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DIRITTO PUBBLICO IN EUROPA
Forma di governo All’interno delle forme di stato degli stati dell’unione europea (n alcuni casi democrazie illiberali es. Ungheria, altre democrazie imperfette). Con una forma di stato democratico sono coerenti più forme di governo. Le fdg sono i rapporti che intercorrono tra gli organi istituzionali, tra governo, parlamento P della Repubblica, magistratura, etc. La classificazione dipende da molti criteri, i + importanti sono: la distribuzione formale del potere, quali sono le norme costituzionali in materia di organi costituzionali, quali poteri assegna la cost e quali equilibri di poteri crea + la considerazione dei fattori esterni come il sistema politico quindi di sistema partitico (bipolare, multipartitismo temperato, estremo, etc.) ma anche dell’insieme dei soggetti che rappresentano degli interessi sociali (es. sindacati), sono elementi che interagiscono e che vanno a costituire il sistema politico. Il diritto è un sistema sociale, quindi dobbiamo considerarlo nella materialità della storia, delle vicende umane, va inserito in delle dinamiche sociali, per osservare come il diritto si sviluppa nel concreto es. costituzione italiana descrive una forma di governo democrazia parlamentare, peccato che la forma di governo attuale non funzioni come una forma di democrazia parlamentare, il contesto politico ci aiuta a definire come si concretizzi quella forma di governo le regole della costituzione servono come modello da affiancare al realismo, un realismo oppositivo, combattivo, se si realizza uno spostamento rispetto al modello costituzionale della forma di governo attraverso una forma di lettura realista di può puntualizzare e modificare la situazione. L’elemento del diritto costituzionale è un elemento fondamentale, perché al vertice del sistema delle fonti ma soprattutto perché è il fatto sociale, ciò su cui si forma la società. Forme di governo il criterio più significativo per distinguerle è duplice: il rapporto tra parlamento e governo + il ruolo del capo dello stato, in base a questo distinguiamo tra forma di governo parlamentare, semipresidenziale e presidenziale (in Europa parlamentare e semipresidenziale in Francia, forma ibrida in Est Europa), eccezione forma di governo direttoriale in Svizzera che assicura la stabilità dell’esecutivo che può andare a detrimento della rappresentanza, la dinamicità è assicurata ad un largo ricorso dello strumento referendario molto praticato in Svizzera, ciò permette a questa forma di governo di essere ben bilanciata. Rapporto governo e parlamento osservare se intercorre un rapporto di fiducia o no, nella forma parlamentare c’è mentre i quella presidenziale no, c’è una separazione rigida dei poteri esecutivo e legislativo (es. in Usa tra presidente e congresso, anche se in realtà anche qui i due poteri sono intersecati tra loro, rapporti di scambi come per i
finanziamenti o i trattati internazionali, situazioni di compartecipazione). Un elemento importante è come si manifesta questa fiducia attraverso la votazione di una mozione di fiducia esplicita (es. Italia, con maggioranza semplice, ha permesso la formazione di governi di minoranza), in altri casi la fiducia può essere implicita, come in Francia, l’AN può votare una mozione di censura, o di sfiducia. Il rapporto di fiducia porta ad instaurarsi di una responsabilità del governo nei confronti del parlamento il governo risponde delle sue politiche al parlamento. Mozione di sfiducia possibilità di dare la sfiducia al parlamento (difficile attuazione di mozione di censura in Francia, in Spagna e in Germania, c’è la mozione costruttiva in Germania, si può votare la sfiducia al cancelliere solo se c’è la proposta con fiducia di un altro candidato, per assicurare la stabilità dell’esecutivo). Capo dello Stato può essere eletto da un organo ristretto (come dal parlamento) o eletto direttamente dal popolo + può essere titolare di indirizzo politico (es. presidente francese e degli USA) o che esercita una funzione di garanzia (in questo caso si definisce super partes, neutro). Forma parlamentare : rapporto di fiducia e presidente della repubblica come organo super partes Forma presidenziale : no rapporto di fiducia + elezione diretta del Presidente della Repubblica Forma semipresidenziale : ibrido rapporto di fiducia governo-parlamento (AN e Primo Ministro) + elezione diretta del presidente della repubblica. In Francia il sistema sarà bicefalo con la coabitazione se esprimono maggioranze diverse, è stata cambiata la durata del mandato del Primo Ministro per evitare la coabitazione. È una forma di governo ibrida, che funziona solo in Francia, in altri posti tende a devolversi in forma presidenziale o parlamentare. Oggi si va verso una presidenzializzazione della politica in Italia concentrazione del potere nell’organo monocratico e nella figura del Presidente del Consiglio. Anche nella forma parlamentare c’è differenza tra forma assembleare (es. Italia, prevalenza del Parlamento) o di gabinetto (Inghilterra, prevalenza del governo). Riprendendo il filo del corso, abbiamo una forma di stato che si costruisce in forma differente, abbiamo all’interno delle forme di governo differenti nella stessa forma parlamentare abbiamo modelli profondamente differenti, anche se si sovrappone una tendenza alla verticalizzazione o presidenzializzazione diffusa, trasversale sia alle forme parlamentari che presidenziali. È una tendenza trasversale che ha avuto un accelerazione con l’emergenza prima della crisi del 2007-08, poi emergenza pandemia e oggi emergenza guerra. La guerra non è nulla di nuovo, ci
intoccabili in dottrina è stato discusso l’articolo 11, è un principio prescrittivo o una norma generale. In questo caso alcuni costituzionalisti come De Bergottini sostengono che bisogna guardare alle circostanze oggettive, cioè ai rapporti di forza, che possono portare ad un’interpretazione di questi principi in chiave restrittiva a seconda di queste circostanze ciò ha portato ad ampliare al concetto di guerra ammessa assumendo una posizione realista noi rifiutiamo una guerra di oppressione ma anche per risolvere una controversia a livello internazionale l’Italia accetta solo la guerra di legittima difesa in caso di attacco ai sensi dell’articolo 51 dello statuto della Nazioni Unite in caso di attacco armato verso il nostro paese, in questo caso la guerra è legittima, l’articolo 78 della costituzione prevede che siano le camere ad annunciare lo stato di guerra e a conferire al governo i poteri necessari in caso di emergenza (!non sono mai pieni poteri). Per il resto l’articolo 11 è permeato dai principi di pace e giustizia, la via da perseguire sono quelle della pace, attraverso soluzioni di tipo diplomatico in caso di conflitto. L’Italia con decreto- legge è intervenuta per inviare armi all’Ucraina, solo di tipo difensivo, ma è difficile definire armi offensive o difensive è una posizione legittima? O l’articolo 11 impone di perseguire un’altra via? Non è semplice, non è una questione teorica perché la guerra comporta distruzioni e violenze, disagi economici che impattano concretamente, per questo bisogna valutare le conseguenze col fine di tutelare le persone (fine della costituzione). La posizione atlantista è situata nel modello economico neoliberista. La posizione atlantista in questo cose si riempie di un concetto di difesa, è vero? Dal punto giuridico per portare avanti una posizione pacifista bisogna dire che l’Ucraina non fa parte della Nato, non fa parte dell’Unione Europea, non introduce meccanismi che si possono attivare in senso difensivo per la carta NATO, si sono previste delle azioni militari a tutela degli interessi vitali della Nato anche al di fuori delle nazioni unite (come in Kosovo, in Iraq, etc.) si è elaborato il concetto di difesa preventiva, molto simile alla guerra d’aggressione in realtà. Cambia la natura dell’alleanza atlantica, perché in questo caso non persegue la pace, è un’alleanza militare che non deve violare i principi fondamentali, quest’evoluzione della nato che dalla difesa è passata al concetto di guerra preventiva, di guerra al terrorismo, fuoriesce dal tipo di guerra ammessa dall’articolo 11 della costituzione? In questo caso incontrerebbe un limite, provocatoriamente sarebbe illegittima la permanenza all’interno della nato, perché non è più un’alleanza di tipo difensivo, ma porta avanti azioni aggressive (es. installazione sistema di radar in chiave offensiva a Niscemi in Sicilia, è legittimo?). ormai siamo giunti ad un tale grado di neutralizzazione del significato dell’articolo 11 della costituzione che è difficile porre questi problemi, metterli in luce. Altri sostengono che il principio dell’articolo 11 ha un carattere prescrittivo nel ripudiare
la guerra e nel prescrivere la pace come impegno, ciò significa anche appoggio costituzionale al non aumento delle spese militari, al disarmo (le camere hanno votato l’aumento delle spese militari al 2%, non è una scelta costituzionale, è una scelta politica). L’articolo 11 della costituzione secondo alcuni è ininfluente, secondo altri superata dal contesto oggettivo, reali, secondo altri privo di portata giuridica, secondo altri ancora con portata prescrittiva. Posizione di Giuliano Amato, egli chiama in causa nel sostenere la legittimità dell’invio delle armi l’articolo 117 e 10 il 117 prevede che l’ordinamento della repubblica debba confermarsi agli obblighi internazionali (in questo caso la Nato), l’art. 10 fa riferimento alle consuetudini internazionali, nessuna norma consuetudinaria o della Nato prevede che uno stato intervenisca singolarmente nel caso ucraino non scatta il meccanismo di difesa previsto dalla nato in caso di attacco o dell’Unione europea, perché l’Ucraina non ne fa parte non c’è né obbligo né legittimazione ad intervenire in realtà l’intervento avviene in violazione dell’art. 11 della costituzione, anche in caso di obbligo internazionale esso è sottomesso all’obbligo costituzionale, non si può derogare alla costituzione. Il ragionamento che viene fatto valere è quello della deistituzionalizzazione di fatto dell’articolo 11, in cui la fedeltà atlantica prevale sulla costituzione. II MODULO - Matteo Losana TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI Ordinamento = complesso delle norme di diritto che reggono un determinato stato o istituzione. Es. ordinamento italiano (complesso di norme, costituzione inclusa) concezione normativa del diritto, concepiamo lo stato innanzitutto come insieme di norme giuridiche. Nelle costituzioni contemporanee una parte fondamentale è quella dei principi fondamentali con la garanzia dei diritti fondamentali alcuni di matrice liberale, altri più recenti (post WWII). Nella seconda parte c’è l’organizzazione dei rapporti
dentro i confini statuali ma sia una questione che coinvolge necessariamente più livelli perché i diritti fondamentali oggi sono sanciti e dichiarati in documenti di diritto internazionale. Da un pov politologico è affascinante, ma dal pov giuridico complica le cose in un sistema di garanzie stato-centrico è semplice garantire i diritti fondamentali, perché li prendiamo cose stabiliti nei singoli ordinamenti, mentre in più livelli di protezione il problema fondamentale è quello di costruire un sistema integrato di protezione, es. tutela multilivello (migrazioni) allude al fatto che oggi non è più pensabile dire che la garanzia di un certo diritto fondamentale si esaurisca con il diritto scritto nella costituzione, non è più sufficiente, perché è riconosciuto in altri livelli che vanno raccordati gli uni con gli altri). Garanzie dei diritti multilivello Oggi i livello sono almeno quattro gli ambiti nei quali la protezione dei diritti fondamentali si realizza sono almeno quattro. Costruzione più come rete che gerarchica spesso non è una vera relazione di gerarchia quella che c’è tra i diversi ambiti, a volte la relazione è di reciproca contaminazione o di interferenza. Il diritto ha sempre avuto una predilezione per la struttura gerarchica. La proliferazione di ambiti ha eroso questo principio e i diversi ambiti in cui troviamo la tutela dei diritti fondamentali si relazionano in modo diverso rispetto a quello gerarchico le descriviamo più come un sistema a rete che come un sistema gerarchico. Questi ambiti lo Stato (costituzione), il diritto internazionale Trattati internazionali (su diritti fondamentali), l’Unione Europea (Carta di Nizza integrata nel Trattato di Lisbona), ambito che si stacca progressivamente dai Trattati Internazionali, perché nasce come un OI, alla sua base quei trattati hanno istituito un’OI peculiare, non sono trattati come gli altri perché i trattati comuni sono tendenzialmente trattati STATICI, ovvero in cui gli stati si accordano su determinate obbligazioni reciproche che hanno contenuti delimitati mentre i trattati comunitari sono DINAMICI hanno dato vita ad un organizzazione dotata di istituzioni europee e dotate di poteri normativi (l’UE è in grado di produrre diritto, oltre quello scritto nei trattati) quelle istituzioni sono legittimati a far valere i trattati sugli stati (si recepiscono le norme prodotte dalle istituzioni a “cascata” negli ordinamenti statali c’è una corte di giustizia che controlla l’applicazione dei trattati e la combinazione con gli ordinamenti nazionali), l’ambito regionale alcune regioni hanno cominciato a scrivere norme che hanno a che fare con la tutela dei diritti fondamentali. Ciascuno di questi ambiti entra in relazione con l’altro secondo determinate regole noi ci occuperemo dei rapporti tra l’ordinamento statale e l’ordinamento dell’UE (livello in cui si determina in modo più incisivo la tutela dei diritti fondamentali). Nell’ambito del diritto internazionale non conta l’ampiezza del trattato ci sono trattati a cui
aderiscono più o meno stati, ma il meccanismo di riferimento è sempre quello del DI. Convenzione europea dei diritti dell’uomo trattato di diritto internazionale sottoscritto dagli stessi stati che fanno parte dell’UE, ma non è l’UE ma il Consiglio d’Europa (nata per la tutela dei diritti), ha una sua Corte (Corte europea dei diritti dell’uomo a Strasburgo), non ci sono poteri normativi livello di protezione che si aggiunge a quella dell’UE diverse dalla Corte di Giustizia dell’UE (in Lussemburgo). La forma più immediata e intuitiva di tutela dei diritti è quella dei giudici e degli organi giurisdizionali (es. Corte UE, Corte Costituzionale). La corte costituzionale si occupa di verificare la compatibilità delle leggi con la costituzione e i diritti incisi se c’è legge che contrasta la corte la dichiara illegittima. Noi non abbiamo la possibilità di rivolgerci direttamente alla corte (es. Spagna hanno ricorso che fa denunciare direttamente alla Corte). Da noi la corte interviene solo se interpellata dai giudici, coloro a cui noi ci rivolgiamo ordinariamente. Tutela giurisdizionale dei diritti avere un giudice che protegge il diritto scritto nella costituzione. Secondo alcuni, la GARANZIA e non la tutela, alcuni diritti esistono se e nella misura in cui esistono dei giudici che possono garantirli, fanno coincidere il concetto di tutela dei diritti se esistono delle garanzie (idea sbilanciata verso i giudici) depuriamo il diritto dalle sue aspirazioni nobili e inconcludenti e diciamo che un diritto è tale se è un diritto che può essere attuato e protetto da un giudice il problema è come proteggere questi diritti. Dall’altra parte c’è chi sostiene che far coincidere i diritti con le loro garanzie ha un rischio, i diritti non sono solo le loro garanzie, ma sono anche decisioni politiche, innanzitutto, cui poi segue la tutela giurisdizionale concezione che esalta un momento che la precedente concezione tende ad offuscare momento di attuazione politica dei diritti. I giudici daranno ragione ad uno o ad un altro mentre questi altri propongono di leggere i diritti costituzionali che però spesso sono formulazioni di principio leggere come sono scritti quei diritti, leggere lì delle regole immediatamente spendibili in diritto è difficile (art. 21 la libertà di pensiero ed espressione, il codice civile ci dice quando è integrata la diffamazione o l’ingiuria, ma non ce lo dice la costituzione) attenzione, i diritti fondamentali sono innanzitutto le decisioni politiche, le leggi che dando attuazione alla costituzione rendono la costituzione regola completa direttamente spendibile in giudizio dunque i diritti fondamentali sarebbero innanzitutto principi che si rivolgono direttamente al legislatore che traducendo i principi in regole più dettagliate, immediatamente spendibili in giudizi, permettono di dare ragione ad un uno o all’altro, risolvendo i casi concreti. Alla luce della prima concezione si fa reagire il principio con la regola che mi permette di agire nel caso concreto, anche omisso medio (anche senza l’intermediazione del legislatore), il legame in questo
attraverso l’integrazione economica si sarebbe raggiunta anche un domani una sempre più stretta e progressiva integrazione politica, come conseguenza (prospettiva funzionalista). Queste tre comunità originarie (con propri organi indipendenti) si sono poi unificate con il trattato di Maastricht e poi Lisbona. Originariamente il problema dei diritti fondamentali non si poneva perché si riteneva che dessero vita ad ordinamenti particolari, ciascuno con un suo specifico obiettivo e un quadro di competenze limitato (limitato a sfere economico- commerciali) in questi ordinamenti non era necessario tutelare i diritti fondamentali, ci pensavano gli ordinamenti nazionali (ordinamenti generalisti). Presupposto: competenze delle originarie comunità sono circoscritte per il principio cardine di attribuzione (le comunità hanno solo le competenze che gli stati hanno dato loro, hanno competenze particolari e circoscritte, non generali) questa delimitazione degli ambiti di intervento era la garanzie che non fosse necessario tutelare anche i diritti fondamentali. Poi l’integrazione europea comincia a svilupparsi e si affermano, grazie all’attività dell’organo giurisdizionale della comunità (corte di giustizia),i principi costituzionali dell’unione europea che permetteranno a quest’ultima di affermarsi negli ordinamenti degli stati membri. Concretamente, all’origine, non era scontato il successo dell’UE in termini di efficacia il successo dell’UE è dovuto anche alla giurisprudenza della corte di giustizia che ha affermato quei principi generali alla base del successo dell’UE negli stati membri. Erano principi non scritti sui trattati ma che la Corte ha affermato nelle sue sentenze, sono 2: 1) Principio del primato del diritto dell’unione sui diritti nazionali (primauté) , 2) principio dell’effetto diretto , questi sono gli strumenti fondamentali del suo successo. L’affermazione di questi due principi è stata una necessità, perché in ragione di questi l’ordinamento dell’UE ha potuto sopravvivere. Se non si fossero affermati, l’UE che conosciamo non sarebbe esistita (per questo definiti fondamentali). Primato (semplice ma dirompente) in caso di contrasto tra diritto dello stato membro e diritto prodotto dalle istituzioni ue, prevale il diritto prodotto dalle istituzioni ue. Prevalenza gerarchica= quando una norma prevale perché in posizione inferiore nella gerarchia delle fonti. Nei rapporti tra ordinamenti non vige una prevalenza di tipo gerarchico, perché la gerarchia è concepibile solo tra norma che appartengono allo stesso sistema se si appartiene a ordinamenti diversi no (lo stato deve mantenere una sua identità. Si afferma che ciascun ordinamento è indipendente e frutto di uno stato sovrano in caso di Costituzione e ordinamento UE i due ordinamenti sono SEPARATI ma COORDINATI gli stati membri hanno devoluto determinate materie scritte nei trattati all’UE. In queste materie prevalgono le norme dell’UE, sono prevalenti, mentre per altre sono prevalenti quelle degli stati alla norma interna non succede nulla perché
nell’ipotesi che l’ue scompaia si torna ad applicare la norma interna. Prevalenza a fisarmonica, prevalenze data dagli stati all’UE che se vogliono posso “tornare indietro”. 2) Effetto diretto è legato al principio di supremazia, esso dice che il diritto UE e quello prodotto dalle istituzioni è formato da atti diversi (regolamenti, direttive, ci sono anche le soft law, che erode lo spazio legislativo tradizionale). I regolamenti sono la fonte più forte, disciplinata dal trattato ed equivalente delle leggi nazionali ma prodotte dalle istituzioni europee una volta prodotti entrano negli ordinamenti nazionali come se fossero leggi, si applicano direttamente e contemporaneamente al pari di una legge nazionali, attribuiranno diritti, regoleranno fattispecie concrete, conseguenza è che il giudice nazionale giudica in base al diritto europeo e in case di contrasto prevale il regolamento UE; le direttive si rivolgono agli stati membri, non ai soggetti, ed impongono degli obiettivi negli ambiti di competenza (principio di attribuzione) gli stati danno attuazione alla direttiva e se ha successo verrà adottata. Livelli più o meno intensi di armonizzazione. Gli stati spesso non rispettavano direttive dell’UE in tempo, tardavano la sua attuazione (incubo dell’UE perché l’integrazione di applicano a macchia di leopardo). In caso di inadempienza ci sono dispositivi apposta per sanzionare lo stesso chiamati procedure di infrazione. Per fronteggiare l’incubo dello scoraggiamento. La corte di giustizia si è inventata il principio dell’effetto diretto per ovviare a questo problema. Talvolta accade che la direttiva dica già molto, perché fraseggiata in modo esplicito, contiene già una disciplina di dettagli alla materia. Si chiama direttiva self executive. Perché si fa questa distinzione? Così si assicura l’efficacia contestuale della direttiva, la sua attuazione in questo modo si riqualifica l’efficacia e si omologa il diritto. È la corte di giustizia che decide se ha effetto diretto la direttiva, poi l’applicazione della direttiva nel concreto la fanno i giudici nazionali (essi hanno a disposizione lo strumento del rinvio pregiudiziale, possono sospendere il procedimento e rivolgersi alla corte di giustizia europea per chiedergli come interpretare le direttive), il rinvio pregiudiziale lo possono fare tutti i giudici nazionale, ma se è un giudice di ultima istanza (ovvero corte di cassazione) egli DEVE fare il rinvio pregiudiziale, mentre gli altri POSSONO. Le corti costituzionali nazionali hanno instaurato un botta e risposta con la corte di giustizia, ciascuna per garantire la sopravvivenza del proprio ordinamento. La preoccupazione avvertita dalla corte costituzionale di ciascun paese è quello che il regolamento possa continuare ad essere una “minaccia” in senso pervasivo dei principi europei le corti costituzionali elaborano la teoria dei controlimiti , ovvero accettano il primato, l’effetto diretto, il fatto che il giudice applichi lui e non in base alla legge interna, ma quella norma dell’UE dotata di effetto diretto non deve ledere i principi supremi e diritti inviolabili della costituzione. Non ci può essere una
