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IL PROCESSO
Nel diritto romano il processo ha un ruolo fondamentale per la elaborazione del diritto sostanziale. Noi oggi pensiamo al diritto in due significati:
● Diritto in senso oggettivo = insieme delle norme giuridiche vigenti in un certo momento storico. La norma giuridica è la previsione di un comportamento e la sanzione per il caso in cui il comportamento non sia tenuto, essa è generale e astratta che valga per tutti in quella fattispecie tipica, norme sociali, religiose, sportive, così e norme giuridiche sono norme di comportamento, ma sono munite di forza coattiva, dunque vi è una sanzione da infliggere al soggetto recalcitrante. ● Diritto in senso soggettivo = il potere che qualcuno ha di fare qualcosa o di esigere qualcosa da un altro soggetto. Esso compete al soggetto.
I romani non parlano di diritto in senso soggettivo (non dicono io ho il diritto che tu mi consegni la merce), ma dicono (io ho lo strumento per costringerti a consegnare la merce) io ho l’azione (actio) ; e l’azione non è nient’altro che il diritto di ottenere ciò che ci è dovuto e si ottiene nel processo. Il processo per i romani è un sistema di azioni tipiche , i romani non dicono “io ho il diritto di” ma dicono “io ho l’azione di ottenere in giudizio quello che mi è dovuto”. Loro dicono così perchè vedono i rapporti in modo concreto, quindi dire io ho il diritto di ottenere da te 100 (diritto soggettivo) in realtà a un romano non interessa, perchè sembra un enunciazione di principio (io ho il diritto ma se tu non mi dai 100 cosa posso fare?), “io ho il diritto di avere 100” non vuol dire niente se non ho uno strumento tecnico per avere 100, e questo strumento è dato dall’azione processuale. Attraverso il processo, attraverso l’actio, si ha il diritto di ottenere ciò che è dovuto, quindi in un rapporto di tipo obbligatorio di ottenere che il debitore esegua la prestazione; in un rapporto di tipo assoluto (proprietà) il diritto di impedire a tutti gli altri di interferire tra il proprietario e la cosa oggetto di proprietà. I romani prospettano i diritti soggettivi non come un sistema astratto di diritti soggettivi, ma come un sistema di azioni, quindi se io ho l’azione per ottenere qualcosa io ho il diritto di ottenere quella cosa. Questo modo la dottrina tedesca l’ha definito come un modo di pensare il diritto attraverso il processo; è importante studiare il processo perché i romani pensano il diritto attraverso il modo per realizzarlo, e il modo per realizzarlo è il processo. Il
processo come insieme di azioni che servono per la realizzazione di quello che noi oggi chiamiamo diritto in senso soggettivo; noi oggi lo chiamiamo così perchè gli studiosi che hanno guardato il digesto e che hanno guardato il corpus iuris, vedono in questo sistema di azioni un sistema di diritti soggettivi ( se il mio debitore mi deve 100, io posso continuare a dire che mi deve 100 ma se non ho lo strumento per chiedergli 100, cioè portarlo in giudizio, io quei 100 non li avrò mai). QUINDI, i romani non parlano di diritti soggettivi ma parlano di un insieme di azioni, e del resto, l’editto del pretore è fatto da un insieme di clausole concreta con l’indicazione delle azioni (mezzi processuali che darà) nei singoli casi concreti. Sempre un sistema caso per caso, tipico.
CRONOLOGIA DEL PROCESSO.
Linea del tempo che parte dalla fondazione di Roma e va fino alla fine del diritto romano (morte di Giustiniano).
La procedura per legis actiones nelle 12 tavole è già ben indicata, e vanno avanti fino alla loro formale abolizione da parte delle leges iuliae che avviene intorno al 17 a.C. Ad un certo punto, quando passiamo al mondo classico e pre classico, inizia un nuovo processo, che è quello fondamentale e si chiama processo per formulas (processo attraverso formule ); proprio perché la parola formula in latino sono dei “verba concepta”, sono della parole messe insieme per indicare esattamente la pretesa fatta valere in giudizio. Il processo per formula è completamente diverso dal processo in legis actiones. Inizia nel III secolo a.C, è il processo tipico dell’epoca preclassica e classica, fino a che ad un certo punto anche le formule cominciano a decadere fino alla loro completa abolizione che avviene nel 342 d.C con una Costituzione che le abolisce definitivamente.
Perchè il processo per legis actiones è diverso dal processo formulare? Processo per legis actiones= solenne, tipico, sacrale. Fase monarchica Processo per concepta verba= procedura molto svelta, molto agile, che risponde volta a volta alla singola situazione completa, e quindi permette una considerazione da parte del giudice della fattispecie concreta esattamente così come è stata portata alla sua attenzione. Le formule vengono scritte insieme dalle due parti, le quali leggono la formula tipica nell'editto del pretore; quindi l’editto del pretore (quello che poi forma il diritto onorario) è un insieme di formule tipiche, poi ci sarà la formula concreta che useranno le due parti che agiscono nel processo. Le due parti che agiscono nel processo sono attore (colui che agisce, colui che pretende) e convenuto (es. debitore). Attore e convenuto si mettono d’accordo sulla formula concreta, dopo che nell’editto si è vista la formula tipica la formula concreta viene adattata. Questa procedura formulare è tipica di tutta la repubblica e dei primi secoli dell’impero, ad un certo punto con l’imperatore cominciano a farsi strada nuove procedure, la procedura per formulas e le legis actiones costituiscono l’ordine normale (l'ordo iudiciorum privatorum). L’imperatore può stabilire nuove forme, nuove procedure, al di fuori di questo ordo iudiciorum privatorum, e si chiamano extra ordinem. Ad un certo punto il modo di agire del processo formulare (modo privato), lascia il posto ad un modo di agire che è quello tipico nostro, cioè un processo pubblico (nel senso di non privato). Il processo è privato perché sono privati gli interessi in gioco e è
privato il giudice, cioè, è una persona che le parti si scelgono d’accordo, e poi sarà il pretore che darà l’ordine a questo privato liberamente scelto dalle parte di giudicare; invece nella procedura extra ordinem non vi è un privato giudice, ma vi sarà un giudice funzionari imperiale, perchè qui ormai i sta andando verso una burocratizzazione. Siccome quando c’è l’imperatore anche nell’ambito della procedura formulare, i privati potrebbero sempre fare ricorso all'imperatore, ad un certo punto tutta la giustizia viene amministrata dall’imperatore attraverso suoi funzionari, e questa procedura extra ordinem diventa la procedura fondamentale, e nasce nei casi in cui non era permesso agire con le formule (es. prestazione dell’avvocato per i romani non doveva essere pagata, perché non dovevano essere pagate le prestazioni intellettuali, però con il tempo questa percezione cessa e anche per il pagamento dell’onorario degli avvocati ci si può rivolgere all’imperatore che gli concede una procedura extra ordinem per ottenere questo pagamento). Nel mondo romano conosciamo 3 forme di processo: il processo per legis actiones, il processo formulare e il processo extra ordinem (pubblico). Processo per legis actiones+procedura per concepta verba= ordo iudiciorum privatorum (ordine dei giudizi privati). Il diritto romano ci fa capire diversi modi di agire in giudizio, è dal processo formulare che deriva il sistema dei diritti soggettivi di oggi, perchè anche se all'epoca dei giustiniano non si agisce più per formula ma si agisce extra ordinem, oramai il rapporto diritto soggettivo e azione è stabilito in quel modo (si pensa attraverso azioni). E’ diversa la procedura, il rito, ma non è diverso il modo di pensare per azioni.
PROCESSO PER LEGIS ACTIONES: Fino al 1800 non si sapeva nulla dell’esistenza di questo processo, perché si poteva leggere solo il corpus iuris, in cui non era inserito. A Giustiniano non importa nulla del processo formulare, perchè nella sua epoca il processo formulare e quello per legis actiones non esiste più e quindi non gli interessa parlarne nel digesto. Alla metà dell’800 viene scoperto un libro da parte di un grande studioso dell’epoca (NIEBUHR), il quale va a studiare nella biblioteca capitolare di Verona le lettere di San Gerolamo ( 1821 ) ; sotto a queste lettere intuisce la presenza di un’altra scrittura, allora con dei reagenti chimici riesce a far emergere la scrittura inferiore e scopre che questo libro è in realtà un codex rescriptus (hanno utilizzato lo stesso materiale scrittorio per scrivere più volte). Il libro sotto erano le Istituzioni di Gaio (periodo del processo formulare). Gaio dedica uno dei suoi 4 libri delle Istituzioni per raccontare ai
Le azioni dichiarative dichiarano l’esistenza di una certa situazione giuridica, l’azione esecutiva da esecuzione(realizza) la pretesa sottesa a quella situazione giuridica. La più antica è la legis actio sacramento (quella che Gaio dice che è la più antica), forse ancora più antica di questa c’è la legis actio per manus iniectionem.
Caratteristiche comuni a tutte erano:
- il formalismo orale rigido
- La tipicità delle azioni (ciascuna lex tutelava una specifica situazione giuridica)
La procedura comune per tutti era:
- introduzione del procedimento in iure mediante la chiamata in giudizio del convenuto (in ius vocatio)
- Svolgimento della fase in iure presieduta dal magistrato
- Nomina del giudice privato scelto in concordanza tra le parti sulla base di una lista fornita loro dal magistrato
- Svolgimento della fase apud iudicem (La fase apud iudicem doveva concludersi entro 18 mesi dalla litis contestatio, se lo iudicium era legitimum anche entri l’anno di carica del magistrato che lo aveva emanato. L’attore per evitare l’estinzione del processo poteva chiedere una conferma dello iudicium con relativo iussum iudicandi. Nella fase apud iudicem non era necessaria la presenza di entrambe le parti. L’assenza ingiustificata comportava la soccombenza.)
- Il tutto avveniva mediante la gestualità solenni.
Il convenuto aveva l'obbligo di presentarsi in giudizio. In caso di malattia l'attore doveva fornire un cavallo. Per sottrarsi alla manus iniectio l'unico modo era quello di presentare un vindex, ovvero una persona che garantisse per l’imputato. Nella prima fase il magistrato doveva soltanto constatare che i litiganti rinunciassero in sua presenza con la massima precisione le frasi solenni prescritte. Successivamente poteva ordinare o negare la prosecuzione del processo. Erano ammessi in giudizio soltanto i cittadini romani liberi e sui iuris. Nel caso di una donna o di un minore si presentava il curatore. Toccava all’attore effettuare la dichiarazione del diritto di cui chiedeva il riconoscimento. Il convenuto poteva quindi prendere la parola con un'affermazione incompatibile con quanto detto dall'attore. In questo caso si procedeva alla nomina del giudice privato. Se invece il convenuto non ribatteva il magistrato dichiarava l'attore titolare del diritto vantato senza bisogno della seconda
fase del processo. Nell’età pubblicata il giudice privato non era unico ma un collegio. Il suo compito era quello di esaminare le dimostrazioni fornite dalle parti in causa ed emanare la sententia. Nel processo romano la condanna era sempre pecuniaria. Una volta conclusosi il processo non ne poteva aver luogo un altro sulla medesima lite. Nel caso in cui dopo la sentenza il soccombente non ottemperava all'obbligazione nata l'attore poteva ottenere l'esecuzione dei suoi diritti esercitando un'azione esecutiva.
LEGIS ACTIO SACRAMENTO:
Azione dichiarativa. Più antica di tutte, per Gaio. La parola “sacramento” richiama alla sfera religiosa, sacrale, che ha dato vita alla prima forma processuale. In questa formula le parti si sfidano reciprocamente attraverso un sacramentum a pagare una certa somma di denaro nel caso in cui l’affermazione da loro effettuata non sia vera. Può essere di due tipi:
- In rem =Si dice in rem quando è volta all’affermazione di un potere del pater familias il quale potere si specifica nel tempo come diritto di proprietà se è il potere su una cosa, altrimenti è una potestà se è il potere su un figlio o su uno schiavo; quindi fa valere il diritto di proprietà, le situazioni potestative, la situazione dell'erede nei confronti dell’eredità. Gaio dice: se qualcuno agiva, ad esempio, per la proprietà di una cosa, si doveva andare con il pretore dove c’era la cosa stessa (se era una casa, nella casa, se era uno schiavo bisognava portare lo schiavo alla presenza del pretore). In epoca più recente invece di spostare il pretore si porta la cosa stessa da lui (es. zolla di terra). Lui fa il seguente esempio: mettiamo che il pater familias agisca per rivendicare la proprietà di uno schiavo, cioè un pater familias dice, in presenza dei testimoni e davanti al pretore, che un certo schiavo (Stico) sia suo. Lo deve affermare perchè qualcun’altro dice che non è vero, che lo schiavo Stico è suo. Abbiamo due contendenti che tra loro, nella realtà, lotterebbero fisicamente per la proprietà di una certa cosa, che nell’esempio di Gaio è uno schiavo. Nella realtà i due contendenti violentemente lotterebbero tra di loro per lo schiavo, nel processo questa lotta diventa simbolica, allora il primo che effettua la rivendita appoggia la festuca (bacchetta di legno) sullo schiavo (antica asta di guerra dei romani) e dice che è suo; però poi anche l’altro fa la stessa cosa, tutto questo davanti al pretore, questa è la lotta che viene ritualizzata (rito inventato dai pontefici). Di fronte a questo interviene al magistrato (che nell’epoca più antica è il re) e ordina ad entrambi i contendenti di lasciare la cosa (di mettersi con le braccia conserte); questo simbolizza, anche a livello visivo, l’intervento dell’autorità statale (re e poi magistrato)
Magistrato nel processo per legislations: affida il possesso interinale (affida materialmente la disponibilità della cosa a una delle due parti), NON è la proprietà (res mea est- appartenenza prima di diritto soggettivo). Bisogna decidere chi sta dicendo il vero, viene assegnato il possesso interinale transitorio fino alla decisione a una delle due parti. Durante tutta la fase del processo ci sono sempre dei garanti (imp. nel processo formulare), i garanti sono degli amici del pater familias i quali garantiscono che il pater familias se avrà torto (giudicato autore di un sacramento falso) restituirà la cosa con i suoi frutti (se nel frattempo ci sono frutti di quella cosa tipo pecora e lana…); i garanti sono i praedes litis et viarum (garanti della lite e di tutti i frutti che possono maturare nel frattempo). Il magistrato assegna il possesso interinale a chi ha più garanti, quello che garantisce meglio la restituzione. Nel frattempo i giudici decideranno quale dei due soggetti ha effettuato il sacramento iustum e quello iniustum. Quello che ha fatto il sacramento iustum si vedrà restituita la somma di denaro, e se ha già il possesso interinale stop, se no gli verrà restituita se il possesso interinale è andato all’altro. Come decidevano quale dei due sacramenti era iustum e quale era iniustum? Non lo sappiamo, dalle fonti non ci è arrivato nulla, noi dobbiamo credere che si siano cercate delle prove razionali logiche per determinare quale dei due sacramenti fosse iustum e quale no, quindi la razionalità.
- In personam = serve quando il creditore fa valere nei confronti del suo debitore l’esistenza di un credito di qualche cosa che il debitore deve fare, dare, prestare in suo favore. Di questo non sappiamo nel dettaglio perchè le righe corrispondenti nel manuale di Gaio sono andate perse. In questo caso il ruolo delle parti risultava ben distinto. Per la citazione in giudizio il convenuto e per quasi tutto il resto si seguiva le linee di massima già esposte. L'attore si rivolgeva al convenuto chiedendogli di ammettere o negare una determinata obbligazione tra di loro. Se il convenuto replicavaaio allora la pretesa avanzata dall'attore si aveva accettata, se replicava nego si procedeva alla sfida al sacramento. Le stesse regole valgono per la fase apud iudicem. In questo tipo di azione però era compito dell'attore dimostrare le proprie asserzioni e il convenuto poteva anche restare inerte, dal momento che in ipotesi di insoddisfacente dimostrazione da parte dell'attore egli sarebbe stata assolto.
Questa distinzione è importante perché è alla base della distinzione moderna tra diritti reali assoluti (quelli che si tutelano con azione in rem, e che un tempo con la legis actio sacramento in rem) e i diritti relativi (rapporti di credito o debito con le azioni in personam).
Per le legis actiones successive c’è una lacuna che però è stata colmata anche da altri ritrovamenti, ad esempio un papiro che è stato ritrovato da Arangio-Ruiz nella metà del ‘900, non fa parte del libro ma grazie a questo papiro e ad altre fonti di questo genere al di fuori del palinsesto è stato possibile ricostruire le istituzioni di Gaio. Qui si trova la narrazione di un’altra legis actio, la legis actio per iudicis arbitrive postulationem (legis actio per richiesta di giudice o di arbitro).
LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM
La legis actio per iudicis arbitrive postulationem è successiva alla legis actio sacramento (è più recente), e ha rispetto alla precedente una grossa differenza. La legis actio sacramento era religiosa, sacrale e solenne; questa è laica , ha una minore solennità e ha delle caratteristiche di maggiore velocità , come tutte le legis actiones è esperibile soltanto dai cittadini , gli stranieri non possono pronunciare le parole solenni della legis actio ( noi sappiamo che lo ius civile è soltanto dei cives, soltanto dei cittadini). Si tratta di un 'azione di accertamento. Essa si esercitava quando: A. la lite verteva su una sponsio (forma religiosa e antica della stipulatio) B. Si doveva procedere alla divisione di un patrimonio ereditario C. Si chiedeva lo scioglimento di un matrimonio
Anche la definizione (legis actio - azione di legge), è il modo attraverso il quale tutti questi procedimenti in giudizio vengono raccontati da Gaio e passano nella nostra conoscenza, quindi , noi chiamiamo tutti questi procedimenti “legis actiones”, l’espressione legis actio è a sua volta un'astrazione, perché magari i romani dell’epoca di quando hanno inventato queste legis actiones (che noi chiamiamo così), non parlavano di legis actiones ma parlavano di agire con il sacramento, di agire per la richiesta di giudice e di arbitro, e quindi poi si arriva a questa astrazione “legis actio” che anche noi usiamo per capire di cosa parliamo senza fare un grande giro di parole. Quindi, il foglio perso nel manuale delle istituzioni integrato con un papiro ci permette di ricostruire come si agiva attraverso la richiesta di giudice.
riscossa ma con il passare del tempo divenne una formalità. Attraverso questo metodo si poteva effettuare un'azione di rivendica senza incorrere nel sacramento.
Mentre la legis actio in personam è generale e astratta, questa qui indica la causa (oportere= dovere civilistico), cioè il motivo per cui tu mi devi dare un tot. Gaio dice che la legis actio per iudicis arbitrive postulationem si può utilizzare tra i coeredi per dividere una cosa ereditaria e poi con un estensione che è stata data da una certa legge ( lex licinia ) si può utilizzare per dividere una cosa comune. E’ chiaro che quando dobbiamo dividere o una cosa comune o l’eredità non abbiamo semplicemente bisogno di un giudice, ma abbiamo bisogno di un arbitro che dovrà effettuare delle valutazioni anche di tipo economico per capire come realizzare la divisione.E’ importante notare che in questa legis actio viene indicata la causa per cui si agisce (sponsio, divisione di eredità o divisione di cosa comune), rispetto alla legis actio sacramento questa azione è più facile, è laica, è più svelta. Abbiamo una laicizzazione anche nell’ambito delle legis actiones, resta comunque la solennità.
LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM L’altra legis actio dichiarativa si chiama per condictionem (condictionem deriva dall’antico verbo latino condicere che vuol dire intimare, dare un appuntamento). Anche la legis actio per condictionem è molto semplice, ed è una legis actio ormai laicizzata. Nella legis actio per condictionem non viene indicata la causa , non dico che tu me li devi dare per la sponsio (nella legis actio per iudicis arbitrive postulationem si diceva “per la sponsio tu mi devi tot”, adesso qui si dice “tu mi devi dare tot”). La legis actio per condictionem è astratta .E’ importante notare che questa procedura, che è molto svelta e agile, viene data perché il credito è un dare una certa somma di denaro. Anche oggi se un credito è certo, liquido ed esigibile, la procedura per ottenerlo è molto più semplice e deriva da qui attraverso una serie di passaggi. Mentre nell’altra legis actio, quella per richiesta di giudice, si nominava la causa (motivo per cui agivo), qui no, posso utilizzare questa legis actio per condictionem soltanto se tu mi devi una somma certa(determinata) di denaro oppure una cosa determinata. Come procede la legis actio? Io dico davanti al magistrato che tu mi devi dare 10000 sesterzi, ti chiedo se lo confermi o se lo neghi, se lo confermi non andiamo avanti, ma se lo neghi allora l’attore dice “dal momento che lo neghi io ti convoco (condictionem)
per prendere un giudice”, è una specie di rinvio a 30 giorni per prendere un giudice, se entro il 30 esimo giorno il debitore non paga si va davanti a un giudice che guarda se è vero o no che la somma debba essere pagata. La legis actio per condictionem, dice Gaio, era stata introdotta da una legge ( lex silia ) nel III secolo a.C per i crediti di somma determinata di denaro; poi da un'altra legge ( lex calpurnia ) è stata estesa a tutti i crediti di una cosa certa, a tutti i casi in cui io creditore voglio da te debitore una cosa determinata. Siamo in un modo diverso da quello della legis actio sacramento, ormai l’economia non è più soltanto agricola, ormai c’è l’espansione di roma nel mediterraneo, ci sono i contatti con gli stranieri, è c’è un'economia di tipo commerciale, basata sul credito e sul denaro; e quindi un credito di denari già quantificato viene tutelato attraverso questa legis actio per condictionem. Gaio si chiede perchè hanno introdotto questa actio: perchè rispetto al sacramento non c’è la pena sacramenti , rispetto alla legis actio per iudicis postulationem il vantaggio è notevole perchè questa era un'azione che indicava la causa, mentre questa no, è un ’azione astratta. Non devi dimostrare la causa, è un'azione astratta, per la prima volta incontriamo nella storia un’azione astratta (III secolo a.C) per la pretesa di una somma di denaro, questo resta una cosa molto importante, ed anche oggi si cerca che la pretesa sia immediatamente quantificata in una somma certa di denaro perché anche oggi è molto più facile agire per chiedere la somma.
Le 12 tavole in particolare si occupano di processo, in particolare le prime 3 tavole. La legis actio sacramento, legis actio per iudicis arbitrive postulationem e la legis actio per condictionem sono in ordine cronologico.
LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM
La legis actio per manus iniectionem (manus iniectio) è un’ azione molto molto antica, forse è ancora più antica (o al massimo coeva) della legis actio sacramento. Nell’epoca più antica (più si va indietro meno sappiamo) probabilmente la manus iniectio era applicata contro il ladro colto in flagrante, questa è una supposizione che per la prima volta era stata avanzata da Arangio Ruiz che è stato uno dei più grandi editori e scopritori dei papiri in proposito. Il ladro colto in flagrante subiva una procedura proprio perché la flagranza del reato non rendeva necessario un accertamento, ma richiede immediatamente la procedura.
chiedere il permesso al magistrato (che autorizzava l’adductio). Si eseguiva quindi la bonorum venditio (vendita dei beni della iudicatus). La nuova tipologia di esecuzione forzata aveva carattere generale per ogni tipo di debito. Iniziava con la richiesta al magistrato da parte del creditore di autorizzare l’immissione nel possesso (missio in bona). Impossessatisi dei beni il creditore doveva stilare un inventario e renderlo pubblico per ben trenta giorni. Di seguito il «magister bonorum» (uno dei creditori) teneva l’asta secondo una lex venditionis da lui scritta e approvata dal magistrato. Le offerte dei partecipanti all’asta erano non formulate in un prezzo, ma nelle misure e nelle modalità in cui ciascun offerente avrebbe ripagato i creditori dell’insolvente.
Una volta conclusa la vendita il debitore risultava espropriato di tutti i beni e marchiato con l’infamia, trovandosi in una situazione di «morte civile».
Successivamente venne concessa la possibilità al debitore insolvente non per sua colpa di abbandonare i beni evitando l’asta e quindi l’infamia.
Se non interviene il vindex il creditore porta a casa sua il debitore legato con delle catene (se vuole vive a sue spese se no le 12 tavole stabiliscono quanto il creditore gli può dare da mangiare. Il debitore se esegue delle somme di lavoro che corrispondono al valore del debito, e il creditore lo riconosce ok, altrimenti no, ogni volta che c’è il mercato per 3 volte il creditore porta il debitore al mercato, dice quanto bisogna pagarlo e se qualcuno paga per lui e lo libera ok, o paga per lui e se lo tiene ok; se non paga nessuno o lo porta al di là del tevere e può essere venduto oppure il debitore viene ucciso. Parte delle 12 tavole stabilisce che il debitore che non ha pagato viene ucciso squartato e se il creditore si tiene una porzione di cadavere rispetto a quella che il suo credito gli darebbe pace e amen, non è un crimine.
La fonte della nostra conoscenza è Aulo Gellio, che dice che a sua volta lui l’ha saputo dagli antichi ma nessuno si ricorda che sia mai stata fatta questa cosa (tagliare a pezzi il debitore), quindi parte della dottrina leggendo queste cose dice che forse non è esattamente così la conseguenza al debitore. E’ vero che questa è la vicenda che viene narrata e che ci fa capire che più andiamo indietro nel tempo meno sappiamo, però da quello che vediamo che c'è dopo possiamo capire anche quello che c’era prima; in particolare la nozione moderna di obbligazione , già nella sua parola, ci fa pensare che in origine il concetto è un concetto materiale (debitore materialmente obbligato per), poi diventa un legame per cui il debitore deve dare o fare qualche cosa
nei confronti del debitore che ha l’aspettativa che lui esegua e il diritto di esigere se non ha realizzato il comportamento. Ricordiamo che la prigionia per debito è stata abolita molto di recente (è continuata fino alla metà del 1800), e ricordiamo che a Roma nel 326 a.C una legge ( lex poetelia papiria ) ha abolito questa prigionia del debitore. Com’era la condizione del debitore che aveva subito la manus iniectio? La sua situazione era di fatto quella di uno schiavo, ma di diritto no. Nell’ambito della famiglia romana ci sono anche delle posizioni un pochino ambigue, delle posizioni di limbo, e la posizione del debitore che ha subito la manus iniectio è proprio un limbo; infatti si dice che lui è addicto (dato al creditore come se fosse uno schiavo, ma schiavo non è).
LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM Ad un certo punto viene introdotta (dalla legge delle 12 tavole in alcuni casi particolari) un’altra legis actio, la legis actio per pignoris capionem (presa di pegno). Alcuni dicevano che questo modo di agire non era neanche una legis actio, perché sia agiva non davanti al pretore (tutte le altre davanti al pretore), poi si poteva agire anche se l’avversario non c'è (in tutte le altre ci doveva essere), posso anche agire nei giorni nefasti. Poi è prevalsa l’idea che fosse una legis actio perchè comunque nel prendere il pegno venivano pronunciate delle parole solenni.
Si poteva agire con questa legis solo in casi determinati:
- In ambito militare = un soldato che ha diritto alla sua paga e non viene pagata, ha un’azione di pegno, può prendersi una cosa del debitore come pegno per farsi dare il soldo.
- Quando i crediti hanno natura religiosa = animali venduti per sacrifici non pagati, ad esempio
- Questa legis actio veniva data dai pubblicani contro chi non pagava il vectigal. Il sistema delle imposte veniva attuato attraverso dei publicani che avevano il compito di eseguire il canone, il vectigal. Vincevano una gara di appalto, vinceva chi dava maggiore percentuale allo stato. Se i cittadini non pagano si può agire con la legis actio per pignoris capionem, il che vuol dire che il credito dell’imposta dello stato di Roma è tutelato in maniera maggiore rispetto agli altri crediti perchè il pubblicano può prendersi un pegno dal suo debitore.
Da questo piccolo villaggio Roma si espande, e quando parliamo della Roma dell’età repubblicana ormai si tratta di un mondo profondamente diverso dal piccolo villaggio rurale. L’età repubblicana inizia già dal 509 a.C fino al principato di Augusto (27- a.C), sono secoli importanti per lo sviluppo di roma, sia in senso politico (strutture repubblicane dal punto di vista costituzionale, i due consoli, l’imperium dei magistrati superiori), sia dal punto di vista economico (scambi internazionali); quindi ci sono delle opportunità di scambio che all’interno dello stesso mondo, che è il mondo romano, sono scambi con soggetti stranieri, non sono cives (cittadini). Questa espansione (prima di tutto economica e poi politica) comporta anche una grande modificazione dal punto di vista culturale; si diffonde l’uso della scrittura. Mentre prima (piccolo mondo di cives) il processo per ligilationes è un processo solenne ed è un processo orale che si colloca nell’alveo di quella civiltà originale tipica del mondo più antico; ecco che adesso abbiamo una civiltà in cui compare la scrittura. Se io devo comunicare qualche cosa, anche in ambito processuale, disponendo soltanto dell'oralità, la mia comunicazione è effettuata in modo molto limitato; io devo rappresentare graficamente (con una scenetta, con dei mimi) qualcosa e quindi il processo della legis actio sacramento è un processo fatto di parole fisse e solenni ma anche di gesti. Rappresentare per gesti la realtà ha dei limiti, in particolare è difficile se non impossibile, rappresentare la realtà nella sua concatenazione storica (la mia pretesa di adesso, che cosa c’era dietro, che cosa mi aspetto dopo). Inoltre, gli stranieri non possono partecipare alle legis actiones; ormai si ritiene che nemmeno i latini prisci (più antichi che avevano anche ius commercii) potevano partecipare alle legis actiones. Se un romano cittadino acquistava qualcosa da un latino, o vice versa, o si faceva promettere o prometteva a sua volta a un non cittadino non aveva strumento di difesa. E’ un'evoluzione anche di tipo culturale (compare la scrittura, ci sono le prime scuola elementari pubbliche per i ceti più abbienti, inizia ad esserci una formazione che insegna a scrivere nelle scuole, nel 420 a.C ci è anche la prima rappresentazione di un dramma teatrale in latino a Roma).
Per capire il passaggio dal processo per legis actiones al processo formulare dobbiamo tenere presente tanti fattori sociali che ricadono poi nell’ambito del diritto. Espansione economica (mondo in cui l’economia non è più solo di pastorizia e agricola ma è forte nel commercio internazionale, ormai tutto il mondo mediterraneo è coinvolto in questi continui scambi con roma).
Si diffonde l’uso del latino scritto , si diffonde la scrittura, si diffonde una cultura di tipo scritto che passa anche attraverso i libri; non abbiamo più solo i pochi mores maiorum scolpiti nelle 12 tavole ma abbiamo una grossa diffusione della cultura scritta. Quando nel ‘79 a Pompei c’è stata l ’eruzione del vesuvio ha comportato la possibilità di ricostruire esattamente come erano le cose a quel tempo e quali documenti avevano. La diffusione della scrittura è importante perché “la scrittura ristruttura il pensiero”. E’ molto interessante che sia stata una rivoluzione di questo tipo a determinare altre rivoluzioni. Ora mondo sta cambiando per pandemia, aumento uso social e internet; all’epoca mondo stava cambiando per avvento della scrittura.
Il processo romano di questa epoca diventa il processo formulare , il processo per formulas, il processo classico; che permane anche nell’età imperiale successiva. In tutto il mondo allora conosciuto il diritto è il diritto romano, e il processo formulare è il processo privato in vigore nella massima espansione di roma.
Come regolamentare i rapporti in un mondo del genere? I romani avrebbero potuto regolamentare per legge, invece non è stato così. Il processo formulare (processo dell’età preclassica e classica) si fonda su l'editto del pretore peregrino.
Nella Roma repubblicana, la carica suprema era quella dei consoli (2), e sotto ai consoli le diverse cariche magistratuali inferiori. Ciò che caratterizza queste magistrature è l’imperium. Che cos’è l’imperium? In italiano la traduzione è “potere di comando” assistito dalla forza, i consoli hanno imperium, anche il pretore ha l'imperium (anche se è un gradino inferiore rispetto al console). E’ un potere di comando, quindi di esprimere la volontà dello stato. Magistrato con imperium è dotato anche della coattività per far rispettare tale volontà. L’imperium è il potere, potere di comando perchè è assistito dalla forza militare. Questo potere di tipo militare incontra dei limiti costituzionali , che sono per esempio la provocatio ad popolum (la norma prevedeva la possibilità che la pena capitale di un condannato a morte potesse essere trasformata in altra pena se così stabilito da un giudizio popolare) (i romani andavano molto fieri di questo lo consideravano come un grande elemento di tutela del cittadino rispetto allo Stato) (nel processo pubblico
