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Bioetica e biodiritto
Tortura o democrazia. La storia, l'abolizione, la tentata riabilitazione di un crimine contro
l'umanità
Conoscenze e abilità da conseguire Il corso intende approfondire i principi, i valori e gli argomenti morali e giuridici fondamentali per una bioetica critica e un biodiritto democratico. Al centro saranno tematiche rilevanti per un’etica pubblica e per una deliberazione democratica sfidate da scelte politiche globali e da dilemmi morali connessi ai sempre nuovi confini del sapere scientifico e tecnologico. Contenuti Il corso sarà dedicato una delle più controverse “pratiche giudiziarie”, pene o crimini ancora oggi in discussione nello scenario internazionale: la tortura. Il corso muoverà dallo studio del capolavoro di Cesare Beccaria Dei delitti e delle pene. Il saggio dell’illuminista lombardo svolse un ruolo cruciale nel dibattito settecentesco per la riforma del sistema penale, per la messa in discussione di pene eccessive (su tutte la pena di morte) e per l’abolizione del crimine estremo della tortura, sulla base della difesa del principio della certezza del diritto in connessione con il principio di equità. A partire dal commento al testo beccariano si approderà alla recentissima discussione sul crimine di tortura, se ne approfondirà la definizione e se ne discuteranno le argomentazioni presentate da numerosi autori impegnati a perorarne la compatibilità con un sistema giuridico-politico democratico. Il crimine di tortura è un caso paradigmatico per riflettere su cosa possa dirsi "diritto" e per comprendere quanta violenza il diritto sia in grado di "sopportare". La tortura genera un trauma psicologico dalla matrice anche sociale, il quale per questa sua specificità esibisce il significato profondo e l'importanza decisiva del fare i conti con l’effettiva natura di uno stato di diritto democratico e delle forme massime di violazione della dignità dell’uomo. Testi/Bibliografia § Libri di testo (obbligatori):
- Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene , Feltrinelli, Milano (o qualsiasi ristampa successiva).
- Françoise Sironi, Persecutori e vittime. Strategie di violenza , Feltrinelli, Milano 2001.
- Marina Lalatta Costerbosa, Il silenzio della tortura. Contro un crimine estremo , DeriveApprodi, Roma 2016. Un libro a scelta tra i seguenti:
- Henry Alleg, Tortura , Einaudi, Torino 1956 (o qualsiasi ristampa successiva).
- Jean Améry, Intellettuale a Auschwitz , Bollati Boringhieri, Torino 2011.
- Friedrich von Spee, Cautio criminalis. Caccia alle streghe, Salerno Editrice, Salerno 2004.
- Pietro Verri, Osservazioni sulla tortura (qualsiasi edizione purché integrale)
- Alessandro Manzoni, La colonna infame (qualsiasi edizione purché integrale) § SITI CON MATERIALI UTILI: http://www.governo.it/bioetica/ Âhttp://ec.europa.eu/research/biosociety/bioethics/bioethics_ethics http://bioethics.georgetown.edu/pcbe/ [http://www.governo.it/bioetica/%20%C3%82%C2%8Ehttp://ec.europa.eu/research/biosociety/bioethics/bioethics_ethics%20http://bioethics.georgeto wn.edu/pcbe/] Lezioni corso 2023/ 21/09 – Lezione 1 Negli anni ’80 c’è un primo momento in cui ci si pone il problema della liceità o meno di metodi di interrogatorio vicini alla tortura. Durante un comitato israeliano si apre il dibattito sulla compatibilità o meno tra tortura e democrazia. È a partire, però, dall’ settembre 2001, a seguito dell’attentato alle torri gemelle, che il dibattito si apre ufficialmente e che inizia ad avere un successo sul piano mediatico, politico, accademico, ecc.
- Il principale quesito è: è possibile che il diritto democratico possa contenere e accettare la tortura? Questo è un dubbio che ha avuto successo anche sul piano teorico-accademico, dove si mobilitano importanti figure, soprattutto negli Stati Uniti, in Germania e anche in Italia, a favore della riabilitazione della tortura nei paesi democratici. Il sociologo Numan , durante una conferenza tenuta ad Heidelberg tra gli anni ’80 e 2000, afferma che nessuno Stato può avere norme che sostengano o comprendano la tortura (sarebbe come dire che dipende dalle circostanze, che non ci sono limiti). Il punto qui è capire se si può rimanere in democrazia pur tollerando la tortura; non tanto che la tortura porta a trasformare la democrazia in altro (cosa che può accadere se le normative prendono altre direzioni: questo è il paradosso della democrazia). A livello teorico è più difficile dimostrare che la democrazia può comprendere la tortura. In una società democratica “Dei delitti e delle pene” è un testo cardine per garantire i diritti democratici. La tortura è un tema morale, giuridico e politico. Trattare questo tema come un problema solo giudiziario è stato un dato di fatto e un modo per poter evitare di dire le ragioni esterne (politiche, morali) che mi portano ad avere un parere. È utile NON dire le ragioni politiche e morali, perché queste non giustificherebbero l’atto, mentre se la ragione è giuridica (per es. in guerra) posso giustificare l’atto. Perciò va sempre tenuto chiaro che, da ora, quando si parla tortura vanno espresse anche le questioni morali e politiche. (Beccaria lo aveva già ben chiaro)
>Che cos’è la tortura? Non è solo coercizione di un’autorità su un individuo (che ne è una forma, ma è anche qualcosa che avviene in altri contesti, per es. a scuola), ma questa presenza di un altro individuo che ha l’intenzione di agire su un altro è NECESSARIA. Non si può chiamare tortura altro tipo di violenza, di pari gravità, ma generata non da un singolo e penetrante senza alcuna intenzionalità diretta (per es. tramite i media, la violenza nascosta, mentale che si provoca). 22/09 – Lezione 2 Slides dei testi:
- Dei delitti e delle pene : il testo di Beccaria esce anonimo a Livorno (dove era possibile far uscire questo tipo di testi) nel 1 764.
- Osservazioni sulla tortura di Pietro Verri
- pagine de Il Café : quello che accade all’altezza di quegli anni sta dentro un momento storico che ha maturato coordinate di principio, che rendono comprensibile/ricevibile, rispetto all’opinione pubblica, idee profondamente diverse da quelle che sono lo status quo giuridico e politico. Vi è anche un intento che prende sul serio l’opinione pubblica. Nel documento di presentazione de Il Café (1761) viene detto che la pubblicazione di Beccaria ha senso (e se non viene letta si chiude). Si vuole fare propria l’ideale della sovranità popolare/democrazia/partecipazione – il progresso si può dare se le idee circolano. Abbiamo una rappresentazione articolata e coerente di un certo concetto del diritto. È una fotografia del diritto per come il diritto è stato, da un certo momento in avanti, inteso nei paesi democratici. È molto importante, anche quando si ragione di tortura, contestualizzare storicamente quanto si afferma. Una delle inside principali è data dalla decontestualizzazione, generalizzazione. Ci sono molti pregiudizi in questo contesto di discorso: un passato barbaro e violento nel quale si torturava, poi con il passare dei secoli si è generato un progresso: si è torturato di meno e ne sono cambiate anche le modalità (meno brutali). →Questa rappresentazione è molto frequente: non solo nel senso comune, non è vero che nel passato (es. medioevo) si torturava e poi si è proseguiti con il torturare sempre di meno. È FALSO.→ Ciò ha molto a che fare con il diritto/l’ordine giuridico/la cultura giuridica.
- Per esempio, nella Roma antica la tortura era eventualmente accettabile per i non-liberi.
- L’età che viene rappresentata come la più violenta e antiquata è il Medioevo, eppure non la tortura non era frequente. Non che non ci fosse la violenza, anzi. Un altro mito è quello per cui si dice che vi sia stato un progresso sul piano operativo: riconoscere la tortura come parte integrante di un sistema giuridico e politico è un progresso. Perché? Perché si parla di tortura bianca: psicologica, moderata, … Anche questo è un convincimento diffuso:
- è vero sul piano fenomenico, le mie competenze mi permettono di distruggerti senza sfiorarti. Però ti sto distruggendo, anche se il metodo è del tutto irrilevante. La tortura è una forma estrema di violenza peculiare che non riconduciamo a uno strumento specifico piuttosto che ad un altro; quindi, ha poco senso ragionare in questi termini. =>In altre parole: la tortura è tortura. Ed è tanto più efficace non quanto più è cruenta, ma è efficace quanto più è distruttiva. La definizione di tortura è parte integrante della riflessione sulla tortura e della comprensione di come sia stata possibile e dell’eventuale compatibilità della tortura con la democrazia. Quindi, sgomberiamo anche il campo da questo pregiudizio. Leggiamo ora alcuni luoghi tratti da testi diversi prima del secolo dei Lumi:
- Avvertimenti cristiani , di Argisto Giuffredi. Scrive contro la tortura e contro la pena di morte Le osservazioni sulla tortura di Beccaria non si risolvono necessariamente in osservazioni su un crimine, ma sono osservazioni su ciò che noi oggi definiamo essere un crimine, le quali vanno insieme a un certo modello/concetto di diritto. →Questo è un punto fondamentale. Cioè, non abbiamo in gioco solo un segmento di Codice penale, in questo testo Beccaria non ci presenta soltanto elementi di progresso giuridico, ma rivoluziona il modo di guardare al diritto (un altro modello di diritto che non si sostituisce al precedente ma si presenta in alternativa al precedente). Questa riflessione la si riesce ad afferrare se la si riporta in un terreno del concetto di diritto. La posta in gioco non è solo condannare o no la tortura, o concepire un certo modo del torturare. Se accetto che questa riflessione chiama in causa molto di più, cioè il concetto di diritto, allora il dibattito si fa molto più serio e non riguarda più solo la tortura, ma è come aprire un vaso di pandora perché sto chiarendo come definire il concetto di diritto (democratico? Lo si può rivedere). Se io ritengo che la tortura non sia accettabile, lo dico perché ho una certa idea di diritto. Non è un tema tra gli altri, ma è un tema carico di tutta questa posta. Il filosofo del diritto Bruce Ackerman nel 2006 pubblica un libro in cui denuncia la pericolosità che stava accadendo negli USA (dopo il crollo delle torri gemelle). Ackerman denuncia la tortura come una delle cose più pericolose al mondo; se neppure la Corte suprema tutela lo Stato di diritto il rischio è massimo: non si sta toccando solo il corpo di quella persona, ma lo scheletro della società democratica. Uno dei vincoli generali di ogni ordinamento giuridico, indipendentemente dal contenuto, è la COERENZA. Se io accetto di aprire il discorso, sto dicendo che posso entrare in contrasto con la ratio dell’intero sistema, e se la tocco la posso cambiare. || =Un discorso sulla tortura e sulla sua legittimità o meno si porta dietro un discorso sul concetto di diritto. Prima di tutto questo, nella storia di cui ci occuperemo a partire dalla prossima settimana non c’è esplicita consapevolezza, ci sono intuizioni profonde. Nel testo di Beccaria non troverete scritto “la teoria del diritto democratico”, il termine “democrazia” è anche carico di significati, ci sono diversi modi di intenderla.
=La tortura è sicuramente giudiziaria, non solamente. Quando nel contesto democratico si ragiona di tortura?
- Carmela Russo Ruggeri, Quaestiones ex libero homine. La tortura degli uomini liberi nella repressione criminale romana dell’età repubblicana e del I secolo dell’Impero , 2002. Testo che approfondisce la tortura degli esseri non liberi.
- John H. Langbein, Torture and the Law of Proof, Europe and England in the Ancien Régime , 2006.
- Brian P. Levack, La caccia alle streghe in Europa agli inizi dell’età moderna , 2008. Su Spee, Hegel nelle Lezioni sulla filosofia della storia fa esplicito riferimento: “ Contro i processi alle streghe il padre Spee, un nobile gesuita (a lui risale anche una raccolta di splendide poesie sotto il titolo A gara con l’usignolo), compose uno scritto, dal quale s’impara a conoscere tutta la terribilità della giustizia criminale in questi casi. La tortura, che avrebbe dovuto essere applicata una sola volta, veniva proseguita fino a ottenere la confessione. Se la persona accusata perdeva i sensi durante la tortura, si diceva che il diavolo le avesse dato il sonno; se cadeva in convulsioni, si diceva che fosse il diavolo a riedere dentro di lei; se avesse resistito con tenacia, sarebbe stato il diavolo a darle forza .” (Hegel, Lezioni sulla filosofia della storia , trad. it., Laterza, Roma-Bari, 2003, p.347) Uno dei nostri obiettivi è dimostrare (argomentativamente) come la tortura non sia compatibile con lo Stato di diritto. Questo con Montaigne non si riesce a fare, e non si poteva fare, era impossibile. Quali sono gli elementi che già erano vistosi all’epoca? > Spee ,50(1630-31): “ Per quanti sono i roghi innalzati dai principi, non saranno mai abbastanza, a meno di non ardere ogni cosa. Sconvolgono le loro terre peggio che per una guerra, senza risultato.” A volere quei roghi sono i principi, c’è una loro volontà di alimentare la messa al rogo delle streghe e denuncia l’inefficacia di questo strumento, perché non basterà mai, non produce nessun risultato. Sconvolge inutilmente. Il rapporto perverso della tortura con la verità si presenta come accesso privilegiato alla verità, ma ha la forza di far apparire vera la menzogna e di diffondere la menzogna e farla percepire come vera. Altri passaggi del testo di Spee: “ Qualora questi ultimi (“giudici”) avessero considerato questa rasatura come necessaria, l’avrebbero affidata a persone dello stesso sesso, trattandosi di una pratica vergognosa ”.
- qui Spee mette in relazione il tipo di supplizio con il tasso di distruttività dei suoi effetti. Spee vede la pervasività, in termini di sofferenza inflitta, che la tortura riesce ad avere, anche in assenza di dolore. Non necessariamente il dolore estremo sul corpo, ma anche quello interiore. “ Dal momento che la tortura è pratica crudele e pericolosa, ne consegue che, qualora sia possibile raggiungere lo stesso risultato per altre vie piuttosto che attraverso la tortura, mai esente da pericoli, queste vanno afferrate a piene mani ”
- Spee intuisce un argomento potente contro i sostenitori della tortura. “ L’infamia procura allo Stato un male maggiore del bene che si può sperare di ricavarne dall’altra parte. In guerra, si perde solo la vita, non l’onore. Qui, invece, si perdono entrambi e in modo gravissimo: infatti, intere famiglie vengono disonorate per sempre”.
- argomento dell’infamia ritornerà anche in Beccaria: c’è qualcosa di degradante e infamante, che rappresenta una vergogna pubblicamente esibita che si trasmette nelle generazioni successive. L’infamia rappresenta qualcosa per la quale non può darsi giustificazione. La distruzione del rispetto della persona umana in modo indelebile è qualcosa che caratterizza l’infamia. “ …questa parabola non dice che si debba senz’altro tollerare la zizzania, ma solo che non la si deve estirpare quando esita il rischio di sradicare insieme anche il grano”. (…) “Non è possibile eliminare tutti gli scandali dalla terra, molti devono essere tollerati, se non possono essere corretti opportunamente. È meglio lasciar liberi trenta e più malvagi, piuttosto che colpire anche un solo innocente. (…) “Questo è il criterio per colpire i malvagi. Infatti, la spada va vibrata in modo tale che non ricada sul capo degli innocenti ”.
- la tortura viene praticata su persone che non sappiamo nemmeno se sono colpevoli. Allora, noi sempre violiamo questa indicazione morale che Spee ci trasmette, perché sempre eserciteremo una violenza estrema sugli innocenti, e questo non è mai accettabile. È una violazione di ordine morale. =La tortura è un meccanismo che prevede il sacrificio di innocenti. Si da sempre un sospettato, non ancora colpevole. “…ma è noto, infatti, che alcuni giudici, nell’istruire processi contro le streghe, si prendono libertà procedurali non lecite, con la generica giustificazione che si tratta di delitti eccezionali. Per cui, se si sono basati su indizi troppo deboli, o sono andati troppo oltre nel servirsi della tortura, o se si sono formati un giudizio con superficialità, o non hanno concesso la difesa e commesso altre leggerezze, in tutti questi casi si nascondono sempre dietro lo stesso alibi: sostengono che si tratta di un crimine eccezionale , e che, quindi, è consentito un margine assai ampio di discrezionalità. (…) Eppure, se non si vuole essere profondamente ingiusti, è necessario che tutti i giudici si prefiggano questo principio generale come un assioma inderogabile: che, in ogni delitto ordinario o eccezionale, non è lecito istruire un processo in contrasto con quanto prescrivono la ragione e la morale ”.
- la questione del potere giudiziario, del ruolo del giudice e della natura del processo giudiziario è una vicenda non lineare e complicata, che si dà fino a noi per approssimazioni: c’è un progresso che avanza per approssimazioni. A questa altezza del
fenomeno contro la persecuzione alle streghe, von Spee denuncia i giudici. I giudici sono parte attiva e complici di quel meccanismo e a loro volta esercitano il proprio potere grazie all’impiego della tortura che rende esponenziale la loro discrezionalità. Grazie alla tortura ottengono quello che vogliono, i giudici si prestano a corrispondere una richiesta che viene dal principe. Quanti più sospettati si riusciva ad individuare tanti più processi si riusciva a celebrare, tanto più guadagno si riusciva ad avere in termini economici. C’era un incentivo da parte del principe (politica) affinché quel meccanismo continuasse a funzionare. =Denuncia da parte di Spee della corruzione dei giudici. Quindi anche la loro discrezionalità. > Contesto austriaco , Josef von Sonnenfels : “ La misura del pericolo alla quale lo Stato nel suo complesso si espone nella persona dei suoi regnanti, sembra loro giustificare tale eccezione. Un grande male, vizi… comportano mezzi di intervento straordinari. Essi vogliono contrastare i nemici della sicurezza pubblica con la paura (…). La cautela benedica la sua intenzione! L’amore del popolo è più efficace per la conservazione dei principi ”.
- l’invenzione del nemico per la sicurezza pubblica e che giustifica la presenza e il potere dell’autorità centrale. Dietro c’è una volontà di alimentare una paura diffusa, perché questa genera una consegna di libertà. Se io ho paura tendo a trovare qualcuno che mi tuteli, dunque mi spoglio di libertà; è ciò che la tortura favorisce. È quel rapporto perverso con la verità di cui abbiamo parlato la volta scorsa. La tortura ha la forza di produrre paura. > Montesquieu (adorato e nominato da Beccaria), Lo spirito delle leggi , 1748: “…tante persone competenti e tanti brillanti ingegni hanno scritto contro questa pratica, che io non oso parlare dopo di loro. Stavo per dire che potrebbe convenire nei governi dispotici, in cui tutto quello che ispira la paura entra di più nei metodi del governo; stavo per dire che gli schiavi, presso i Greci e i Romani…Ma sento la voce della natura che grida contro di me .”
- Dice poco sulla tortura: se noi ci poniamo sul terreno dell’utilità e dei metodi di governo, la tortura può essere utile nel metodo di governo. La paura nella società, da un punto di vista politico, può essere utile, ma è così per i governi dispotici. Quindi, in modo indiretto, è come se ci dicesse che un governo non dispotico non può avere tortura. La tortura va insieme alla paura, e quando la paura è un criterio di governo usciamo da un terreno liberale ed equilibrato per l’utilizzo del potere. Nel dibattito contemporaneo è come se queste pagine non fossero mai state scritte, si ragiona sforzando la separazione della tortura giudiziaria dalla tortura politica. Quando oggi si argomenta a favore della possibilità di legalizzare la tortura nella democrazia, non si dice che la tortura può servire politicamente (eppure questa connessione era già chiara a Montesquieu, a Spee…). >>Ci stiamo avvicinando ad una piena consapevolezza: è la grande stagione abolizionista, per la quale l’illuminismo italiano ha avuto un ruolo significativo. Abolizione della tortura in Europa: 1740 Prussia (Federico II) 1767 Baden 1769 Mecklemburg 1770 Sassonia 1772 Svezia 1776 Toscana (Leopoldo I, formalmente 1786) 1776 Austia (Maria TeresA; imposta dal successore Giuseppe II anche in Lombardia nel 1788) 1780 Francia (Luigi XVI) 1789 Napoli (parziale nel 1738) Parallelamente a questi fatti storici di progresso c’è qualcosa che culturalmente cambia. Si è usciti anche dalla persecuzione delle streghe. Vi è una produzione dottrinale significativa:
- Christian Thomasius (giusnaturalista con cui inizia la fil del diritto), Dissertatio de tortura (1705). È colui che per primo ha trattato il tema della tortura in modo sistematico e critico.
- Montesquieu , Lo spirito delle leggi (1748)
- Cesare Beccaria , Dei delitti e delle pene (1764). Testo fondamentale per chiarezza e per la teoria garantista che produce. Sul profilo argomentativo del tema della tortura contiene diversi argomenti contro la tortura.
- Alonso Maria de Avecedo , De reorum absolutione (1770)
- Pietro Verri , Osservazioni sulla tortura (1777)
- Gaetano Filangieri , La Scienza della Legislazione (1780-1785)
- Joseph von Sonnenfels , (1785)
- Wihelm von Humboldt , Sui limiti dell’attività dello Stato (1792).
- Juan Paulo Forner , Discorso sulla tortura (1792)
- Alessandro Manzoni , Storia della colonna infame (1840) Common Law in America: un sistema giuridico dove vi è una molteplicità di fonti del diritto, ma la fonte più forte è la dimensione giudiziaria, cioè, i giudici e non il legislatore. I giudici sono la fonte principale del diritto. Civil Law (la nostra): la fonte del diritto è il Parlamento, il legislatore. Anche da noi il giudice è fonte di diritto, condiziona le azioni successive, la Corte deve dimostrare che la sua sentenza è la migliore interpretazione del dettato normativo. Nel 2014 l’amministrazione statunitense attribuisce un mandato speciale ad organi costituzionali, affinché facessero luce sull’operato della CIA negli anni successivi all’11 settembre. Furono trovati una grande quantità di documenti secretati da parte dello Stato. Allora, si torturava con interrogatori forzati e si faceva anche se era inutile.
- è Hobbes e non Hobbes: è una rappresentazione dello stato di natura di matrice hobbesiana, però qualcosa cambia. Hobbes avrebbe detto che il problema dell’individuo isolato è avere salva la vita, qui invece è la libertà. C’è una necessità di uscire dalla condizione di precarietà, dove però la paura più che di morire è di trovarsi privati della libertà. Ma andando avanti a leggere sembra più Locke: egli presenta lo stato di natura con un latente e sempre possibile stato di guerra; quindi, è conveniente fidarsi di qualcuno che tuteli. =è una rappresentazione che attinge sia in Hobbes sia in Locke. Avere sostituito vita con libertà porta ad una alienazione parziale delle libertà; sarebbe contraddittorio che per tutelare la libertà ce se ne privi, a meno che non si scelga un modello rousseauiano: per avere protetta la libertà di uomo alieno tutta questa libertà per riaverla indietro come cittadino. →Beccaria sceglie il racconto contrattualistico e un’alienazione parziale (quindi quello rousseauiano non lo convince, è più vicino al modello liberale di Locke, per poi prendere la sua strada: Beccaria non è un liberale, è un democratico più radicale).
- C’è una visione strumentale del sovrano: egli è utile per amministrare quelle porzioni di libertà, corrisponde più ad una logica di garanzia. Tutto è funzionale alla garanzia di libertà. Il sovrano è una sorta di deposito.
- fin qui non c’è coercizione. Non c’è alcuna visione positiva dell’essere umano, dunque se non condizionato dalla consapevolezza dell’esistenza di una punizione tende ad allargarsi, ad usurpare. Quindi, quel deposito non può essere sufficiente. Il volto coercitivo del diritto diventa indispensabile perché l’inclinazione dell’uomo è quella di prendere di più di ciò che gli spetti. =Tutto ruota attorno al valore di vivere in società in termini di libertà. È necessario qualcosa che vincoli, perché altrimenti quella condizione tende a non assicurare ciò che massimamente ha valore: la libertà di ciascuno. Allora occorre la dimensione coercitiva. || → Questo passaggio importante colloca il senso della pena/punizione sul terreno della mera necessità.
Introduzione, p.35 (la struttura della società):
“ Le leggi, che pur sono o dovrebbon esser patti di uomini liberi, non sono state per lo più che lo strumento delle passioni di alcuni pochi, o nate da una fortuita e passeggiera necessità; non già dettate da un freddo esaminatore della natura umana, che in un sol punto concentrasse le azioni di una moltitudine di uomini, e le considerasse in questo punto di vista la massima felicità divisa nel maggior numero .”
- critica rispetto all’esistente: critica nei confronti di leggi arbitrarie, pretestuosamente giustificate da fittizie necessità. Le leggi, che sono la via per la libertà, in realtà nella storia si sono mostrate strumento per la sopraffazione.
- Il focus è su società e libertà; i vincoli alla libertà di ciascuno sono giustificabili nella misura in cui sono indispensabili, quindi utili per la società. Sappiamo, però, che, se alle leggi non corrisponde anche una sanzione nella misura in cui vengono disattese, quelle leggi sono inutili. La legge è efficace se ad essa si accompagna, in caso di violazione, una pena. =Giustificazione che qui Beccaria ci offre delle pene. ---Però aggiunge qualcosa: l’utile è la massimizzazione della felicità divisa per il maggior numero di persone. Utile è ciò che rende più felice la società. →Per Beccaria la felicità va insieme alla libertà. Ciascun individuo è libero e vuole esserlo, ed è razionale che ciascuno sia disposto a rinunciare a una porzione di libertà solo per garantirsela, perché non ha alternative. È necessario e utile. Per questa via, l’idea di utilità ha origine dalla libertà: è utile ciò che garantisce libertà. L’idea che sia giusto ciò che massimizza la felicità del maggior numero di persone è ciò che si affermerà più avanti con la corrente filosofica dell’utilitarismo classico (J. Bentham, J. S. Mill…). Bentham definisce la giustizia in termini di utilità dove l’utile è il punto di partenza, il benessere, la massimizzazione del piacere e la riduzione del dolore sono il punto di partenza. Ciò che deve essere massimizzato in società. Beccaria, invece, ci dice che la società politica nasce per avere libertà. Questo dispositivo teorico relativizza il valore della libertà individuale, è inevitabilmente sacrificata. - è il grande problema dell’utilitarismo. Per John Rawls l’utilitarismo non prende sul serio l’individualità perché la relativizza. Beccaria può sembrare un utilitarista, ma bisogna avere cautela: altrimenti non si capirebbero i suoi concetti di diritto. 5/10 – Lezione 5 Bibliografia consigliata:
- Adriano Prosperi, Delitto e perdono. La pena di morte nell’orizzonte mentale dell’Europa cristiana. XIV-XVIII secolo ;
- Adriano Prosperi, Tremare è umano. Una breve storia della paura ;
- Mario A. Cattaneo, Il liberalismo penale di Montesquieu ;
- Letizia Gianformaggio, Helveticus, Beccaria e Bentham , in Gli italiani e Bentham ;
- Bobbio N, Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Beccaria accoglie la prospettiva antropologica che porta a rappresentare uno stato pre-giuridico, una condizione di natura di guerra (cfr Hobbes). Beccaria però afferma di non riconoscersi nel modello di Hobbes , per lui non è razionale che in uno stato di natura di guerra di tutti contro tutti ne derivi la legittimazione di un sovrano assoluto. Fa così riferimento al modello lockiano. La prospettiva di Beccaria ha una sua interna coerenza, c’è una presa di posizione di ordine normativo, c’è una scelta teorica. Per Beccaria la vita va insieme alla libertà (diversamente da Hobbes). Si concede il minimo di libertà che è indispensabile. Questo ci riporta ad un altro autore: Rousseau , per il quale il perno normativo di tutto il suo discorso è la libertà. È però diverso da Beccaria: non vuole che si ceda tutta la libertà. Sul piano normativo c’è sintonia con Rousseau, ma la scelta teorica è differente. Per B il sovrano è un depositario di cessioni minime di libertà allo stretto indispensabile, tutto ciò che eccede è abuso. Abbiamo visto un ulteriore concetto: l’UTILE. Ora vedremo come Beccaria nomina i differenti modi di intendere l’utilità che sono per lui sbagliati e non corrispondono al suo.
§ VII, 46:
“ I veri rapporti tra uomini e uomini (…) sono rapporti di uguaglianza. La sola necessità ha fatto nascere dall’urto delle passioni e dalle opposizioni degli interessi l’idea della utilità comune , che è la base della giustizia umana .”
- qui troviamo la sintesi di ciò che abbiamo visto: è solo per necessità, che deriva dall’opposizione di interessi.
- L’idea di utilità comune.
- La prospettiva teorica di Beccaria è radicalmente egualitaria, si fonda anche sul principio di uguaglianza. Beccaria fa proprie molte idee di Montesquieu , tra cui il principio di libertà. Trova perfetta la lettura che Montesquieu dà del ricorso alla tortura; il suo punto fondamentale è la libertà individuale, che si garantisce in società attraverso un dispositivo di bilanciamento tra forze che genera moderazione, quindi tutela la libertà. Questa rappresentazione del ragionamento di Montesquieu (liberale conservatore) deriva una logica di tesi e contrattesi non tra uguali, ma che subisce l’incursione della diseguaglianza/stratificazione sociale. Si dividono i poteri ma si sa che la società non è di eguali, è confermata nella sua diseguaglianza interna (nobili, ceti intermedi). La libertà è ottenuta in un ambiente diseguale. →Divaricazione tra i due: il tema dell’uguaglianza fa capolino in una modalità non risolvibile in termini di uguaglianza di fronte alla legge. L’uguaglianza alla quale pensa Beccaria non è soltanto formale perché produce ulteriore disuguaglianza (i poveri sempre più poveri e i ricchi sempre più ricchi). Beccaria ha posto il tema dell’utilità a fondamento della sua riflessione filosofica (definito da molti un utilitarista):
§ XI, 106:
- “ _Falsa idea di utilità è quella che antepone gl’inconvenienti particolari all’inconveniente generale.
- Falsa idea di utilità è quella che comanda ai sentimenti in vece di eccitargli, che dice alla logica: servi.
- Falsa idea di utilità è quella che sacrifica mille vantaggi reali per un inconveniente o immaginario o di poca conseguenza, che toglierebbe agli uomini il fuoco perché incendia e l’acqua perché annega, che non ripara ai mali che col distruggere_ .”
- dire che è giusto ciò che è utile alla collettività significa porsi su un terreno argomentativo formale/povero di contenuti/largamente condivisibile. L’immagine di società di Beccaria è una società di uomini liberi.
- Beccaria elenca una serie di idee sbagliate di utilità: non corrisponde a pensare prima agli interessi particolari rispetto a quelli generali; non si può ottenere una buona società se questa si regge esercitando potere su sentimenti (implicita contrapposizione tra diritto e forza, B è diffidente nei confronti della forza in tutte le sue manifestazioni ed essa andrebbe ridotta il più possibile ).
- l’ultima affermazione di falsità ci dice che è come se Beccaria anticipasse i problemi che una teoria utilitaristica in senso stretto può generare. Si leggono le conseguenze in modo complessivo. =Falsa idea di utilità è sia quella che ragiona in termini consequenzialistici sia quella che ragiona in termini aggregativi. Né l’una né l’altra.
- “ _Falsa idea di utilità è quella che vorrebbe dare a una moltitudine di esseri sensibili la simmetria e l’ordine che soffre la materia bruta e inanimata.
- Falsa idea di utilità è quella che trascura i motivi presenti, che soli con costanza e con forza agiscono sulla moltitudine, per dar forza ai lontani, de’ quali brevissima e debole è l’impressione, se una forza d’immaginazione, non ordinaria nell’umanità, non supplisce coll’ingrandimento alla lontananza dell’oggetto.
- Falsa idea di utilità è quella che, sacrificando la cosa al nome, divide il bene pubblico dal bene di tutt’i particolari”._ 4 - gli individui non sono materia bruta e inanimata, ma sono espressione individuali e caratteristici di libertà. Se accettiamo questa idea di utilità accettiamo una maggiore alienazione della libertà. Idea di Beccaria sull’educazione: ha al centro la formazione. L’educazione ha un ruolo chiave. Utile è ciò che favorisce una convivenza, che conferma l’umanità e che aumenta il più possibile la libertà di tutti e di ciascuno. Il concetto di utilità non è portatore di ulteriori significati, ma è una chiave di lettura di come, insieme alle altre riflessioni, debba essere letto, senza introdurre nulla di più. 5 - gli esser umani non sono capaci di vedere in modo affidabile prospettive in lontananza. Questa incapacità che evidenzia consiste in un limite che abbiamo, è un problema costitutivo. || =Beccaria non è un utilitarista. > Quali sono le caratteristiche strutturali della concezione utilitaristica? = 1 - il consequenzialismo (che Beccaria rifiuta, ma che ritornerà sul dibattito odierno sulla tortura); 2 - dimensione aggregativa (la prospettiva di giustizia di Beccaria è distributiva). 3 - la riduzione della sofferenza. L’utile comune ideale di Beccaria è la sommatoria dell’utile individuale (tutti contano), non vede un composto, ma un aggregato di singoli. 6 - È giusto ciò che in società massimizza il maggior numero di preferenze del maggior numero possibile di persone. Per B non corrisponde all’utilità il separare il bene pubblico dai beni particolari. Per Beccaria il bene pubblico/utile comune è l’utile di tutti i particolari. C’è corrispondenza tra il generale e la somma dei particolari. (Fine sfondo teorico della teoria della giustizia di Beccaria ) 6/10 – Lezione 6 Il testo di Beccaria viene considerato il testo di riferimento per il garantismo penale, quindi per la concezione di un diritto mite, o minimo, democratico-penale. È a tutti gli effetti un piccolo trattato di giustizia politica. È stato spesso inteso in modo riduttivo, interpretato come se si trattasse di una prospettiva eclettica di un certo modello di società.
Su questi due fari Beccari struttura tutte le sue argomentazioni: nel porsi la domanda “quale pena? È utile o non è utile?” si chiederà “serve a prevenire? Serve come deterrente?”. A Beccaria interessa dunque frenare i delitti:
§ 2 7 , Dolcezza delle pene :
“ Uno dei più gran freni dei delitti non è la crudeltà delle pene, ma l’infallibilità di esse , e per conseguenza la vigilanza dei magistrati, e quella severità di un giudice inesorabile, che, per essere un’utile virtù, dev’essere accompagnata da una dolce legislazione. La certezza di un castigo, benché moderato, farà sempre una maggiore impressione che non il timore di un altro più terribile, unito colla speranza dell’impunità. Perché una pena ottenga il suo effetto basta che il male della pena ecceda il bene che nasce dal delitto, e in questo eccesso di male dev’essere calcolata l’infallibilità della pena e la perdita del bene che il delitto produrrebbe. Tutto il di più è dunque superfluo e perciò tirannico .”
- implicitamente guardiamo sia alla dimensione dell’utile sia a quella del giusto: la crudeltà della pena non solo è disumana/ingiusta ma non è utile.
- se il fine delle pene è di prevenire nuovi reati, bisogna trovare che cosa è efficace e utile per prevenire quei delitti.
- noi a volte guadiamo all’utilità in termini comparativi, ma c’è qualcosa di più utile. Ciò che è maggiormente efficace a ridurre il tasso di violenza in società non è la crudeltà delle pene, ma la certezza delle pene, la certezza dell’infallibilità delle pene (se commetti un reato verrai punito). →La CERTEZZA DEL DIRITTO.
- “dolce legislazione ”: Beccaria ci fa capire qual è la sua posizione in termini di efficacia/utilità, cioè magistrati rigidi nell’applicare una legislazione mite. Questo è per lui il metodo più efficace per ridurre il male nella società. Alla base di un’adeguata dottrina della pena ci deve essere un combinato di certezza e mitezza della pena (crudeltà e impunità, viceversa, sono inefficaci, indipendentemente dai giudizi di valore). || Un questo quadro teorico che abbiamo tratteggiato, per Beccaria già la pena è un problema/male (vincola, punisce) ma che è necessario. È coerente perché è necessario per la libertà stessa: ma allora diventa rilevante chiedersi quanta libertà va tolta per mantenersi coerenti con il discorso d’insieme. Tutto quello che si aggiunge in termini di “severità della pena” è una perdita in termini di libertà (quindi ci si allontana dall’ideale di B).
§ 28, Della pena di morte :
“ Perché una pena sia giusta non deve avere che quei soli gradi d’intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ” 11/10 – Lezione 7 Bibliografia consigliata:
- Edizione nazionale delle opere di Cesare Beccaria , diretta da L. Firpo
- Philippe Audegean, Cesare Beccaria, filosofo europeo ;
- Dario Ippolito, La libertà attraverso il diritto, Illuminismo giuridico e questione penale ;
- Franco Venturi, Settecento riformatore ;
- Amartya Sen e Bernard Williams, Utilitarismo ed oltre. Abbiamo visto come nel testo di Beccaria ritroviamo la categoria di UTILE rappresentata in termini di LIBERTÀ. Abbiamo visto la nozione di GIUSTIZIA trasmessa attraverso la narrazione contrattualistica e attraverso il concetto di utilità. →Il passaggio cruciale per capire lo sguardo di Beccaria sulla giustizia e sulle manifestazioni dell’ingiustizia (ne vedremo uno) è quello nel quale egli aveva ritenuto legittimabile soltanto la cessione della minima porzione possibile di libertà. Questo passaggio sancisce anche l’ordine delle cose: che cosa si deve giustificare e che cosa ha valore indipendentemente da una giustificazione. Nella tradizione del pensiero giuridico-politico occidentale (antichità, medioevo, modernità) si rappresentava il potere, se ne indicava la fonte, poi si desumeva gli spazi di diritti al plurale, libertà, concessioni, spazi di autonomia. Diritti e libertà nell’età di mezzo non sono diritti e libertà di un individuo nella sua singolarità, ma sono quelli di chi appartenendo a un determinato ceto sociale possedeva alcune concessioni, revocabili dall’autorità (derivano dall’appartenenza a uno status sociale). Quindi tutto veniva dall’autorità come primo momento. Da qui discendono, a discrezione dell’autorità, gli spazi della libertà.
- In età moderna vi è la possibilità di invertire quell’ordine: Beccaria si colloca in questa scia, la libertà come punto di partenza. Dopodiché altro si deve giustificare, e la giustificazione che produce, dal diritto penale alla tortura, discende. Io posso legittimare qualcosa che riduce la libertà solo se è necessario per proteggermi. La volta scorsa abbiamo visto che l’unica giustificazione possibile delle pene, che sono per eccellenza la limitazione alla libertà, è il danno. Se io non arreco danno alla società/all’altro, ogni limitazione della mia libertà e del mio agire è un abuso. DIRITTO è LIMITE ad una violenza, ad una forza alla quale siamo costitutivamente esposti nel vivere in società e che ha un potenziale latente abuso. Quindi, tutto ciò che limita più dello stretto indispensabile è abuso, non è un diritto ingiusto (Beccaria radicale). Le pene non devono essere punitive e rieducative nel senso del condizionamento della vita delle persone o della mortificazione della loro personalità. Le pene si giustificano soltanto per bloccare un danno, limitare reciprocamente le condotte d’azione e, coerentemente con la finalità di quanta più libertà possibile, l’intera concezione della pena deve essere orientata alla prevenzione dei delitti (non alla punizione). Due terreni sono in gioco:
- quello giudiziario/giuridico: “come deve essere un sistema penale per essere efficace? “Efficace” per Beccaria vuol dire in grado di prevenire gli abusi;
- quello culturale: posizione di Beccaria che vedremo oggi.
- Cessione della minima porzione possibile di libertà ed eccedenza come abuso.
§ 41 , Come si prevengono i delitti :
“ È meglio prevenire i delitti che punirgli. Questo è il fine principale d’ogni buona legislazione, che è l’arte di condurre gli uomini al massimo di felicità o al minimo d’infelicità possibile, per parlare secondo tutt’i calcoli dei beni e dei mali della vita (…). Volete prevenire i delitti? Fate che le leggi sian chiare, semplici , e che tutta la forza della nazione sia condensata a difenderle, e nessuna parte di essa sia impiegata a distruggerle. Fate che leggi favoriscano meno le classi degli uomini che gli uomini stessi. Fate che gli uomini le temano, e temano esse sole. Il timor delle leggi è salutare, ma fatale e fecondo di delitti è quello di uomo a uomo. Gli uomini schiavi sono più voluttuosi, più libertini, più crudeli degli uomini liberi ”.
- una buona legislazione favorisce la massima libertà. La felicità corrisponde alla libertà. →Per prevenire i delitti la strada è quella della certezza e non severità della pena; non quali leggi, ma come dovrebbero essere: chiare, certe, semplici, imparziali e tese a valorizzare i singoli (la singolarità degli individui).
- temere le leggi: perché abbiamo accettato che vi debba essere un limite all’esercizio della libertà e alle condotte d’azione perché c’è la libertà degli altri. Le leggi devono essere minime ma serie, cioè, vanno temute (se le violo vengo punito). La percezione sociale del diritto penale è un tema moderno. Beccaria è consapevole dell’importanza non solo della struttura e dell’intensità della pena, ma anche dell’importanza della percezione che si ha del fare giustizia.
- Polemica di Beccaria (con l’epoca storica): devono essere temute solo leggi, non i giudici. Se temiamo i giudici non va bene, “ è fatale e fecondo di delitti ”. C’è sfiducia negativa dell’altro perché porta ad andare in direzioni ingiuste. Se la mia paura viene alimentata non va bene, perché io accetterà di cedere più della minima porzione possibile di libertà (ci si allontana dal fine di Beccaria). Nel contesto della giustizia penale si devono temere solo le leggi, non chi le applica (perché da lì può derivare solo abuso).
- sguardo sociale di Beccaria sulla società per come potrebbe essere : vede individui capaci di libertà che ne cedono la minima parte. Il suo convincimento è, inoltre, quello secondo il quale GIUSTIZIA PORTA GIUSTIZIA. Quanto più una società è di liberi tanto più non si produrranno abusi, quanto più si rendono le pene punitive tanto più si genera una società di non liberi maggiormente inclini ai delitti e ad essere crudeli. Se si vuole sicurezza, la miglior strada, per Beccaria, non è l’oppressione (anche quando può sembrare portatrice di ordine). La giustizia porta stabilità. →Si possono generare anche delle dinamiche psicologico-sociali virtuose: quando si è in società dove è garantita la libertà tanto meno vi sarà crudeltà.
§ XLII, Delle scienze : oltre alle pene, ci si deve muovere nella prevenzione degli abusi:
“ Volete prevenire i delitti? Fate che i lumi accompagnino la libertà ”.
§ XLIII, Magistrati :
“ Un altro mezzo di prevenire i delitti si è d’interessare il consesso esecutore delle leggi piuttosto all’osservanza di esse che alla corruzione ”.
- per prevenire i delitti non servono solo buone leggi ma anche un BUON GIUDICE.
§ XLIV, Ricompense :
“ Un altro mezzo di prevenire i delitti è quello di ricompensare la virtù ”
- il merito va ricompensato, si deve premiare chi agisce bene. È un passaggio un po’ ambiguo: ritorna l’idea di utilità come convenienza, ma c’è di più. Il concetto di “virtù” è problematico: per sapere quali sono le virtù bisogna avere un’etica di riferimento. Lo Stato per prevenire i delitti distingue le condotte d’azione sulla base di una certa concezione etica? Qui, il concetto di virtù, per come è esposto, sembra andare in questa direzione. ---Ma non è coerente con l’insieme del ragionamento di Beccaria. Qui, virtù vuol dire l’agire bene ma non rispetto a determinate virtù, ma rispetto a quell’idea di giustizia che abbiamo visto. L’idea è quella di, non solo di non mortificare, ma anche di gratificare l’agire bene, cioè di aver rispettato l’altro e la sua libertà. Essere stati dei cittadini virtuosi, cioè coloro che esercitano semplicemente la loro libertà.
§ XLV, Educazione :
“ Finalmente il più sicuro ma più difficil mezzo di prevenire i delitti si è di perfezionare l’educazione (…) non colla incerta del comando, che non ottiene che una smisurata e momentanea ubbidienza ”.
- la vera sfida è perfezionare l’educazione. L’educazione di Beccaria (cfr Rousseau), per prevenire i delitti, non deve essere autoritaria, non passa attraverso il comando, ma attraverso una libertà che viene guidata/istruita. Educare non vuol dire imporre dei comportamenti (l’imposizione, in tutte le sue forme, produce, per Beccaria, una reazione contraria); un’educazione non fondata sul comando. L’educazione è il mezzo più difficile perché è quello che richiede più tempo, ma sarebbe anche il più efficace. L’autorità è legittima quando rappresenta il potere strettamente necessario a garantire la maggior quantità possibile di libertà. →Questa è la forma della legge. Beccaria diffida profondamente, invece, dei giudici. Perché è così ostile nei confronti dei giudici? Von Spee sui giudici: ottenevano colpevoli con torture indipendentemente dalla verità, erano corrotti. →Beccaria ha in mente tutto questo quando ne mette in discussione la figura.
12/10 – Lezione 8 Temi della teoria giuridica e penale di Beccaria: giustizia/rapporto tra giustizia e potere, società giusta, natura del potere dello Stato, le Leggi, le pene e lo status che esse dovrebbero avere. In Beccaria prevale il bisogno di ridurre l’arbitrio e l’evidenza storica è quella di un potere giudiziario dove l’arbitrio è legalizzato. Esigenza di mettere al sicuro la certezza anche del giudice (le deve applicare con certezza, imparzialità). =Il giudice ideale deve essere la bocca della legge, niente altro. Questa è una posizione che guarda alla dimensione giudiziaria fortemente riduttivo (complessità dei casi, incommensurabilità tra leggi astratte e casi particolari-cfr Aristotele Etica Nicomachea). Un giudice non deve essere condizionato dalla propria digestione. Un buon giudice conosce le leggi e capisce i principi che sono in gioco in quel caso giudiziario, motiva il proprio giudizio trasferendovi i principi di giustizia di fondo della propria società. – E questo è possibile credendo all’importanza dell’interpretazione, mentre Beccaria è spaventato dal volto strumentale che essa può avere. Questo tema appare cogente quando ci si trova di fronte a casi giudiziari nuovi; quindi, qualcosa che non era già stato normato dal legislatore. Qui, lo schema sillogistico non regge. Abbiamo visto la funzione della pena in una logica preventiva e l’agire sull’educazione. Cfr :
- art. 27 Costituzione : principale funzione della pena, non si trova scritto la “presunzione del reato”, ma che le pene devono sempre soddisfare requisiti di umanità e devono avere una funzione rieducativa.
- logica del ‘700: lo Stato deve modellare la mentalità e lo stile di vita delle persone (logica paternalistica-moralismo giuridico ): questo non è coerente con la prospettiva di garantismo penale di Beccaria (libertà di tutti e di ciascuno). Quando si parla di pene rispetto ai reati, lo sguardo, in termini di funzione della pena, non è sulla gravità in termini morali, ma la pericolosità/il tratto antisociale; l’obiettivo è ridurre la violenza in società e vincolare il meno possibile.
>PENA DI MORTE<
§ 20, Violenze , pp di premessa in cui tratta della pena di morte (per avvicinarci alla tortura):
“ Non vi è libertà ogni qual volta le leggi permettono che in alcuni evento l’uomo cessi di esser persona e diventi cosa”.
- ci sono eventi nei quali l’uomo viene trattato dalle leggi non più come persona, ma come “cosa”? perché se è così non vi è libertà, ma abuso.
§ 28, Sulla pena di morte (è la riflessione di B sulla pena di morte, non quella contro di essa)
“ Qual può essere il diritto che si attribuiscono gli uomini di trucidare i loro simili? Non certamente quello da cui risulta la sovranità e le leggi. Esse non sono che una somma di minime porzioni della privata libertà di ciascuno; esse rappresentano la volontà generale, che è l’aggregato delle particolari. Chi è mai colui che abbia voluto lasciare ad altri uomini l’arbitrio di ucciderlo? Come mai nel minimo sacrificio della libertà di ciascuno vi può essere quello del massimo tra tutti i beni, la vita? E se ciò fu fatto, come si accorda un tal principio coll’altro, che l’uomo non è padrone di uccidersi, e doveva esserlo se ha potuto dare altrui questo diritto o alla società intera?”
- siamo in un contesto in cui dalla legge sono previste la tortura e la pena capitale. Incipit: “qual è il diritto che gli uomini si attribuiscono nel trucidare altri uomini?”: qui B si colloca in una posizione che ancora non ha squalificato la pena di morte, ma segue il ragionamento di coloro che la sostengono, chiedendosi quale sia la loro giustificazione. In questo immaginario di Beccaria vi sono esposte anche le tesi dei loro sostenitori. La pena di morte, per Beccaria, non può essere il risultato di quel momento iniziale in cui nascono le leggi, il quale si fonda sulla necessità di rinuncia alla minima porzione possibile di libertà. Quindi: non può essere il risultato di quel momento iniziale dal quale nascono le leggi, non è razionale immaginare che nella minima rinuncia possibile della libertà si consegni direttamente la vita. La sovranità e le leggi rappresentano la volontà generale (cfr Rousseau, non nel significato) di tutti. La volontà generale è l’aggregato delle parti (vs Rousseau). > Annotazione a margine dell’edizione del 1869 : l’uomo non è padrone di uccidersi e neppure di togliersi la libertà, né ridursi nella condizione di bestia. →Ciò si inserisce in una posizione che era condivisa: cioè, che non si abbia il potere di uccidersi; allora questa posizione era condivisa dagli interlocutori e Beccaria la smaschera: coloro che affermano ciò sono in contraddizione con sé stessi. =>Se non si è padroni di uccidersi, non si può dare questo diritto ad altri. Il sovrano non ha questo diritto.
§ 28, 80 - CHE COS’È LA PENA DI MORTE:
“ Non è dunque la pena di morte un diritto, mentre ho dimostrato che tale essere non può, ma è una guerra della nazione con un cittadino, perché giudica necessaria o utile la distruzione del suo essere. Ma se dimostrerò non essere la morte né utile né necessaria, avrò vinto la causa dell’umanità ”.
- la pena di morte è una guerra (cfr Hobbes) dello Stato contro un cittadino se giudica necessaria o utile la sua distruzione/morte. Non può essere un diritto ma una guerra della nazione contro il cittadino se giudicare necessaria la sua distruzione/morte. →A questo punto Beccaria vuole dimostrare (non solo affermare) che la morte non è né utile né necessaria, e se lo riuscirà a dimostrare avrà vinto la causa dell’umanità. La causa dell’umanità è il rifiuto della pena di morte. “ La morte di un cittadino non può credersi necessaria che per due motivi. Il primo , quando anche privo di libertà egli abbia ancora tali relazioni e tal potenza interessi la sicurezza della nazione; quando la sua esistenza possa produrre una rivoluzione pericolosa nella forma di governo stabilita. La morte di qualche cittadino divien dunque necessaria quando la nazione ricupera o
perde la sua libertà, o nel tempo dell’anarchia, quando i disordini stessi tengon luogo di leggi; ma durante il tranquillo regno delle leggi, in una forma di governo per la quale i voti della nazione siano riuniti, ben munita al di fuori e al di dentro dalla forza e dalla opinione, forse più efficace della forza medesima, dove il comando non è che presso il vero sovrano, dove le ricchezze comprano piaceri e non autorità, io non veggo necessità alcuna di distruggere un cittadino, se non quando la di lui morte fosse il vero ed unico freno per distogliere gli altri dal commettere delitti, secondo motivo per cui può credersi giusta e necessaria la pena di morte ”.
- c’è un segmento di interpretazioni, 2 eccezioni rispetto alle quali la pena di morte può essere necessaria: 1) quando un individuo, nonostante venga privato della sua libertà (carcere), può generare una rivoluzione /essere pericoloso per la società. Questo che sta descrivendo è un quadro che sta fuori dall’ordine giuridico-politico dato. Quando si recupera l’ordine che era andato perduto, o quando si è in anarchia. Quando il sovrano non è un usurpatore ma è lo Stato legittimo non vi è necessità alcuna di uccidere un cittadino. || Se pensiamo alla domanda iniziale: può lo Stato ritenere di poter accogliere nel suo sistema penale la pena di morte? =No. In un regime di anarchia sì. Per C. Schmitt si legittima tutto ciò che corrisponde alla volontà del capo (cfr Hitler). Lo “Stato di eccezione” è fonte di legittimità dell’ordine di diritto, è quel punto zero dove nasce il diritto. 2) quando la morte di un individuo è l’unico freno per distogliere gli altri dal commettere delitti. È come se tutto fallisse, ma anche qui vuol dire che usciamo da uno stato di normalità (Stato legittimo). 13/10 – Lezione 9 Abbiamo visto che sia dal punto di vista della funzione della pena, sia da quello della figura del giudice c’è un elemento di grande messa in discussione dell’esistente per l’epoca. Abbiamo letto anche il testo che Beccaria, §28, dedica alla pena di morte : assume un atteggiamento apparentemente non immediatamente contrario alla pena di morte; il che risulta un po’ sorprendente (pene minime, ridotte, proporzionate). A noi viene naturale associare la questione della pena di morte con quella della tortura; in realtà, sono due temi che all’epoca, ma ancora oggi, sono ben distinti. Su un piano teorico giuridico e teorico-morale hanno differenze significative. In epoca abolizionista Settecentesca, autori che sono contro la tortura (Humboldt, Kant…) non lo sono per la pena di morte. Cambiano i termini delle argomentazioni. Beccaria non si semplifica il quadro, non desume senza ulteriori confronti la condanna della pena di morte (la sua “causa dell’umanità). Allora cosa fa? Cerca di smontare i punti di appoggio di chi sostiene l’opportunità di prevedere anche la pena di morte fra le altre pene. Il suo ragionamento da un lato asserisce (la causa dell’umanità prevede la condanna della pena di morte), nessuno può avere il diritto di uccidere altri uomini (nessuno cederebbe mai quel segmento di libertà di rendere disponibile la propria vita nelle mani di qualcun altro), ma non basta; così, procede dando seguito a coloro che ritengono che sia necessaria. Ragionando capisce che vi possono essere almeno due motivi in cui potrebbe essere razionalmente necessaria la pena di morte. La condizione extra giuridica-politica è quella nella quale Beccaria ipotizza che possa essere necessaria la pena di morte: 1° motivo : ipotizza uno spazio di anarchia (stato di natura), quindi non dentro uno Stato politico; 2° motivo : se ricordiamo la funzione delle leggi (si accetta la sovranità delle leggi perché altrimenti l’altro finisce per usurpare la mia libertà), esse sono un freno per distogliere gli uomini dal commettere delitti Leggi che vincolano le condotte di azione è l’unico modo per prevenire i delitti. Beccaria sta dicendo che in uno Stato in cui governa la legge non è necessaria la pena di morte. Non occorre che uno Stato sia giusto, ma sufficientemente dove il legislatore è sovrano (che non sia una tirannia, una dittatura). Laddove le leggi sono sovrane vi è un altro freno. =Pena di morte necessaria per ripristinare l’ordine, per salvare l’ordine e la sicurezza.
>§ 28, 84 affronta un altro argomento, quello della pena esemplare :
“ Non è utile la pena di morte per l’esempio di atrocità che dà agli uomini (…). Parmi un assurdo che le leggi, che sono l’espressione della pubblica volontà, che destano e puniscono l’omicidio, ne commettono uno esse medesime, e, per allontanare i cittadini dall’assassinio, ordinino un pubblico assassinio ”. Per B le pene hanno la funzione di prevenzione e educare, ma non per quella di morte. L’esempio può corrispondere all’essere funzionale per la prevenzione ed essere educativo per la società. Mentre per Beccaria non è così! Non crede nell’efficacia, che l’esempio di atrocità sia utile.
- il giudizio che le leggi esprimono sul dare la morte ad una persona diventa un assurdo che venga messo in discussione quando a dare la morte è lo Stato stesso. Quindi, Beccaria svela una contraddizione interna perché ‘che cosa mi permette di giudicare illecito un omicidio?’ il riconoscere valore alla vita umana, che un omicidio è sempre sbagliato, su questo si fondano le leggi; per cui, è irrazionale pensare poi di cambiare idea quando mi chiedo se è lecita o no la pena di morte. →Nel dibattito contemporaneo attorno alla questione della pena di morte in una democrazia, quindi dove si attribuisce valore alla vita umana, è un problema effettivo.
“ Colla pena di morte ogni esempio che si dà alla nazione suppone un delitto; nella pena di schiavitù perpetua un sol delitto dà moltissimi e durevoli esempi. (…) Chi dicesse che la schiavitù perpetua è dolorosa quanto la morte, e perciò egualmente crudele, io risponderò che sommando tutti i momenti infelici della schiavitù lo sarà forse anche di più. Ma questi sono stesi sopra tutta la
- Alessandro Baratta, Il diritto penale minimo. Tra riduzionismo e abolizionismo , 1986. Oggi ci dedichiamo in modo esclusivo al §16, nel quale Beccaria offre la più efficace e famosa critica alle pratiche di tortura. Beccaria non è l’unico filosofo che si è adoperato a queste osservazioni.
§16, Della tortura :
“Un uomo non può chiamarsi reo prima della sentenza del giudice, né la società può togliergli la pubblica protezione (…). Quale è dunque quel delitto, se non quello della forza, che dia la podestà ad un giudice di dare una pena ad un cittadino, mentre si dubita se sia reo o innocente? Non è nuovo questo dilemma: o il delitto è certo o incerto ; se certo, non gli conviene altra pena che la stabilita dalle leggi, ed inutili sono i tormenti, perché inutile è la confessione del reo; se è incerto, è non dovessi tormentare un innocente, perché tale è secondo le leggi un uomo i di cui delitti non sono provati (…). Ch’egli è un voler confondere tutt’i rapporti l’esigere che un uomo sia nello stesso tempo accusatore ed accusato, che il dolore divenga il crociuolo della verità, quasi che il criterio di essa risieda nei muscoli e nelle fibre di un miserabile. Questo è il mezzo sicuro di assolvere i robusti scellerati e di condannare i deboli innocenti (…) che i Romani, barbari anch’essi per più d’un titolo, riserbavano ai soli schiavi, vittime di una feroce e troppo lodata virtù.”
- prima frase: la società ha il dovere di proteggere, è la funzione dello Stato.
- o assumiamo la presunzione di innocenza come punto di riferimento del nostro quadro, oppure non lo facciamo. Se non lo facciamo usciamo dalla rappresentazione della giustizia unicamente accettabile. Prima la libertà; la società può vincolarmi solo se risponde a una logica di protezione da un lato, dall’altro può vincolarmi se io rappresento una minaccia per la società; finché questo non è accertato io sono innocente, tutto il resto è abuso. ---Qui potrebbe già chiudere il paragrafo dopo aver affermato l’illegittimità della tortura. Ma non è la scelta di Beccaria, c’è di più. Entra nel punto di vista del suo sostenitore. Su che cosa si fonda il diritto del giudice di dare una pena a un cittadino? L’unico diritto che può avere è solo l’esercizio della forza, del potere/è solo perché gli viene riconosciuto quel potere (tema dell’effettualità). Qui, smaschera un abuso e dichiara esplicitamente l’impossibilità di individuare un diritto a tortura un uomo.
- Se il delitto è certo allora la pena è quella stabilita dalle leggi, e la tortura è inutile: perché è inutile la confessione del reo. Da un lato, già insistere sulla verità è rischioso perché inutile è estorcere informazioni. → Per Beccaria la confessione è sempre inutile, perché essa non dà nessuna certezza. Si sceglie la confessione per avere certezza, ma questo strumento non ha nessun senso. Nella misura in cui genero sofferenza non faccio alcun passo in avanti sul terreno della verità, perché il dolore (tortura) risponde ad altro. È un’inutilità ingiusta, proprio perché è inutile. La confessione è uno strumento inutile. Non solo la tortura è inutile, ma anche INGIUSTA: non solo non ti porta ad avere la verità, ma ti porta ad avere il contrario, la menzogna. >Tema dell’ INFAMIA ( §16 ): “ Un altro ridicolo motivo della tortura è la purgazione dell’infamia , cioè un uomo giudicato infame dalle leggi deve confermare la sua deposizione collo slogamento delle sue ossa. Quest’abuso non dovrebbe esser tollerato nel decimottavo secolo (…) l’infamia è un sentimento non soggetto né alle leggi né alla ragione , ma alla opinione comune. La tortura medesima cagiona una reale infamia a chi ne è la vittima. Dunque con questo metodo si toglierà l’infamia dando l’infamia ”.
- Beccaria fa riferimento a delle leggi che giudicano “infame” il reo. È giudicato da Beccaria come un abuso. È qualcosa che tocca la rispettabilità, è un’umiliazione che è per sempre e si trasmette alle generazioni successive (cfr. Spee); è più di un ergastolo. La tortura produce infamia.
- è come se B sottraesse l’infamia dal terreno del diritto e lo spostasse sul terreno della vita.
“ La sola differenza che passa fralla tortura e le prove del fuoco e dell’acqua bollente, è che l’esito della prima sembra dipendere dalla volontà del reo, e delle seconde da un fatto puramente fisico ed estrinseco: ma questa differenza è solo apparente e non reale. È così poco libero il dire la verità fra gli spasimi e gli strazi, quanto lo era allora l’impedire senza frode gli effetti del fuoco e dell’acqua bollente. Ogni atto della nostra volontà è sempre proporzionato alla forza dell’impressione sensibile, che ne è la sorgente; e la sensibilità di ogni uomo è limitata. Dunque l’impressione del dolore può crescere a segno che, occupandola tutta, non lasci alcuna libertà al torturato che di scegliere la strada più corta per il momento presente, onde sottrarsi alla pena. Allora la risposta del reo è così necessaria come le impressioni del fuoco o dell’acqua. Allora l’innocente sensibile si chiamerà reo, quando egli creda con ciò di far cessare il tormento ”.
- sta confutando uno degli argomenti fatti valere a favore dell’introduzione della tortura come pratica giudiziaria. Perché? La tortura viene difesa e sostenuta perché storicamente rappresenterebbe un progresso razionale della ragione rispetto a quella pratica del passato dell’ORDALIA. Esempio. si getta una donna accusata di adulterio nell’acqua e si osserva come reagisce il suo ventre all’acqua; dai segni fisici si trae certezza sul terreno della colpevolezza o dell’innocenza. Di fronte a questa pratica, la tortura si presenta nel tempo come un progresso razionale, perché si è abbandonata la superstizione. →Ma è una differenza solo apparente: la reazione alla tortura dipende dalla debolezza e dalla capacità di resistere al dolore.
- tutto dipende da quanto si riesce a resistere, perché comunque c’è un limite. LA TORTURA SFIDA IL LIMITE , perché questa è la sua natura e deve essere percepita dal colpevole come infinita. Non è solo tanta sofferenza, ma è una sofferenza per la quale ci si umilia, è necessariamente eccesso. = LA TORTURA È DEL TUTTO INUTILE IN RELAZIONE ALL’ACCERTAMENTO DELLA VERITÀ.
“ L’esito dunque della tortura è un affare di temperamento e di calcolo, che varia in ciascun uomo in proporzione della sua robustezza e della sua sensibilità; tanto che con questo metodo un matematico scioglierebbe meglio che un giudice questo problema: data la forza dei muscoli e la sensibilità delle fibre d’un innocente, trovare il grado di dolore che lo farà confessar reo di un dato delitto”.
- la tortura è una tecnica che insiste su quel punto di crollo che ognuno ha, si tratta solo di trovarlo. La psicologia e la psichiatria hanno indubbiamente dato un contributo nel rendere efficaci pratiche di tormento. Quello che conta più di ogni altra cosa nella tortura è il CROLLO , il punto di rottura di un individuo. Quello che viene meno è che il tormento del mio corpo mi fa crollare e dico qualunque cosa pur di sottrarmi a quella situazione. §38 , Interrogazioni suggestive, deposizioni. Rinvia Beccaria alle riflessioni sulla tortura: “ Le nostre leggi prescrivono le interrogazioni che chiamansi suggestive in un processo (…). Le interrogazioni secondo i criminalisti devono per dir così inviluppare spiralmente il fatto, ma non andare giammai per diritta linea a quello. I motivi di questo metodo sono o per non suggerire al reo una risposta che lo metta al coperto dell’accusa, o forse perché sembra contro la natura stessa che un reo si accusi immediatamente da sé. Qualunque sia di questi due motivi è rimarcabile la contradizione delle leggi che unitamente a tale consuetudine autorizzano la tortura; imperocché quale interrogazione più suggestiva di questo dolore? Il primo motivo si verifica nella tortura, perché il dolore suggerirà la confessione onde liberarsi dal tormento presente più efficace per allora che non il dolore avvenire. Il secondo motivo è ad evidenza lo stesso, perché se una interrogazione speciale fa contro il diritto di natura confessare un reo, gli spasimi lo faranno molto più facilmente .”
- è contro la ragione che un imputato si autoaccusi immediatamente, quindi che confessi. Pertanto, le interrogazioni suggestive (=tortura) cosa fanno? Forzano la situazione e i nostri meccanismi psicologici. La tortura vuole ottenere qualcosa che naturalmente non si dà, allora forza il meccanismo.
- Quindi: la tortura è inutile da quale punto di vista? =Da quello dell’utilità dichiarata, è controproducente per la giustizia. Questo non vuol dire che sia inutile sotto tutti i profili: è utile per ottenere una confessione, bisogna solo trovare il punto di rottura. Ma è del tutto inefficace rispetto al tasso di veridicità della confessione stessa.
- 1° momento: “ il dolore suggerirà al robusto…onde cambiare la maggior pena colla minore ”: addirittura si premierà il reo ma anche porlo nella situazione più vantaggiosa. Il reo robusto e forte può solo guadagnare dalla tortura: ragionando sulla confessione può ottenere una pena minore. Si entra quasi in una logica di calcola, mentre il debole ha già perso perché ha ottenuto una pena che non doveva avere.
- 2° motivo: la relazione non è confessione-verità, ma dolore-confessione. È scollegata la confessione dalla verità e si è collegato il dolore alla confessione. 19/10 – Lezione 11 Oggi concludiamo la nostra riflessione sulla storica dottrinale della tortura. Ieri abbiamo letto il §16 anche cercando di far emergere tra le righe argomenti non esplicitamente avanzati da Beccaria, ma che vi sono. Vedremo anche i fatti accaduti in seguito all’ settembre. “…il robusto ed il coraggioso sarà assoluto, il fiacco ed il timido condannato in vigore di questo esatto raziocinio: lo giudice dovea trovarvi rei di un tal delitto; tu vigoroso hai saputo resistere al dolore, e però ti assolvo; tu debole vi hai ceduto, e però ti condanno. Sento che la confessione strappatavi fra i tormenti non avrebbe alcuna forza, ma io vi tormenterò di nuovo se non confermerete ciò che avete confessato. Una strana conseguenza che necessariamente deriva dall’uso della tortura è che l’innocente è posto in peggiore condizione che il reo; perché, se ambedue sieno applicati al tormento, il primo ha tutte le combinazioni contrarie, perché o confessa il delitto, ed è condannato, o è dichiarato innocente, ed ha sofferto una pena indebita; ma il reo ha un caso favorevole per sé, cioè quando, resistendo alla tortura con fermezza, deve essere assoluto come innocente ”
- il colpevole ha cambiato una pena maggiore con una pena minore. La tortura rappresenta il capovolgimento della giustizia, per il suo stesso meccanismo di funzionamento è l’opposto della giustizia.
“ Dessi la tortura per discuoprire se il reo lo è di altri delitti fuori di quelli di cui è accusato, il che equivale a questo raziocinio: Tu sei reo di un delitto; dunque, è possibile che lo sii di cent’altri delitti; questo dubbio mi pesa, voglio accertarmene col mio criterio di verità; le leggi ti tormentano, perché sei reo, perché puoi essere reo, perché voglio che tu sia reo ”.
- voglio che tu sia reo.
- Se dovessimo rispondere alla domanda: quali sono i caposaldi/gli argomenti della contestazione di Beccaria alla
legittimità della tortura? Perché la tortura va abolita?
La tortura è ingiusta ed è il contrario della giustizia. Lo stesso Thomas Hobbes nel Leviatano, laddove si interroga sulla tortura non afferma che è bene che il sovrano ve ne possa fare ricorso. Ritiene che non sia razionale fare ricorso alla tortura. Non ritiene che sia funzionale all’esercizio del potere sovrano. Come chiamiamo questi argomenti?
- INGIUSTA – la tortura agisce su un sospettato del quale ancora non si sa se sia innocente o colpevole.
- La presunzione di innocenza. Il diritto non può esercitare forza su un individuo, deve rispettarne la libertà.
- IRRAZIONALE e PARADOSSALE – diventa paradossale perché si arriva perfino ad avvantaggiare il reo.
- INUTILE – pone fuori gioco le prospettive di giustizia particolari. Produce menzogna.
1 - Dichiarare uno “stato di emergenza”. 2 - Relativo alla sicurezza pubblica. 3 - La legittima difesa trasferito allo Stato in combinazione con l’argomento del “male minore”, per cui il ricorso alla tortura rappresenterebbe in questo contesto un male minore, per cui sarebbe razionale farne ricorso. Poi abbiamo i tre grandi argomenti che sfidano di più sul piano teorico: 4 - L’argomento della “bomba ad orologeria” (o ticking bomb stories), sfida più di tutti perché è quello più intuitivo/seducente di tutti. 5 - Lo si rintraccia nella formulazione tedesca: dignità contro dignità. 6 - Cos’è la tortura? Che tipo di tormento è? La domanda è parte integrante di un argomento, che lavora sulla natura della tortura e sulla sua ridefinizione (“tortura di salvamento”; “tortura per modo di dire”; “tortura umanitaria”, 3 argomenti che ricorrono). 20/10 – Lezione 12
Tortura e verità giudiziaria: una ricognizione storico-giuridica
Professor Tavilla, direttore del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Modena, filosofo del diritto. La tortura come strumento di accesso per l’accertamento della verità giudiziaria, quindi all’interno del processo nel periodo in cui era legale (prevista dall’ordinamento). Nel periodo dell’Illuminismo si avviano gli argomenti contro, nel corso dell’’800 la tortura non era più ammessa negli ordinamenti. ù Tortura nel Medioevo e nell’età Moderna
- MEDIOEVO: soprattutto nel Medioevo di stampo germanico (barbari) la giustizia prevedeva, quasi sempre, l’avvento della divinità. Quindi, da una parte in caso di offesa (reato) si apre o il discorso della vendetta (legittima), faida, oppure si attribuiva alla divinità la possibilità di giudicare attraverso l’Ordalia (di cui Beccaria ne parla), cioè l’affrontare una prova dolorosa (camminare sui carboni ardenti e se si supera significa che Dio mi ha aiutato, quindi sono innocente); in questo sistema dove la violenza è legittima sotto diversi aspetti, la tortura non ha ragione di esistere, perché la violenza è distribuita sotto tutti i piani dell’accertamento della verità giudiziaria. In altre realtà, si poteva scegliere di andare davanti a un giudice. Il giudice alto-medievale conosce le consuetudini (norme per la maggior parte erano orali) e attende che l’offeso-offensore portino le loro prove. Una prova che contava moltissimo è il giuramento. Questo tipo di giustizia cambia nel Basso Medioevo grazie ad un importante contributo della Chiesa Cattolica. Dopo quasi trent’anni dalla ratifica della Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura (approvata 1984, entrata in vigore nel 1987: art. 1: «qualsiasi atto mediante il quale sono intenzionalmente inflitti ad una persona dolore o sofferenze forti, fisiche o mentali, al fine segnatamente di ottenere da essa o da una terza persona informazioni o confessioni, di punirla per un atto che essa o una terza persona ha commesso o è sospettata aver commesso, di intimorirla o di far pressione su di lei o di intimorire o di far pressione su una terza persona, o per qualsiasi altro motivo fondato su qualsiasi forma di discriminazione, qualora tale dolore o sofferenze siano inflitte da un agente della funzione pubblica o da ogni altra persona che agisca a titolo ufficiale, o su sua istigazione, o con il suo consenso espresso o tacito») da parte dell’Italia, avvenuta nel 1989, finalmente, nel 2017 (l. 110) il Parlamento ha adempiuto all’obbligo di introdurre nell’ordinamento penale italiano il reato di tortura (c.p. art. 613-bis: «Chiunque, con violenze o minacce gravi, ovvero agendo con crudeltà, cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in condizioni di minorata difesa, è punito con la pena della reclusione da quattro a dieci anni se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona»). MEDIOEVO: ● la verità giudiziaria nell’alto m.e.: vendetta, faida, ordalia (Beccaria ne fa riferimento proprio parlando della tortura) , duello. In caso di processo davanti a un giudice, questi si affidava alla consuetudine (quanto accertata o scritta) e, come elementi di “prova”, vi erano il giuramento e le testimonianze ● Si parla, in questo contesto, di processo accusatorio per intendere un procedimento in cui una parte accusa e l’altra resiste alle accuse davanti a un giudice che si limita ad accogliere le prove ammesse e, su quelle, a emettere una sentenza o meglio, con la terminologia del tempo, un placitum ● questo schema di tipo accusatorio viene modificato drasticamente dall’avvento del processo ereticale, introdotto nel 1184 con la bolla di papa Lucio III: poiché l’offeso è Dio stesso, il giudice dovrà assumere lui stesso l’accusa ● il giudice deve muoversi alla ricerca delle evidenze del male, deve cioè inquirere, cercare, appunto, ciò che deve essere combattuto ed estirpato: il processo inquisitorio, nel quale alle due parti di attore e convenuto, offeso e offensore, si sostituiscono l’inquirente, che è anche giudice, e l’imputato, che assume le vesti di reus , vale a dire di “cosa”, oggetto del procedimento ● Nel 1252 con la bolla Ad extirpanda papa Innocenzo IV introdusse nel processo inquisitorio un dispositivo violento di accertamento della verità nei cui confronti la Chiesa aveva finora espresso riserve e addirittura divieti, vale a dire la tortura. ● Tutto il percorso inquisitorio, dalla denuncia alla cattura, dall’interrogatorio (se del caso condotto con la tortura) sino alla sentenza, veniva rigorosamente documentato per iscritto per opera di un notaio-cancelliere: si delineò quindi una sorta di “modello” procedimentale da replicare ed eventualmente adattare al caso concreto di volta in volta messo agli atti ● Così strutturato e connotato di forza coercitiva, il processo inquisitorio fu assai precocemente recepito da ordinamenti laici in via di affermazione, come i comuni cittadini medievali e i regni, che seppero cogliere il valore potestativo di tale forma di iurisdictio , in cui l’apparato pubblico finiva con l’esercitare una sorta di monopolio nell’uso della forza in vista dell’accertamento del delitto
● il De maleficiis e il De tormentis , scritti a metà del XIII secolo dal giudice cremese Alberto Gandino ● miriade di altri trattati, practicae e instructiones , mediante i quali i giuristi, specialmente tra Cinque e Seicento, costruirono quel che viene chiamato “ sistema legale delle prov e”, un complesso di regole costruite in via consuetudinaria e dottrinale per definire qualità e quantità delle prove in vista dell’accertamento della verità processuale ● La verità processuale veniva perseguita tramite un interrogatorio che, se condotto con i tormenti, assumeva il termine tecnico di quaestio. Così scriveva il canonista Niccolò Tedeschi nel primo Quattrocento: «Quaestio est veritatis indagatio per tormentum et potest appellari quæstio a querendo, quia iudex per tormentum inquirit veritatem» ○ Francesco PERSONALI, De inditiis et tortura , Venezia 1624, ○ Prospero FARINACCI, Praxis et theoricae criminalis , Lione 1635, ○ Cesare LOCCATELLI, Breviarium sive compendiosa lucubratio complectens totam fere materiam quaestionis iudiciarie , Roma 1637 ○ Angelo SCIALOYA, Praxis torquendi reos , Napoli 1654 ● la verità processuale davasi per raggiunta una volta che il giudice avesse acquisito la prova “piena” o un numero definito di prove “semipiene”, in modo da autorizzare il giudice alla condanna: la prova “piena” per eccellenza era la confessione , per ottenere la quale si poteva ricorrere, e in effetti spesso si ricorreva, ai tormenti. ● La valenza redentoria della confessione ● La confessione poneva fine al processo di accertamento della verità e dava corso alla sentenza ● La tortura giudiziaria non va confusa con le modalità esacerbate dell’esecuzione della pena di morte ● la qualità di prova “piena” riconosciuta unanimemente della dottrina fecero sì che su tale elemento si concentrasse quasi esclusivamente l’interesse del giudice-inquirente, che, una volta messe le mani sul reus , imboccava la strada più rapida per il raggiungimento della verità, estorcendola attraverso la tortura, sempre che le regole vigenti dettate dalla prassi e dalla dottrina la consentissero – si pensi al divieto di sottoporre a tormenti i bambini, gli anziani malati, le donne in gravidanza, oppure i soggetti privilegiati, quali nobili ed ecclesiastici ● il reus , se risultato in seguito all’interrogatorio negativo , secondo la terminologia dei giuristi del tempo, cioè avendo negato l’addebito, era sottoposto a tortura per indurlo a confessare. ● La formalizzazione delle domande del giudice inquirente nel latino della procedura e la trascrizione del constitutum (deposizione) nell’italiano dell’uomo comune contribuivano a rendere più distaccati sia il ricorso alla tortura sia la registrazione dei suoi esiti ● il potere principesco tendeva a controllare l’uso e a limitare l’abuso della tortura nel suo territorio. Si veda ad es. la Lettera circolare a tutti gli ufficiali dello Stato imediato di S.A.S. di Francesco II d’Este del 30 maggio 1663: «Essendosi considerato in Consiglio avanti S.A.S. il gran pregiudizio che molta volte succede alla giustizia per l’arbitrio che si prendono alcuni giusdicenti di torturare li rei in delitti che, giustificandosi, meritariano per pena o la morte naturale overo la galera, perciò S.A. ha risoluto che per l’avvenire nissun ufficiale dello Stato immediato dell’A.S. venga a cimento di sottoporre al tormento della corda, overo ad alcun altro, qual si sia reo inquerito, come detto, di delitto capitale o di galera senza prima partecipare al Segretario di Partimento lo stato della causa, la qualità degli iudicii, e del reo, e tutto ciò in soma che può conferire al buon servizio della giustizia». Prendiamo, ad esempio, il caso dell’interrogatorio di tal Antonio Forti, falegname di professione, registrato nelle Istruzioni teorico- pratiche criminali dal fiscale (cioè procuratore generale) dello Stato Pontificio Filippo Mirogli, edite nel 1758. Tale Forti, in un procedimento risalente al 1757, per fornire valore di prova alla sua deposizione, che, in quanto proveniente da un pregiudicato, ne sarebbe priva, dovette purgare le sue dichiarazioni attraverso i tormenti dei tratti di corda. Ecco cosa dichiara Forti: Quel tanto che ho detto e deposto ne’ miei esami e che ora ho confermata in faccia di questi carcerati, siccome l’ho detto e deposto per la verità, così ancora sono pronto e preparato in caso che faccia di bisogno di confermarlo anche in faccia de’ medesimi nel tormento della corda. Il falegname Forti non può certo essersi espresso in questi termini, ma la sostanza della sua disponibilità ad essere sottoposto a tortura viene trascritta dal notaio verbalizzante secondo uno schema consueto che infatti il Miroglio, l’autore delle Istruzioni da cui è tratto il passo, può utilizzare come modello per altri casi consimili. Ancor più evidente il formalismo impresso dalla penna del notaio verbalizzante nei passi immediatamente successivi, quelli stilati nella camera della tortura. Il Forti viene introdotto in loco tormentorum existentem per carcerum custodes spoliari, ligari et funi applicari. Qui sic spoliatus, ligatus et funi applicatus, antequam in altum elevaretur, fuit per Dominus [il giudice inquirente] benignius verbis hortatus et monitus ut Deus et iustitiam prae oculis habeat nec aliquem indebite inculpat, sed ea tantum quae vera sunt modo in presenti tormento ratificet et confirmet quid alias rationem erit redditurus in hoc mundo iustitiae et in alio Deo, ideo etc. Fa eco, in italiano, il Forti, il quale, prima di essere issato verso il soffitto con le mani legate dietro la schiena, ripete pedissequamente, ma in italiano, quanto detto dal giudice inquirente: Sento l’ammonizione che Vostra Signoria mi fa di avere Iddio e la giustizia avanti gl’occhi e di non incolpare alcuno a torto nel presente tormento, ma solamente confermare in esso ciò che è vero, altrimenti sarò per renderne stretto conto in questo mondo alla giustizia e nell’altro a Dio; ed io rispondo che non ho incolpato né incolperò alcuno a torto e confermerò sempre ciò che è vero. A questo punto, viene dato l’ordine di sollevare l’interrogato con la carrucola. Il verbalizzante registra l’esclamazione di dolore del Forti: «Oh Gesù»! Una formula, anche questa, che ricorre come esclamazione standard in molti altri processi verbali di interrogatori sotto tortura e che, nell’evocare il figlio di Dio solidale con il torturato per l’esperienza diretta patita sulla croce, condensa e nel medesimo tempo oblitera tutte le invocazioni, anche quelle meno commendevoli, sfuggite di bocca al malcapitato.
