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Diritto romano 14/10/
IL PROCESSO — parte 2
Distinzione tra azioni dichiarative ed esecutive
Noi moderni distinguiamo tra azioni dichiarative ed azioni esecutive. I Romani, invece, non facevano questa distinzione e non pensavano alle conseguenze che, oggi, noi traiamo da queste azioni.
L' azione dichiarativa è un'azione con la quale si accerta un determinato status formalmente da parte di un'autorità pubblica preposta a questo compito, come ad esempio un giudice. Il giudice accerta (dichiara) che Tizio è debitore di Caio: è una dichiarazione di una certa situazione, della spettanza di un certo diritto.
L' azione esecutiva si incarica, invece, di modificare la realtà in maniera conforme a seguito della sentenza dell'azione dichiarativa.
Esempio : un giudice condanna qualcuno a pagare 100 euro (azione dichiarativa); con l'azione esecutiva si mette in pratica quanto dichiarato, modificando concretamente la situazione patrimoniale in modo che corrisponda alla dichiarazione fatta in sede giudiziale.
Nella nostra concezione moderna, un'azione esecutiva non può aver luogo prima che ci sia stata un'azione dichiarativa : prima si accerta quello status mediante sentenza, e poi si provvede a intervenire nella realtà nei limiti dell'ordinamento.
Nel diritto romano, invece, abbiamo delle azioni esecutive che possono essere esperite anche senza un'azione dichiarativa precedente : si passa quindi direttamente all'esecuzione, saltando la fase di accertamento giudiziale.
Questo avveniva perché nell'antica società romana c'era un controllo sociale molto spinto e profondo. Soprattutto quando la comunità era piccola, tutti sapevano che il fondo Corneliano apparteneva a Tizio, e quindi si poteva procedere direttamente all'esecuzione senza passare attraverso una sentenza dichiarativa che accertasse formalmente questo fatto, già noto a tutti.
A confermare ciò abbiamo testimonianze che dimostrano che non c'è sempre stata questa distinzione netta come noi oggi la percepiamo.
Azioni in rem e azioni in personam
Questa è una differenza fondamentale da tenere a mente, dopo aver chiarito la differenza tra azione dichiarativa ed azione esecutiva.
L' azione in rem tutela un diritto reale , che è un diritto assoluto, opponibile erga omnes (contro tutti).
L' azione in personam tutela un diritto di credito , che non è opponibile erga omnes ma solo nei confronti della persona specifica verso la quale ho un'obbligazione derivante da contratto o da illecito.
Teniamo a mente queste due grosse partizioni:
● Dichiarativa vs esecutiva. ● In rem vs in personam.
Legis actiones in rem
Tutte le azioni che studieremo avranno dei nomi in latino da imparare a memoria: ovviamente è importante ricordare soprattutto il contenuto.
1. Legis actio sacramento
La legis actio sacramento è la più antica azione dichiarativa. E forse non è la più antica tra tutte le legis actiones , dato che potrebbe esserlo la legis actio per manus iniectionem.
Il termine sacramentum in latino significa "giuramento", e quindi questa è una legis actio che si fonda su un sacramentum. È un'azione antica quanto il processo stesso, quindi è nata in contemporanea con esso.
Della legis actio sacramento esistono due articolazioni :
● Una in rem (per tutelare diritti reali, come la proprietà) ● Una in personam (per tutelare obbligazioni)
La legis actio sacramento in personam ci è giunta con scarse notizie. Le poche informazioni che abbiamo derivano dalle Institutiones di Gaio che, quando arriva al momento della spiegazione della legis actio sacramento in personam , presenta delle lacune. Per questo motivo siamo più informati riguardo alla legis actio sacramento in rem.
2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem
Una seconda legis actio dichiarativa, più recente rispetto alla prima, è la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Con questa azione si chiede, si fa la postulatio di un iudex o di un arbiter. Quindi, si chiede o si postula un giudice o un arbitro.
3. Legis actio per condictionem
La terza legis actio è la legis actio per condictionem , che è apparsa verso la seconda metà del II secolo a.C.
che non conosciamo con precisione. Siamo a conoscenza solo del fatto che incrociavano le braccia : è un simulacro della lotta, un modo con cui si capiva chi avesse ragione prima dell'avvento del processo, ed è una testimonianza della violenza che permeava il processo.
Cicerone riferisce che le parti andavano nel fondo (il terreno contestato) e incrociavano le braccia. Se l'oggetto non era trasportabile, come una casa, prendevano un simulacro come una tegola, e poi tornavano in iure (davanti al magistrato).
Questa descrizione rappresenta una fase matura del manum conserere , perché probabilmente nella fase più antica il magistrato si recava assieme alle parti sul posto, mentre in epoca più tarda non era più così: il magistrato si limitava ad autorizzare le parti attraverso la pronuncia delle parole "in ire iubeo" (ordino di andare).
La particolarità della legis actio sacramento : vindicta e contravindicatio
La legis actio sacramento ha una particolarità rispetto alle altre azioni. In tutte le altre azioni esistono un attore e un convenuto ben distinti: il primo attacca mentre l'altro si difende, negando.
In questa legis actio , invece, non esiste questa distinzione netta tra attore e convenuto. Ciò che avviene è una vindicatio : una rivendicazione di un diritto reale da parte di una prima persona, e una seconda rivendicazione da parte della seconda persona.
Quindi, il convenuto non può assumere un atteggiamento passivo limitandosi a negare, ma deve essere anch'egli aggressivo. Dopo che l'attore ha affermato "È mia", il convenuto deve anch'egli dire "È mia": in tal modo sta facendo una contravindicatio (contro-rivendicazione).
Per questa ragione, in questa azione attore e convenuto si trovano su un piano formale di parità.
Chi è l'attore e chi è il convenuto?
Come si stabilisce allora chi è l'attore e chi è il convenuto, se sono su un piano di parità?
L'attore è semplicemente chi parla per primo, il convenuto è chi parla per secondo.
Gaio ci dice che il convenuto viene chiamato adversarius (avversario), proprio perché è quello che rivendica per secondo. Questo ci fa capire che in questa azione non abbiamo la distinzione tradizionale tra actor (attore) e reus (convenuto): qui il reus diventa un adversarius.
Le parole solenni della vindicatio
La legis actio sacramento richiede la pronuncia di parole solenni. Siamo consapevoli della sacralità di queste parole ancora prima del modus agendi (il modo concreto di agire).
Queste parole devono essere pronunciate ritualmente ed esattamente , perché altrimenti si perde la lite. E per il principio della consumazione processuale, non si può più riproporla.
Il contenuto della formula di rivendicazione
Non dobbiamo sapere le parole in latino a memoria, ma dobbiamo conoscerne il senso:
"Dico che questo uomo è mio in base al diritto dei Quiriti"
Analizziamo la formula:
● "Homo" = uomo (se si rivendica uno schiavo) oppure la cosa in questione ● "Meum esse" = è mio ● "Ius Quiritium" = diritto dei Quiriti (la parte più antica dello ius civile che, in questo contesto, è assimilabile allo ius civile stesso)
L'attore deve quindi fare una formale affermazione di appartenenza basata sul diritto dei Quiriti. Davanti al magistrato, dichiara che la cosa (o la persona, se è uno schiavo) è sua in base al diritto dei Quiriti.
La formula usa la prima persona : questo si vede dall'uso di "aio" (io affermo - devo pronunciarla io in prima persona).
La continuazione della formula: "secundum suam causam"
Poi l'attore continua affermando: "secundum suam causam".
Su questa espressione esistono due interpretazioni :
- Prima interpretazione : significa "davanti al giudice"
- Seconda interpretazione : significa "nella situazione giuridica che gli è propria" - quindi rivendica perché ne è proprietario, nella condizione giuridica che gli appartiene
Il professore preferisce la seconda soluzione.
Dopo aver pronunciato queste parole, l'attore conclude dicendo:
"In conformità delle parole che ho detto (dicta vindicta), impongo" - cioè "vindictam impono"
Mentre pronuncia queste parole, tocca con la bacchetta ( vindicta ) l'oggetto della controversia.
Cos'è la vindicta? È una bacchetta che simbolicamente rappresenta il prolungamento della mano. Toccare qualcosa con la bacchetta indicava l'appartenenza, la proprietà.
Il pretore riconduce quindi la situazione a uno stato pacifico, ma siamo ancora in una condizione di stallo, di parità.
A questo punto l'attaccante (il primo rivendicante) si riattiva e pronuncia una nuova formula:
"Postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris"
Ovvero: "Ti postulo (chiedo formalmente) di dire in base a quale ragione giuridica hai rivendicato"
L'attore chiede quindi per quale causa (ragione giuridica), in base a cosa, l'avversario ha affermato che la cosa è sua.
L'altro (il convenuto, l' adversarius ) risponde in maniera diversa dalla precedente formula. Deve dire:
"Ius feci"
Questa espressione può avere due significati :
- Interpretazione formale : "L'ho fatto secondo il rito", cioè secondo il rito prescritto dai pontefici (ho seguito correttamente la procedura)
- Interpretazione sostanziale : "L'ho fatto perché ho un diritto", ovvero "ho ragione io e lo saprai solo davanti al giudice"
Il risvolto di questa risposta poteva quindi essere sia formale che sostanziale.
Poi il convenuto completava affermando:
"Sicut vindictam imposui"
Cioè: "Come ho imposto la bacchetta" (come ho compiuto il gesto rituale)
Questa risposta riportava nuovamente la situazione in uno stallo.
L'attaccante, allora, dice che dal momento che il convenuto ha rivendicato ingiustamente , ovvero iniuria : in- è un prefisso negativo, quindi è cosa fatta contra ius (contro il diritto).
Iniuria certamente significa anti-giuridicità, ma ha anche altri significati: può indicare un delitto, un delitto in iure (nel diritto), l'offesa, la contumelia (oltraggio). Ha pertanto più significati.
Quindi l'attore doveva dire: "Hai rivendicato ingiustamente, iniuria" (non conforme al diritto).
Dopo questa affermazione, provocava una scommessa , un sacramentum , corroborata da un giuramento che aveva come oggetto una somma di denaro:
"Scommettiamo che ho ragione io?"
La scommessa funzionava così:
● Se la lite aveva un valore superiore a 1000 assi , la scommessa aveva per oggetto 500 assi ● Se la lite aveva un valore inferiore a 1000 assi , la scommessa aveva per oggetto 50 assi
( L'asse era la moneta effettivamente usata dai Romani, mentre il sesterzio era una moneta contabile. La spesa normale si effettuava con gli assi. La moneta in Roma apparve molto tardi, verso la metà del IV secolo a.C., perché prima si usava il raudusculum, un pezzo di bronzo grezzo. Un asse pesava 360 grammi.)
Fare una causa era quindi un atto molto impegnativo : se perdevo la lite, perdevo una somma consistente.
Questa somma veniva, alle origini, depositata da entrambe le parti nel tempio di Saturno , dove si trovava l' aerarium (il tesoro pubblico, il patrimonio romano).
All'esito del processo:
● Chi vinceva la lite riprendeva la sua summa sacramenti ● Chi perdeva la perdeva definitivamente: la sua somma veniva incamerata dalla Res Publica , che guadagnava da queste liti temerarie
La scommessa era bilaterale , quindi l'attore provocava il convenuto a scommettere una somma di denaro, e il convenuto faceva lo stesso affermando "Anch'io ti provoco" e faceva la scommessa con l'attore. Pertanto scommettevano entrambi e poi depositavano entrambi nel tempio di Saturno la loro somma di denaro.
Il perdente perdeva sia l'oggetto della lite sia la somma scommessa.
Dopo questa scommessa le parti venivano rimesse dal pretore al giudice : la lite era ormai delineata, i patti erano chiari. Sarebbe stato il giudice a decidere.
Davanti al giudice venivano esibite le prove della giustezza dell'uno e dell'altro, e il giudice avrebbe deciso in base alla correttezza del giuramento dell'uno e dell'altro. Ricordiamoci che il giuramento è un atto sacro (dato che ci sono gli dei di mezzo) e i Romani non avrebbero spergiurato sapendo che gli dei li avrebbero colpiti.
Quindi, se il giuramento di A fosse risultato giusto, allora A poteva riprendere la sua somma e B doveva dare ad A l'oggetto della lite, perché il giuramento di B era risultato infondato. Inoltre, B perdeva la sua somma depositata.
● Le somme del sacramentum ● La promessa delle vindiciae
dovevano essere prestate entro 30 giorni dal termine della fase in iure : altrimenti il processo sarebbe stato nullo.
Nota : Nel manuale c'è un'informazione non corretta, ovvero che la lex Pinaria avrebbe stabilito 30 giorni per l'assegnazione del giudice, cioè che le parti avrebbero avuto 30 giorni per presentarsi davanti al giudice. Nessuna fonte ne parla, ma è presente nei manuali: la ricordiamo così e amen.
Applicazione generale
Questa è una legis actio in generalis , ovvero applicabile per qualsiasi pretesa: sia per un diritto reale che per un diritto di credito.
Sulla legis actio sacramento in personam sappiamo molto poco, ma la possiamo ricostruire per deduzione dalla legis actio per condictionem : si tratta di una deduzione degli storici.
Legis actio per iudicis arbitrive postulationem
È una lex specialis , cioè non si poteva esperire in tutti i casi ma soltanto in alcuni casi particolari indicati dalle leggi o dalle fonti normative che l'avevano istituita. Quindi, questa legis actio poteva essere utilizzata solo quando determinate norme avevano stabilito che si potesse agire attraverso questo modus agendi ; altrimenti si usava la legis actio generalis (la sacramento ).
In questa azione si chiede la nomina di un giudice ( iudex ) o di un arbitro ( arbiter ).
Qual è la differenza?
● Il giudice è un privato cittadino che può non avere alcuna conoscenza specifica del diritto, nessuna competenza particolare ● L' arbitro è una persona con competenze tecniche specifiche : può essere un geometra, un agrimensor (agrimensore) che misura i campi e ne determina l'ampiezza
A seconda della lite che si vuole presentare, si sceglie l'uno o l'altro.
In quali casi si poteva agire con questa legis actio****?
1. Crediti da sponsio
Quando qualcuno mi aveva promesso una certa somma di denaro attraverso la sponsio.
Perché si preferiva questa azione? Perché era più agile, più veloce, non richiedeva il deposito di quegli assi nel tempio di Saturno, ed era quindi preferibile dalle parti.
Però la si poteva usare solo se il credito derivava da sponsio : se il credito derivava, ad esempio, da una compravendita, non si poteva usare questa azione e bisognava ricorrere alla legis actio sacramento in personam.
Cos'è la sponsio****? È una promessa solenne che nasce con uno scambio verbale attraverso il verbo spondeo (prometto solennemente).
2. Azioni divisorie
Sono le azioni con le quali si chiede la divisione di un insieme che attualmente si trova a essere indiviso (si chiama così ancora oggi). Sono tre :
a) Divisione dell’eredità - actio familiae erciscundae : per dividere il patrimonio familiare. Le Dodici Tavole stabilirono che si potesse usare questa procedura.
b) Divisione della cosa comune - actio communi dividundo : fu permesso agire con questa azione (da una lex Licinia ) per la divisione della res communis , una cosa che aveva molteplici titolari. Quando c'erano più comproprietari, si procedeva a una divisione giudiziale. Questo avveniva, ad esempio, con:
● Un'eredità ● Una cosa comprata insieme ● Beni di soci ● Uno schiavo in comproprietà
c) Regolamento dei confini - actio finium regundorum : per individuare esattamente i confini dei fondi. Non sappiamo quale provvedimento normativo permise di usare questa azione.
Questa azione può sembrare di secondaria importanza oggi, essendo la nostra una società terziaria, ma a Roma la ricchezza proveniva fondamentalmente dai terreni. Le liti più frequenti riguardavano i terreni perché i confini erano fonte di continui conflitti: "Mi hai rubato delle pecore", "Hai spostato il confine", ecc. Questa azione era quindi estremamente importante.
Come funzionava la procedura?
Funzionava con certa verba da pronunciare in maniera rigida da parte dell'attore, altrimenti non c'era attivazione del processo.
L'attore doveva fare un'affermazione:
"Aio te mihi dare oportere" (per crediti da sponsio )
Ovvero: "Dico che tu mi devi dare [una certa somma] in base alla sponsio "
Il termine oportere indica un' obligatio di tipo civile che vincola l'altro soggetto.
Si poteva agire con la condictio solo se l'oggetto era determinato ; se era indeterminato, non si poteva usare questa azione.
Esempio : un cavallo specifico (determinato) sì, "una pittura qualsiasi" (indeterminato) no.
Come funzionava la procedura?
La condictio era ancora più semplice rispetto alla legis actio per iudicis arbitrive postulationem , perché consisteva in un'affermazione che una delle parti faceva, pretendendo che l'altro fosse suo debitore:
"Dico che tu mi devi dare 10.000 sesterzi e chiedo se confermi o neghi"
Se il convenuto confessava , la procedura terminava immediatamente (come nelle altre azioni).
Se negava , interveniva un'altra formuletta con la quale l'attore convocava il convenuto davanti al giudice trascorsi 30 giorni.
Condicere significa "intimare", quindi l'attore diceva: "Ti intimo di presentarti davanti al giudice entro trenta giorni".
I 30 giorni: tempo per prepararsi
Questi sono gli stessi 30 giorni previsti nella legis actio per iudicis arbitrive postulationem per la nomina del giudice o dell'arbitro. Alcuni pensano che fossero stati istituiti dalla lex Pinaria.
Perché 30 giorni? Si dava un termine per dare tempo al convenuto di:
● Raccogliere le prove da mostrare al giudice ● Cercare testimoni ● In caso si rendesse conto che avrebbe perso, raccogliere il denaro da restituire
Le conseguenze della perdita della lite erano pesantissime , quindi era importante avere tempo per prepararsi.
Dopo i 30 giorni, il convenuto doveva presentarsi ed esibire le prove davanti al giudice.
L'innovazione fondamentale: l'astrattezza processuale
Il passo avanti più importante di questa legis actio era l' astrattezza processuale : non era obbligatorio indicare la causa (il rapporto giuridico) in base alla quale si agiva nella formula.
Bastava indicare l' oportere (l'obbligo):
"Tu devi darmi cento euro, neghi o non neghi?"
Questo è diverso dalla legis actio per iudicis arbitrive postulationem , dove se il credito non derivava da sponsio non si poteva attivare l'azione.
Cosa significa "astrattezza"?
Significa che una ragione giuridica in base alla quale chiedevo il pagamento doveva esistere , ma non dovevo indicarla nella formula pronunciata davanti al magistrato.
Ovviamente dovevo poi dirla quando parlavo con il giudice , mostrando anche le prove e spiegando per quale ragione stavo chiedendo che accertasse quel determinato oportere.
I vantaggi pratici
Questo rendeva il tutto molto più malleabile : se non ero sicuro che il mio credito derivasse da compravendita o da un altro rapporto, intanto affermavo l' oportere (l'obbligo) e poi, in quei 30 giorni , pensavo alla strategia processuale migliore.
Questo è molto più moderno delle altre azioni, pur mantenendo la rigidità tipica delle legis actiones. Avevo uno spazio di manovra che poi avrei ricalibrato con le prove davanti al giudice.
L'ampio campo di applicazione
La condictio aveva uno spettro di azione molto ampio. La troviamo usata per sanzionare:
● Il pagamento non avvenuto di debiti ● Il furto ( condictio furtiva ) ● I contratti
Infatti, nel linguaggio giuridico romano:
● Le azioni in personam si chiamano condictiones ● Le azioni in rem si chiamano vindicationes
