trovano in una determinata situazione la regola è generale man non astratta. Ci sono regole che qualche volta sono una, qualche volta sono un’altra perché subiscono delle eccezioni. Di fronte alla violazione di una regola prescrittiva cosa può accadere? Molti risponderebbero con il termine sanzione, il che è corretto ma non del tutto in quanto questa è un carattere eventuale della violazione della regola prescrittiva. Questo accade perché solitamente abbiamo contatto con regole che prevedono una sanzione come conseguenza della violazione. Non bisogna confondere la sanzione con la ragione di essere della regola. La sanzione può anche non esserci, è una caratteristica eventuale. La sanzione è una misura dell’importanza della regola e non della regola stessa (es. nel calcio non tutti i falli vengono sanzionati). La sanzione non spiega il perché della regola, è quest’ultima stessa che lo fa, infatti a me non viene in mente di non fare un omicidio perché so che potrò passare la vita in prigione ma perché non mi viene in mente nemmeno di farlo. Perché esiste il diritto pubblico? Da dove viene l’esigenza di studiarlo? Le regole esistono per consentirci di vivere insieme e nascono nel momento in cui le persone cominciano a vivere in comunità. La regola più sicura è sempre quella generale (rivolta a tutti) in quanto quello che io faccio o non faccio ad un altro mi aspetto che venga fatto o non fatto a me. Il brocardo è il dire in poche parole ciò che avrebbe bisogno di molto più spazio e tempo. Ubi societas ibi ius ovvero “dove c’è una società lì c’è un diritto” (corpo di regole giuridiche che consente l’esistenza della società). Questo brocardo può essere valido anche se ribaltato in quanto è inutile un corpo di regole giuridiche se non c’è una società. La societas non è solo un gruppo di persone ma un gruppo di persone organizzato. Quando c’è un gruppo di persone che decide di vivere in maniera organizzata allora c’è uno ius. L’alternativa allo ius è la legge del più forte, colui che detiene la forza non necessariamente colui che è più grosso. Si può fare della legge del più forte uno ius? La risposta è sempre si perché posso codificare anche la legge del più forte, metterla sotto forma di regole giuridiche. Lo ius non deve essere sempre giusto, per esempio nelle dittature c’è uno ius anche se a molti non va bene. Diritto positivo: insieme di regole giuridiche redatte da persone/organi incaricati a farlo, che devono seguire delle procedure indicate, e queste regole devono essere effettivamente vigenti; l’effettività è il contatto con la realtà. Per i filosofi o gli scienziati, nei loro studi manca una o più parti di questo diritto positivo.
Categoria di eccezioni: Regole speciali: queste stanno alle regole generali in un rapporto agenere. Queste esistono perché applicare una legge generale vorrebbe dire violare il principio di uguaglianza. La regola speciale non è generale ma è astratta ovvero non si applica a tutti ma, isolato il gruppo da normare, si applica ogni volta che ci si trova di fronte ad una determinata situazione. Regole eccezionali: non è generale e nemmeno astratta. Isolo sempre una categoria di soggetti. Non la applico ogni volta che ci si trova in una determinata situazione ma la applico nella singola volta prevista dalla legge o al numero di volte che la legge prevede. Es. terremoto del ’76: coloro che si trovano nelle zone terremotate, lo stato darà la mappa, e devono sottoporsi al servizio di leva obbligatoria, sono esentati. Quando ci furono i successivi terremoti, non fu applicata questa legge ma ne fu creata un’altra speciale per quella determinata situazione. Leggi-provvedimento: ha per destinatario o soggetti singoli o categorie limitatissime di soggetti ma soprattutto in relazione ad un evento concreto, determinato, chiuso in sé stesso. Sostituisce con un trattamento di legge ciò che di solito si fa con un provvedimento amministrativo. Non sono generali e astratte e si differenziano perché non riguardano categorie né di soggetti né di eventi ma soggetti eventuali e situazioni eventuali. Es. ’89-’90 legge che consentì di accelerare i lavori per i mondiali in quanto eravamo in ritardo. Consentì con legge di velocizzare i processi amministrativi. Es. legge varata dal Parlamento per provvedere allo spostamento di una gru all’interno del porto di Ancona per limitare i tempi che ci sarebbero voluti per farlo attraverso un procedimento amministrativo. Queste leggi possono essere varate in quanto la Costituzione consente di varare leggi in materia di amministrazione. Contenuti tipici delle regole giuridiche: sono 4 e li abbiamo visti in precedenza ma ce né un altro. Le leggi giuridiche servono per porre in essere leggi giuridiche. Ogni fonte ha la sua fonte, quella della Costituzione italiana sta in un fatto giuridico: il referendum del ’46. La fonte di tale referendum è un decreto dell’allora Re Vittorio Emanuele II che affermava che finita la guerra ci sarebbe stato un referendum. ORDINAMENTO GIURIDICO È costituito da 3 elementi: il primo è di carattere normativo, il secondo è di carattere soggettivo, il terzo è l’organizzazione (l’ordinamento giuridico è sempre fatto di un gruppo organizzato isolato); questo gruppo sociale deve essere unito in un’organizzazione o da un’organizzazione. Questo concetto era già presente nel brocardo latino ubi societas ibi ius in quanto ci sono tre elementi in comune ovvero lo ius (carattere normativo), un gruppo e che il gruppo sia dotato di un’organizzazione. Parlare di ordinamento giuridico ha senso mentre lo si fa ma non esiste un solo ordinamento giuridico, ne esistono necessariamente di più. Non ci si troverà mai davanti ad un solo gruppo sociale organizzato dotato di regole normative proprie infatti basta uscire dall’Italia perché ciò non accada. E questo capita anche nel caso delle religioni. L’ordinamento giuridico internazionale è particolare perché il gruppo sociale, fatto di soggetti, è fatto dai soggetti Stati (non persone) che si danno un ordinamento giuridico e si danno una organizzazione. L’ordinamento giuridico può essere internazionale, statale, canonico ma anche comunale, U.T.I. (unioni territoriali intercomunali), regionale, i partiti, i sindacati, le federazioni sportive. Mafia, camorra, ndrangheta, S.C.U. non sono ordinamenti giuridici, anche se hanno tutte le caratteristiche per esserlo, perché lo stato ha introdotto un altro carattere ovvero la pubblicità cioè di agire alla luce del sole. È una finzione creata per far si che queste organizzazioni non venissero riconosciute come ordinamenti giuridici. L’ordinamento statale, quello internazionale e quello canonico non stanno sullo stesso piano degli altri perché sono ordinamenti giuridici originari. Sono originari in quanto essi non devono a niente e a nessuno la ragione della loro esistenza, sono tutti ordinamenti sovrani. L’ordinamento giuridico derivato può agire solo se l’ordinamento originario glielo consente in quanto esiste solo se l’ordinamento originario lo vuole.
L’ordinamento giuridico della chiesa cattolica è considerato sovrano dall’ordinamento dello stato italiano. Esiste questo rapporto paritetico. Articolo 7 della Costituzione italiana è interamente dedicato alla chiesa cattolica, l’8 è dedicato alle confessioni religiose. Art. 7, co.1 : “lo stato e la chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani”, tale affermazione non compare per nessun’ altra professione religiosa. Art. 8 : “Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge.” Co.2 “Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano.” Art. 11 : “L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.” Come per la religione cattolica, lo Stato italiano pone sullo stesso piano anche l’ordinamento giuridico di ogni stato. L’elemento normativo degli ordinamenti derivati, trova sempre il suo fondamento in una fonte dell’ordinamento sovrano di riferimento. Relatività dei valori giuridici nella differenza tra ordinamenti originari e derivati: un dato valore giuridicamente significativo è sempre e comunque relativo perché dipende da qual’ è l’ordinamento giuridico sovrano da cui poi si parte per giudicarlo. Es. un qualunque comportamento, posto in essere da uno o più soggetti, può essere valutato diversamente da due ordinamenti giuridici diversi. Es. consumo di sostanza stupefacenti a seconda che il fatto venga posto in essere a Roma o ad Amsterdam. La condotta che tengo è la stessa, la cosa che cambia è da chi viene presa in considerazione. Nel caso in cui un soggetto ponga in essere un comportamento che mette in contrasto due ordinamenti giuridici: 1) se il contrasto avviene tra un ordinamento originario e uno derivato, ha sempre ragione quello originario in quanto se non riuscisse a prevalere vorrebbe dire che quello che abbiamo definito come derivato, non lo è; 2) nel caso in cui ci sia una controversia tra Stato e Regione, potrebbe essere che sembrino sullo stesso piano ma in realtà di queste controversie si occupa la Corte costituzionale ovvero un organo dello Stato. Quindi lo Stato si pone in una posizione di vantaggio; 3) controversie tra ordinamenti originari: si risolvono o con patti relativi a consuetudini oppure entra in gioco un organo internazionale. Come ultima soluzione si ha la legge del più forte ovvero la guerra. Come si spiega giuridicamente tale soluzione? Una delle due parti vuole affermare che l’altra non è sovrana come afferma di essere e finisce quando una dichiara che l’altra aveva ragione. Due caratteri degli ordinamenti giuridici sovrani: a) Auto-completamento: l’ordinamento giuridico, soprattutto quello statale, fugge dalle lacune e tende ad auto completare ciò che manca; b) Effettività: l’ordinamento giuridico esiste solo se è effettivo ovvero se esiste di fatto. Ordinamento giuridico statale (vedi pagine dopo): cosa lo distingue dagli altri ordinamenti giuridici? Uno Stato, per affermarsi come tale, deve avere 3 elementi: 1) Popolo: corpo sociale dello Stato. In senso stretto comprende solo chi ha la cittadinanza. 2) Territorio: elemento spaziale dello Stato. Su di esso valgono le regole giuridiche prodotte dallo Stato 3) Sovranità: se applicata al concetto di Stato, la si intende come elemento unitario. Si può intendere in 2 modi: una accezione di sovranità esterna comunemente detta indipendenza e una di sovranità interna comunemente detta supremazia (rispetto agli altri ordinamenti presenti all’interno dello Sta).
b) riconoscimento da parte del padre o della madre in una coppia non sposata. c) Dichiarazione giudiziale di filiazione: modo per riparare ad un disconoscimento da parte di uno o di entrambi i genitori. Può diventare cittadino italiano per beneficio di legge lo straniero o l’apolide che abbia padre o madre o ascendenti in linea retta fino al secondo grado (nonni) che siano stati cittadini italiani per nascita ( ius sanguinis ) se: a) Hanno prestato servizio militare per l’Italia e hanno preventivamente dichiarato di voler acquisire la cittadinanza italiana; b) Hanno assunto un impiego pubblico in Italia o all’estero (purché alle dipendenze dello stato italiano) e abbiano preventivamente dichiarato di voler acquisire la cittadinanza italiana; c) quando compie 18 anni, sia residente in Italia da almeno 2 anni e abbia dichiarato, entro 1 anno dal compimento dei 18 anni, di voler acquisire la cittadinanza italiana. Per ottenere la cittadinanza con questo metodo ci devono essere due presupposti: la dichiarazione di volontà di ottenere la cittadinanza e il legame di parentela con uno, tra genitori e nonni, che sia stato italiano. A questi due presupposti si legano le tre condizioni utili ad ottenerla (uno delle tre). Quanto al rapporto di coniugio , diventa cittadini per matrimonio lo straniero o apolide che, sposatosi con un cittadino o una cittadina italiani, risiede legalmente da 6 mesi in Italia (prima del matrimonio) o, se non risiede, dopo 3 anni dalla data del matrimonio. Sempre che non vi sia stato scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Procedimento: domanda accolta con decreto del ministro dell’Interno. La domanda va presentata presso il Comune di residenza, non basta quindi il matrimonio. La disparità tra i due casi è legata al fatto che è il ministro dell’Interno a doversi occupare di questi casi. Perché lo fa? Perché se un signore di 90 sposa una badante straniera, è compito del ministro dell’interno mantenere l’ordine pubblico e quindi cercare di tutelare il vecchio. La nuova legge, 132 del 2008 , ha modificato parzialmente la precedente legge aumentando le motivazioni per negare la cittadinanza a colore che non risiedono in Italia. Essa ha aggiunto che il coniuge del cittadino italiano deve avere un livello di conoscenza della lingua pari al B1. Acquisto per naturalizzazione avviene attraverso un processo che parte dalla richiesta dell’interessato e si conclude con l’apposito decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dell’Interno e sentito il Consiglio di Stato. Nella prassi la cittadinanza per naturalizzazione viene concessa guardando anche la situazione economica del richiedente. Questo procedimento è collegato al passaggio del tempo. Tale tempo è diverso a seconda delle categorie prese in considerazione: 10 anni di residenza stabile in Italia da parte di uno straniero. Ovvero presenza regolare dello straniero sul suolo italico; 5 per gli stranieri-rifugiati che hanno reso servigi particolari allo Stato italiano (anche mediante servizi resi all’estero); per gli apolidi (coloro che non hanno cittadinanza); per un cittadino maggiorenne adottato da un italiano; 4 anni per i cittadini di uno Stato membro dell’Unione europea; 3 anni per lo straniero il cui padre o madre, o ascendente in linea retta massimo di secondo grado, siano stati cittadini per nascita; 18 anni per lo straniero nato in Italia se ha risieduto ininterrottamente in Italia fino alla maggiore età e se dichiara di voler acquisire la cittadinanza entro 1 anno dal compimento dei 18 anni. Ipotesi eccezionale : decreto del Presidente della Repubblica, sentito il Consiglio di Stato, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri che agisce su proposta del Ministro dell’interno che, a sua volta, avrà concertato la proposta stessa con il Ministro degli affari esteri. Questo è un atto tipicamente di natura politica. Questo procedimento serve a dare la cittadinanza a colui che ha reso particolari servizi al paese o
per un interesse eccezionale del paese. Questi sono casi di natura militare o di spionaggio, persone che hanno bisogno di protezione. Ogniqualvolta la cittadinanza venga concessa con decreto, il provvedimento non ha effetti se il soggetto concessionario non presta, entro 6 mesi dalla notifica del decreto, giuramento di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione e delle leggi dello Stato. Si può anche perdere la cittadinanza? Non per ragioni di carattere politico ( art.22 cost. ). La legge 91 del 1992 da tre casi:
- Rinuncia: si può rinunciare per esempio risedendo all’estero e dichiarando di non volere la cittadinanza. La legge italiana lo accetta purché tu non diventi apolide.
- Adozione: cade il finto legame di sangue per il quale la cittadinanza è stata data per fatti imputabili all’adottato, purché sia in possesso di altra cittadinanza o la riacquisti. Se il fatto è imputabile all’adottante allora questo è un elemento che può portare l’adottato a rinunciare alla cittadinanza.
- Comportamenti che dimostrano la volontà del cittadino italiano di non voler mantenere un legame con lo stato italiano: prestare servizio militare per uno stato straniero senza esservi obbligato, essere assunti alle dipendenze di uno stato straniero, assumere una carica pubblica in uno stato straniero, assumere la cittadinanza di uno stato straniero. Questi elementi valgono se lo stato in questione è in guerra con l’Italia e valgono inoltre se l’Italia ha mandato una diffida e il cittadino non la rispetta. I casi non comportano la perdita della cittadinanza a prescindere, solamente se lo Stato ha interessi che io smetta di fare ciò che sto facendo posso perderla. Lo stato manda una comunicazione di smettere di fare ciò che sto facendo e se si è attaccati alla bandiera si adempie all’obbligo, sennò si perde la cittadinanza. Non esistono più preclusioni nei confronti della doppia cittadinanza, infatti chi acquista, riacquista una cittadinanza straniera conserva quella italiana. La perdita della cittadinanza comporta l’esclusione permanente? Non si può riacquistare la cittadinanza nell’ultimo caso (rimanere nel paese in conflitto) e nell’adozione. Il primo perché il cittadino ha tradito il Paese e nel secondo perché ha tradito chi gli ha permesso di ottenere la cittadinanza. In tutti gli altri casi si può riacquistare la cittadinanza mediante due metodi: Residenza per 2 anni per colui che è stato inadempiente alla diffida mandata dallo Stato e deve inoltre provare di aver abbandonato la carica per la quale ha ricevuto la diffida; Istanza di riacquisto + assumere servizio militare per l’Italia, o impiego pubblico per l’Italia o stabilire la residenza in Italia entro 1 anno dall’istanza. Oltre ad essere cittadini italiani siamo anche cittadini dell’Unione europea grazie al Trattato di Maastricht. Per esserlo basta essere cittadini di uno stato facente parte dell’Unione. Essere cittadino dell’Unione europea porta il vantaggio di poter agire in giudizio contro tutti gli stati dell’UE e quindi anche contro lo stato di appartenenza e di entrare e risiedere in ogni Stato membro. La cittadinanza italiana è trattata nella costituzione in diversi articoli, nei quali è menzionato il popolo: art.11-71-75-101-102. Art. 11 l’Italia vieta la guerra di aggressione ma consente quella di difesa. Art. 71 : riguarda il potere di iniziativa legislativa ovvero il potere di assumere iniziativa perché si arrivi ad una legge. Serve che almeno 50.000 elettori sottoscrivano un progetto di legge già redatto in articoli. Questa proposta di legge va data al Parlamento. Il popolo inteso è quello che può votare ovvero maggiorenni, a meno che si tratti di elezioni del Senato. Art. 75 : referendum abrogativo, tutto il corpo elettorale ovvero popolo con età maggiore di 18. Art. 101 : menzionato il popolo in un comma poco conosciuto. “la giustizia è amministrata in nome del popolo”. I magistrati sono degli amministratori di giustizia in nome e per conto nostro. Art. 102 : è la legge
Art. 10, co.2 “la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge”, non dalla Costituzione. Co. “non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici”. Vuol dire che la Costituzione, quando ha inteso tutelare lo straniero, lo ha fatto con una disposizione apposta. Art. 2 : “la Repubblica riconosce e garantisce i diritto inviolabili dell’uomo”, uomo come essere umano, non interessa se cittadino o straniero. Quali sono questi diritto inviolabili dell’uomo? Art. 13 : “la libertà personale è inviolabile.” Art. 14 : “Il domicilio è inviolabile.” Art. 15 : “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili.” Art. 16 : “ ogni cittadino può circolare, soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale.” Art. 17 : “ i cittadini hanno diritto di riunirsi pacificamente e senza armi.” Art. 18 : “ i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente” Art. 19 : “ Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contrari al buon costume. ” Art. 21 : “ Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione.” Art. 24, co.1 : “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi”, co.2 “La difesa è un diritto inviolabile.” Art. 32 : “la repubblica tutela la salute come diritto fondamentale dell’individuo”. Poi ci sono articoli che sono riferiti strettamente ai cittadini: Art. 48 : “Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età.” Art. 52 : “difendere la patria è un sacro dovere del cittadino.” Se non c’è scritto il contrario, ai cittadini vengono equiparati gli apolidi. TERRITORIO Come il popolo è l’elemento soggettivo dello stato, il territorio è l’elemento spaziale di esso ed è uno spazio valido, vigente ed effettivo. Ciò che non ha territorio non è Stato. Lo Stato, per affermare che il territorio è il suo, fa valere il proprio dominio decidendo chi far entrare e chi no. Oggi tutto il territorio terrestre è assegnato agli Stati, solamente una parte dell’Antartide non lo è. I confini possono essere naturali o artificiali (fissati in maniera arbitraria). È territorio dello stato il concetto del mare territoriale. Art. 2 del codice della navigazione italiana. Finché questo concetto non è stato codificato, come veniva determinato il mare italiano? Con la forza, ovvero quanto lontano riuscivano a tenere le navi nemiche con i cannoni. “Sono soggetti alla sovranità dello Stato i golfi, le insenature, le baie le cui coste fanno parte del territorio della Repubblica, quando la distanza tra i punti esterni non supera le 24 miglia marine. Se tale distanza è superiore è soggetta alla sovranità dello Stato la porzione compresa entro la linea retta tirata tra i due punti più foranei (esterno al porto) distanti tra loro 24 miglia marine.” Co.2 “è soggetta altresì alla sovranità dello Stato la zona di mare dell’estensione di 12 miglia marine lungo le coste continentali ed insulari della repubblica e lungo le linee rette congiungenti i punti estremi indicati precedentemente. Tale estensione si misura dalla linea costiera segnata dalla bassa marea.” Oltre a questi confini vi è inoltre la zona contigua , che si estende per altre 12 miglia sulla quale lo Stato può esercitare la sovranità per effettuare controlli. Vi è inoltre la Zona economica esclusiva : Convenzione internazionale di Ginevra ’58 la fissa a 200 miglia marine. È una porzione accanto al mare territoriale. Tale zona non è territorio dello Stato. Se di fronte ho un altro Stato, allora la Z.E.E. è quella compresa tra i due mari territoriali e divisa tra i due. La zona economica esclusiva consente allo Stato di avere il diritto di pesca (questo inizialmente), oggi gli consente di avere il diritto sulle piattaforme continentale (porzione di fondo marino che sta sotto la z.e.e.) convenzione di Montego Bay in Giamaica del 1982. Def. Piattaforma continentale: “Parte del fondo marino di profondità costante che, più o meno esteso, circonda le terre emerse prima che la costa sprofondi negli abissi marini.” Le leggi vengono ampliate nel momento in cui
l’uomo riesce a sfruttare ciò che la legge gli consente per questo motivo ha posto il limite dell’abisso marino. Territorio navigante: luogo in cui passano le navi e gli aerei che battono bandiera italiana, solo se in acque libere o internazionali. Se una nave italiana è in un porto italiano o in acque italiane è territorio, se è in acque internazionali è territorio italiano. Mentre se è in acque di altri stati o in porti/aeroporti di altri stati bisogna distinguere tra mezzi militari o civili. Una volta si affermava che il limite dello spazio di uno Stato fosse infinito. Cambiò nel momento in cui si iniziò ad utilizzare gli aerei. Agli stati che non possedevano una flotta aereo si prevedeva che non avessero nemmeno uno spazio. Convenzione di Chicago del 1944: fissa il limite dello spazio come territorio dello Stato, coincidente con l’atmosfera perché sono gli stessi anni in cui i tedeschi sperimentano il primo lancio di razzi e si pensò che oltre non si potesse andare. La prima legge che va oltre l’atmosfera è il trattato del 1967, due anni prima l’allunaggio, nel quale nasce il diritto cosmico. Oggi si parla di trattati di spazi stellari. Consolati : la sede dell’ambasciata non è parte del territorio nazionale. È vero che gode di un trattamento particolare ma è un trattamento derivante da convenzioni internazionali ovvero l’immunità diplomatica. Quando si va nell’ambasciata si entra nel regime dell’immunità diplomatica ovvero un regime di protezione. Gli attuali confini dello stato Italia sono stati fissati l’ultima volta nel 1975 con la firma del trattato di Osimo tra Italia e Jugoslavia. La gran parte sono stati definiti nel 1947 con il Trattato di pace firmato a Parigi. Art. 10, co.3 : “Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge.” Art. 16, co.1 : “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche.” Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche. Questo articolo riguarda i cittadini e non è classificato come inviolabile. Le z.t.l. sono stabilite per ragioni di sanità o sicurezza? Se la risposta è no allora sono incostituzionali? No perché c’è scritto circolazione e non circolazione in macchina. Art. 80 : “Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi.” Perché il trattato da internazionale cali come legge interna dello Stato deve essere ratificato. Da noi è firmato dal Capo dello stato. Ci sono pochi casi in cui la ratifica va autorizzata con legge. Uno di questi casi riguarda la variazione del territorio nazionale, serve la conferma del Parlamento. Nel caso in cui lo Stato modifichi le sue dimensioni non cambia lo Stato in sé in quanto basta che ci sia l’elemento territorio per costituirlo. Art. 11 “l’Italia consente, in condizione di parità con gli altri stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni.” Questo articolo è stato scritto per consentirci di entrare nell’ONU, entrata che è avvenuta 5 anni dopo la Costituzione. Nessuna delle 5 potenze mondiali con il diritto di veto (USA, Russia, Francia, Inghilterra e Cina) ci ha permesso di entrare ma è stato il Canada grazie all’emigrazione degli italiani verso il loro Stato. SOVRANITA’ DELLO STATO È l’elemento che caratterizza lo stato in senso stretto perché il popolo e il territorio sono propri anche degli altri enti locali (Comuni, Regioni). è l’elemento che consente allo Stato di dipendere da sé stesso, di trovare la legittimazione in sé stesso. La sovranità è un elemento proprio di tutti gli ordinamenti giuridici originari. Tutti gli Stati sono ordinamenti giuridici originali ma non tutti gli ordinamenti giuridici sono Stati in quanto quello canonico e internazionale non presentano tutti gli elementi che consentono di chiamarsi stato.
deroga che ha fatto è quella nel caso in cui la sovranità interna non garantisce i diritti inviolabili dell’uomo e in quel caso si attiva la polizia internazionale. M.E.C., C.E.E., U.E. nascono sulla base dell’ONU. Le prime due nascono per fini prettamente economici ma con l’Unione europea si coglie il collegamento con l’art.11. Il secondo pilastro dell’Unione è l’uniformità di tutti gli stati europei e il terzo è la giustizia di tutti gli affari interni. L’obbiettivo della UE è stato raggiunto solo in ambito economico, per il resto è stato un fallimento. Questo perché l’Unione europea ha in sé due Paesi che hanno diritto di veto all’ONU (Francia e Inghilterra) e ci sono due potenze economiche, Francia e Germania, che dopo la seconda guerra mondiale vanno più d’accordo che con le altre. Il terzo problema è che oggi sono 28 gli stati membri e, mentre i 6 stati fondatori erano simili, oggi ci sono Stati che hanno esigenze molto maggiori rispetto agli altri. L’ultimo dato limita la sovranità interna non per ragioni di diritto ma per ragioni di fatto. Questo dato è il fatto che i titoli del nostro debito pubblico appartengono a Stati esteri. Questi fenomeni che sfuggono alle decisioni del Parlamento (petrolio, energia li acquistiamo dagli altri e siamo condizionati da loro) riducono la sfera delle scelte della politica. Ordinamento giuridico statale Intendiamo due concetti diversi di stato: esiste un concetto di contenitore e uno di contenuto nel contenitore. Uno stato inteso come tutto e uno inteso come parte del tutto. Per quanto riguarda lo stato contenitore si pensa allo stato originario ma nello stato contenitore ci sono anche pezzi dello stato. Quando si pensa allo stato come contenuto si usano delle locuzioni come stato-soggetto, burocrazia che stanno all’interno dell’ordinamento giuridico statale originario. Stato-soggetto: è una porzione dello stato che opera dentro l’ordinamento statale come possono essere le 20 regioni, le tot province, gli 8000 comuni, i partiti, il sindaco, le federazioni sportive, l’università. Ognuno dei soggetti che agisce nello stato (inteso come ordinamento giuridico) è lo stato. Art. 2 “la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo.” Art. 3, co.2 “è compito della repubblica rimuovere gli ostacoli, di ordine economico-sociale, che limitano la libertà e l’uguaglianza tra le persone.” Art. 5 “la repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali (province, regioni, comuni, città metropolitane, comunità montane).” Art.6 “la repubblica tutela le minoranze linguistiche.” Art. 7 “lo stato e la chiesa cattolica sono, ognuno per quanto riguarda il suo ordinamento, indipendenti e sovrani.” Art. 134 “la corte costituzionale giudica … sui conflitti di attribuzione tra lo stato e le regioni e tra le regioni.” L’unico articolo che tratta lo stato come soggetto è l’ultimo in quanto è posto allo stesso livello delle regioni. L’articolo 5 è la prova del nove in quanto si capisce che lo stato inteso come ordinamento in questo caso si colloca su una posizione di supremazia, infatti promuove (incentiva) le regioni. Un altro articolo che ci fa capire lo stato inteso come ordinamento è il 7. La chiesa è infatti un altro contenitore a sé come nell’art.11 lo sono gli altri stati. Lo statuto speciale è un compromesso per quelle regioni che volevano l’indipendenza. Ed è la Repubblica, essendo una e indivisibile, a riconoscere l’autonomia delle regioni. L’articolo 2 parla dello stato come ordinamento in quanto, quando dice che tutela i diritti inviolabili, si pone al di sopra dei soggetti che tutela. Art. 114, co.1 “la repubblica è costituita da: comuni, province, città metropolitane, regioni e stato.” La Repubblica quindi non coincide con lo stato. Come nasce uno stato? Gli stati possono nascere in via originaria o in via derivata. Perché nascano in via originaria bisogna che nessun altro Stato venga toccato o modificato in uno dei suoi elementi costitutivi (territorio e popolo). Tutti gli stati che sono diventati stati indipendenti e prima erano colonie di uno stato, sono nati in via originaria.
Questo perché lo stato colonizzatore, per esempio, non considerava suoi cittadini gli indiani e non considerava Gran Bretagna il territorio dell’India. Si nasce stato in via derivata in 4 modi:
- Per fusione : da più stati che cessano di esistere ne nasce uno nuovo perché questo risulta dalla fusione degli stati preesistenti. Gli Stati Uniti sono nati dalla fusione delle ex colonie dell’Inghilterra che quando vincono lo fanno in maniera autonoma.
- Per modificazione :
- Per smembramento : c’è uno stato che necessariamente cessa di esistere e al posto di tale stato ne nasce un altro o più altri. Lo smembramento non deriva necessariamente da motivazioni belliche. Un caso è l’impero austro-ungarico, un altro è la Cecoslovacchia. Quest’ultima viene smembrata a seguito di un referendum in Repubblica Ceca e Slovacchia.
- Per incorporazione : uno stato preesistente che continua a esistere si ingrandisce assumendo uno o più stati che cessano di esistere. La Polonia è un esempio. Nascita dello stato italiano: Nasce per via derivata il 17 marzo del 1861 ma in quale modo? Fusione o incorporazione? Incorporazione in quanto la costituzione del Regno di Sardegna è stata allargata anche agli altri stati ovvero lo Statuto albertino. Gli altri stati hanno abbandonato la loro accettando quest’ultimo. Poteri dello stato: sono sempre i tre proposti da Montesquieu ovvero il legislativo, esecutivo e giurisdizionale. Oggi resta potere esclusivamente dello stato il solo potere giurisdizionale in quanto gli altri due appartengono anche alle province autonome di Trento e di Bolzano, il consiglio regionale ha il potere legislativo e il presidente della regione ha il potere esecutivo presiedendo la giunta regionale. Funzione legislativa: Governo, Parlamento, Capo dello Stato l potere esecutivo ha molte facce. Spetta al governo ma questo potere è solo uno dei modi di definire le funzioni del governo in quanto non esercita solo tale potere ma anche potere amministrativo e politico. Il governo va inteso come formato dal presidente del consiglio, dai ministri e dal consiglio die ministri. Con potere esecutivo intendo l’attività del governo che discende da quella del parlamento che svolge con potere legislativo. Il governo può, con questo potere, emanare regolamenti esecutivi e attuativi. La fonte secondaria è un atto amministrativo. Il primo potere è quello legislativo in quanto si emanano leggi ovvero fonti primarie mentre nell’esecutivo vengono emanati regolamenti ovvero fonti secondarie. Potere amministrativo: il governo amministra lo stato mediante l’attività dei ministri. Nessuna funzione amministrativa esiste al di fuori della previsione della legge. Non esiste alcun potere amministrativo che non sia previamente previsto dalla legge. Il potere amministrativo dipende da quello legislativo. Potere politico: spetta al consiglio dei ministri. Questo deve impostare la politica generale del paese. Questo potere giustifica più di tutto il rapporto di fiducia con il parlamento. Funzione giurisdizionale: Art.101 della costituzione è una funzione dipendente da quella legislativa. Serve a risolvere liti, a comporre le controversie. È una funzione unitaria ma esistono tante giurisdizioni quali quella ordinaria (giudice civile e penale), amministrativa (T.A.R. e secondo grado del consiglio di stato), contabile (corti dei conti locale e centrale), militare, tributaria ma la funzione giurisdizionale è solo una. Le controversie possono essere tra privati, tra soggetti pubblici e tra pubblici e privati. Comma I “la giustizia è amministrata, in nome del popolo.” Questo ci porta all’art.1 nel quale si afferma che il potere appartiene al popolo. Comma II “i giudici sono soggetti alla legge.” Il giudice non deve discutere la legge ma la deve applicare. Art. 107 comma III “i magistrati si distinguono tra loro solo per diversità di funzione.” Questo sta a significare che non c’è nessun rapporto gerarchico tra i magistrati. Se la corte d’appello di Trieste cambia la decisione del tribunale di Udine non significa che è più importante ma che applica ognuno la propria giurisdizione. Art. 104 comma I “…” è dettato per garantire l’autonomia e l’indipendenza della magistratura, non dei singoli magistrati. Il pubblico ministero (PM) è un magistrato che ha la funzione di sostenere l’accusa nel processo penale. CSM è il garante dell’autonomia e
dittatura del proletariato, 36-89: stato di tutto il popolo) le cadute di tutti questi stati hanno portato allo stato sociale di diritto. Il difetto dello Stato sociale italiano è lo stato-apparato: i dipendenti statali sono la maggior parte delle uscite dello Stato, che se guadagna 100 spende 90 per i suoi dipendenti e rimangono solo 10 per i servizi. Stati unitari: sono la sintesi dei 3 elementi costitutivi (popolo, territorio e governo). Gli Stati composti hanno 4 elementi (popolo, territorio, governo centrale e governi locali). Di questa categoria sono gli Stati federali. Questi possono essere di 3 tipi: sia gli Stati membri sia lo Stato centrale costituiscono ordinamenti e apparati statali veri e propri; la sovranità spetta solo allo Stato centrale; la sovranità appartiene ai governi locali, risolvendo lo Stato federale in una mera confederazione di Stati. Molto diffusa è la prima ipotesi ed infatti i governi centrali sono dotati della sovranità esterna, dal momento che il potere di stipulare trattati è comunemente riservato allo Stato centrale; mentre i governi locali mantengono la sovranità interna ovvero la supremazia nel proprio ambito spaziale e personale. Si differenziano dagli Stati federali, gli Stati regionali (tra i quali l’Italia) in quanto le Regioni hanno natura di enti costituzionali determinanti ai fini della ricostruzione dello stesso tipo di ordinamento statale oggi vigente. DIRITTO AMMINISTRATIVO Si può parlare di amministrazione pubblica solo nel momento in cui nasce in apparato costituito di soggetti che si dedicano alla gestione della cosa pubblica. Premessa importante è che la cosa pubblica non doveva più essere coincidente con ciò che apparteneva al sovrano. Si inizia a parlare di pubblica Amministrazione dallo Stato di polizia in quanto il primo apparato amministrativo fu l’esercito e non poteva che essere il secondo l’erario, ovvero quello deputato a reperire i fondi necessari al pagamento del soldo alla truppa. Fino a non molti decenni fa la p.A. italiana era tutta organizzata, secondo un modello centralistico, in senso gerarchico. È un rapporto improntato su una serie ben definita di atti: L’ordine impartito dal superiore all’inferiore indica a quest’ultimo sia le finalità da raggiungere, sia i modi mediante i quali esso deve arrivare al fine; la direttiva viene posta dal superiore in merito al fine da raggiungere ma lascia all’inferiore la modalità che ritiene più opportuna. Si parla di provvedimento di avocazione quando il superiore gerarchico, a fronte di una inattività una sua non soddisfacente attività, richiama a sere, conseguentemente privandone l’inferiore. Come conseguenza di tale provvedimento può essere che il superiore eserciti un potere si sostituzione, ponendo esso stesso in essere il provvedimento (anche assegnandolo ad un altro subordinato). Il superiore ha inoltre il potere di controllo nei confronti del subordinato. Ai giorni nostri questo modello è in via di progressivo superamento però vi sono dei settori in cui tale sistema è necessario prima che compenetrato. Per esempio nelle forze armate e nella pubblica sicurezza la stragrande maggioranza dei rapporti interorganici non può che fondarsi sulla gerarchia. Il cambio di prospettiva sopra citato è avvenuto con l’entrata in vigore della legge 25 marzo 1993, n. 81. Con essa il vertice di due amministrazioni territoriali viene da allora eletto dal basso. La legittimazione di Sindaco e Presidente della Provincia diventava diretta. Con questa legge vi è la separazione tra politica ed amministrazione. L’ art. 118 rivela che “le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni a meno che, per assicurare l’esercizio unitario delle funzioni stesse, esse vedano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.” Principio di sussidiarietà in senso verticale. “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singolo e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.” Principio di sussidiarietà in senso orizzontale. Dopo le riforme elettorali i ruoli di Sindaci e Presidenti delle Province e Regioni vanno oggi considerati alla luce di una sempre più netta separazione tra politica e amministrazione-gestione. Quest’ultima è affidata ai dirigenti. Se all’organo politico spetta la definizione degli obbiettivi da raggiungere, i programmi da attuare
e le funzioni di controllo, è ai dirigenti che compete l’emanazione deli atti e dei provvedimenti amministrativi. È proprio conseguenza di questo mutato quadro di rapporti tra organi politici e dirigenti che i primi hanno il potere di nomina sui secondi. Questo sistema è detto spoil system all’italiana. È indice del cambio di prospettiva il modello fondato sulle Autorità amministrative indipendenti , di derivazione anglosassone, che si fonda sull’attribuzione di competenze a soggetti che devono essere messi si nelle condizioni di amministrare, ma senza dipendere dal Governo. Organi Gli organi si distinguono in: monocratici (o individuali) e collegiali. I primi sono organi formati da un solo soggetto (Presidente della Repubblica, Sindaco, Giudice di pace) mentre i secondi sono formati da più persone fisiche (Consiglio comunale, Giunta, Consiglio dei ministri, Corte di cassazione, d’Appello, Tribunale). Un’altra distinzione è tra organi centrali (Presidente della Repubblica, Corte di cassazione, CSM) e organi periferici (Sindaco, Prefetto, Tribunale); organi elettivi (Camera, Senato, Consigli, Sindaco, CSM) e nominati (Ministri, Prefetti, Questori). Organi consultivi - organi di controllo - organi di amministrazione attiva. I primi sono organi della P.A. e forniscono pareri ad altri organi delle pubbliche amministrazioni sotto forma di consigli. Il secondo ha il compito di effettuare attività di controllo sulla correttezza dell’attività svolta da organi dell’Amministrazione. Il controllo può essere preventivo o successivo ovvero primo o dopo che gli organi abbiano cessato di compiere la loro attività. I terzi manifestano la volontà dell’ente cui appartengono ponendo concretamente in essere i provvedimenti amministrativi. Atti amministrativi Un atto amministrativo ha una definizione generale che però non fa comprendere le diverse tipologie di esso. esistono i meri atti amministrativi, che non modificano la situazione giuridica soggettiva, e i provvedimenti amministrativi nei quali invece la decisione dell’organo amministrativo si concreta incidendo sulle posizioni giuridiche di altri soggetti. Vi sono inoltre le operazioni amministrative che consistono in attività materiali alle quali l’amministrazione è tenuta (delle quali, a volte, viene data evidenza in appositi verbali, che invece sono atti amministrativi). Gli atti amministrativi possono essere favorevoli o sfavorevoli in base agli effetti del provvedimento sulla situazione giuridica soggettiva. Tra i favorevoli troviamo le concessioni, autorizzazioni, ammissioni, abilitazioni, nullaosta, dispense; tra gli sfavorevoli ci sono le espropriazioni, requisizioni in proprietà o in uso, sequestri. In realtà gli affetti favorevoli o meno degli atti derivano già in seguito a provvedimenti precedenti. Procedimento amministrativo Il procedimento amministrativo è regolato dalla legge n.241 del 1990 ed è diviso in 4 fasi di cui 3 sono necessarie e 1 è eventuale: 1) Iniziativa : il procedimento parte o mediante un atto della p.A. (e quindi potrà essere un’iniziativa d’ufficio o su istanza pubblica), o mediante un’azione del futuro destinatario del provvedimento amministrativo (iniziativa su istanza di parte); 2) Istruttoria : ha lo scopo di consentire alla p.A. di raccogliere tutti gli atti, le informazioni, le testimonianze, nonché di svolgere, o far svolgere, le valutazioni tecniche. La p.A. acquisisce a sua discrezione o secondo legge, i pareri che le vengono offerti da organi consultivi e possono essere facoltativi, obbligatori o vincolanti. Il facoltativo è quando il parere PUO’ essere chiesto oppure no. Se l’amministrazione decide di chiederlo deve emanare obbligatoriamente il provvedimento amministrativo. Nell’emanarlo può discostarsi dal parere ma allora deve motivare la decisione. Nell’obbligatorio il parere DEVE essere richiesto per il resto si svolge tutto come per il facoltativo. I vincolanti DEVONO essere richiesti. Se decide di provvedere deve seguire il provvedimento
Esecutività e efficacia : con efficacia si intendono le situazioni per le quali gli effetti del provvedimento si possono produrre solo dopo il perfezionamento della comunicazione al destinatario; l’esecutività descrive l’idoneità astratta del provvedimento ad essere eseguito. Vizi del provvedimento amministrativo È viziato il provvedimento che non è valido. a) Esistenza e perfezione : un provvedimento amministrativo dotato di tutti i suoi elementi costitutivi esiste e si dice perfetto; b) Nullità : Se uno o più elementi mancano, il provvedimento non esiste ed è quindi nullo e assolutamente inefficace. L’accertamento della nullità spetta al giudice dei diritti e dunque al giudice ordinario; c) Validità : per essere valido un provvedimento deve esistere, essere perfetto ed essere immune da vizi; d) Efficacia : se il provvedimento esiste, è perfetto, ma è viziato, esso è comunque efficace e dunque produttivo di effetti. Per far si che un provvedimento invalido cessi di produrre gli effetti è necessario che la sua invalidità venga accertata e dichiarata da chi ha il potere di farlo. Il che significa che, sino ad annullamento o revoca del provvedimento stesso, questo continua a produrre effetti anche se la sua invalidità è manifestata. QUOD NULLUM EST NULLUM PRODUCIT EFFECTUM = ciò che è nullo non produce effetti; dunque ciò che non è nullo produce sempre effetti. I vizi di legittimità che possono portare all’annullamento sono 3: Incompetenza : giusto ente ma organo sbagliato. Il provvedimento è viziato quando adottato da un organo che appartiene allo stesso ente pubblico, o allo stesso plesso di p.A., o allo stesso ente locale dell’organo competente per legge. Si parla in questo caso di incompetenza relativa (sanabile con provvedimento di ratifica), l’incompetenza assoluta rende invece il provvedimento nullo; Eccesso di potere : può essere di due tipi. Uno riguarda le figure sintomatiche ovvero i campanelli dall’arme che fanno mettere sull’avviso l’interprete (contraddizioni tra contenuti del procedimento e provvedimento, motivazione carente, dubbiosa, perplessa, irragionevole). Il secondo tipo è lo sviamento di potere e si ha quando il potere pubblico di natura discrezionale attribuito a una certa Amministrazione per raggiungere un determinato scopo, viene adoperato per raggiungere uno scopo diverso; Violazione di legge : si ha quando non si riesce a ricondurre il vizio agli altri due casi. La condizione dei provvedimenti viziati per legittimità è quella della loro invalidità e quindi della loro annullabilità. L’annullamento può essere richiesto: da un organo della p.A. (in auto tutela o ad esito di un ricorso amministrativo), attraverso un decreto del Presidente della Repubblica (ad esito del ricorso straordinario al Capo dello Stato) o da un Giudice amministrativo. Il provvedimento oggetti di annullamento era illegittimo sin da quando è stato posto in essere e aveva conseguenze di lesioni di interessi legittimi. Di regola tali provvedimenti sono retroattivi e quindi, anche se non sempre, di possono annullare anche gli effetti prodotti sino a quel momento. I vizi di merito riguardano invece il contenuto della scelta discrezionale operata dalla p.A.. Questi tipi di vizi possono essere propri solo di provvedimenti dotati del carattere della discrezionalità; in questi vizi vengono violate regole di opportunità (anche economica), convenienza, giustizia, equità, imparzialità e buona amministrazione; i vizi di merito rilevano e sono sindacabili (dall’autorità amministrativa o dal giudice amministrativo) nei soli casi e modi stabiliti dalla legge. Come i provvedimenti viziati per legittimità, anche quelli per merito hanno una condizione di invalidità e possono quindi essere revocati. La revoca può avvenire solamente su richiesta di un organo della p.A. riguardo un provvedimento che è stato posto in essere legittimo ma che è diventato illegittimo durante la sua esistenza. Tale provvedimento deve essere ad efficacia prolungata non esaurendo i suoi effetti in maniera istantanea. Tali provvedimenti non sono retroattivi in quanto prima del vizio erano legittimi.
