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DEFINIZIONE: diritto pubblico = diritto costituzionale : Cos’è? Come si forma? Com’è organizzato lo stato Il diritto pubblico si occupa: 1° dei rapporti verticali e l’organizzazione dello stato, si distingue dal diritto privato perché quest’ultimo si occupa dei rapporti orizzontali. 2° si occupa è come attraverso esso lo stato produce diritto. FONTI DEL DIRITTO: attraverso quali strumenti si mettono in campo delle norme (fonti del diritto ) le quali garantiscono l’ordine all’interno e all’esterno dello stato.
INTRODUZIONE
Ciascuno di noi vive in un mondo di regole con l’ambizione di fare una cosa molto specifica: quella di regolare il nostro comportamento. Chiunque ponga una regola ambisce a conformare il comportamento di qualcun altro. Colui che pone la regola ritiene di porre delle regole che valgano anche per lui stesso. È un cambio di paradigma. Le monarchie assolute: il potere assoluto di chi fa le leggi ritiene per varie ragioni che la regola che lui produce valga per tutti tranne che per sé. ( fare le leggi ma non esservi sottoposto). Le monarchie costituzionali: si ha il principio contrario, anche colui che produce le regole é anch’esso sottoposto a quelle leggi. ALTRA GRANDE QUESTIONE: Le regole sono diverse tra loro, alcune sono più vincolate di altre. L’origine delle regole: alcune regole sono poste da un soggetto o da una sorgente. È importante risalire all’origine perché ciò di cui ci occuperemo saranno le regole che sono NORME GIURIDICHE , norme che sono capaci di porre diritto. Le altre ipotesi di regole sono pervasive.
- Il fatto che una regola non sia percepita come vincolante si dice effettiva= effettività: se posta una determinata regola questa sua funzione naturale la svolge o no. Ci sono regole effettive e regole del tutto in effettive.
- Le altre norme che non sono giuridiche sono chiamate NORME SOCIALI O MORALI Norma pacificamente giuridica: un esempio é il codice della strada, regole che disciplinano la circolazione della strada ecc.. Norma pacificamente sociale: un esempio é la regola che disciplina il rapporto di amicizia ( es. il rispetto: è un principio generale), l’amicizia si regge sulla regola generale di non tradire (nel codice penale, quando si ha un rapporto di amicizia, il giudice non può giudicare la causa) Gli studiosi si sono arrovellati per trovare qualche criterio più solido rispetto all’effettività. Talvolta il soggetto che le produce è un soggetto dello stato. Es. Un gruppo di parlamentari. Pubblicazione sulla gazzetta ufficiale vista come una legge Senza incertezze questa è una norma giuridica e questa no
COME DISTINGUERE LE NORME GIURIDICHE DA QUELLE SOCIALI
LE REGOLE
- Un criterio che lungo tempo è stato molto in voga è il criterio della sanzione (preventiva) : sarebbero norme giuridiche solo e soltanto quelle che sarebbero assistite da una specifica sanzione nel caso in cui venissero non rispettate, violate. Se io non rispetto questa regola mi verrà irrogata questa sanzione sarò davanti una norma giuridica. Es. Nel caso delle dittature, dell’800-900, impongono delle sanzioni molto salate e più severe.
- Non è affatto vero che la sanzione sia solo una prerogativa delle norme giuridiche, guardate che anche le altre norme, morali e sociali, hanno delle specifiche sanzioni nel caso venisse violata la regola e in alcuni casi la sanzione è percepita come ben più grave di una sanzione prevista per una norma giuridica. ES. Il rapporto di amicizia può avere una sanzione? La sanzione é la rottura del nostro rapporto di amicizia.
COME SI TROVA UN CRITERIO DEFINITIVO?
Può il criterio della sanzione distinguere le norme giuridiche da quelle sociali? NO
- Sanzione qualitativamente diversa: Secondo i sostenitori della tesi la sanzione giuridica è istituzionalizzata , cioè è già posta prima che avvenga la violazione della norma. Mentre la sanzione della norma sociale viene inventata dopo che si è verificata la violazione della norma Chi è che in concreto applica la sanzione è il giudice = potere giudiziario. I giudici sono soggetti terzi, separati e indipendenti dall’organo di chi le produce, cioè il parlamento. Colui che produce la regola è anche colui che la applica, anche nei confronti della stessa persona.
- Seguendo questo concetto di sanzione istituzionalizzat a, la sanzione della norma giuridica vale per tutti
- Le sanzioni morali e sociali vale solo per una comunità, gruppo di soggetti di riferimento. Ordinamento pluralista è un ordinamento che contempla di avere al suo interno gruppi di persone che hanno idee molto diverse tra loro. Questo rappresenta la scommessa che le democrazie hanno messe in atto. Democrazia : riuscire a far convivere persone, gruppi con pensieri e opinioni diverse. La regola sociale infatti varia la sanzione in basa all’ordinamento pluralista. La regola giuridica ha la sanzione che è la stessa per tutti a prescindere dal gruppo sociale, di appartenenza. Quindi la sanzione è:
- uguale per tutti
- Erogata da terzi
- Preventiva La regola giuridica ha l’obiettivo di orientare i comportamenti mentre la sanzione è un’altra norma giuridica particolare che ha la funzione di dirci semplicemente cosa accade. Il diritto ( ordinamento giuridico) sarebbe un insieme di norme di due tipi: 1. Norme primarie (le vere norme giuridiche): orientano i nostri comportamenti, cosa possiamo fare o non fare 2. Norme secondarie: dicono la sanzione nel caso in cui si violasse la norma primaria Le norme che valgano su tutti sono le norme secondarie che hanno a che fare con la sanzione. PERCHÉ? Perché le strade per farci convivere è dell’accettazione del pluralismo, quindi idee diverse ma anche condizioni materiali che sono diversi gli uni dagli altri.
Di norma alle leggi si aderisce spontaneamente,certo che la sanzione esiste e deve esistere, ma quando interviene? Quando il meccanismo dell’adesione si interrompe, quindi il meccanismo della sanzione è l’eccezione quando il meccanismo dell’adesione spontanea non funziona. Lo stato impiega quante risorse per reprimere le violazioni delle leggi? Impiega poche risorse, ci sono poche eccezioni da perseguire e può impiegare le risorse in altri ambiti. Quella che dovrebbe essere l’eccezione diventa la regola. Se le violazioni diventano le regole, si aumenta. Se si verificano più violazioni lo stato deve applicare più risorse per sanzionare, le risorse però sono finite, in questi casi si tende ad applicarle principalmente sulla violazione più che sulle altre cose come la sanità.
- Nelle dittature gli appartati più sviluppati sono quelli di sicurezza, ovvero atti a reprimere le violazioni. Si applica estrema forza , perché se no non hanno risorse per contenere le violazioni al loro interno. All’aumento delle violazione sara sempre più difficile il loro contenimento.
- Quando ci sono molte manifestazioni, si dimostra che la democrazia sta funzionando poiché si sta manifestando l’adesione spontanea, cioè si sta manifestando il diritto costituzionale. Questa critica non fa la sanzione come elemento caratterizzante della norma giuridica ma lo è l’adesione spontanea. Quell’idea che il diritto sia identificabile con la sanzione è un’idea del diritto imperativistica , caratteristica dei regimi autocratici, viceversa l’idea pluralistica del diritto degli stati democratici nasce dal popolo nei limiti previsti dalla costituzione, si basa sul principio di adesione spontanea.
- la prima implica che ci siano delle società omologhe ad avere un’idea del diritto in cui si dia voce a chi in quel momento è al potere.
- La seconda implica che la legge sia meritevole di essere rispettata da tutti incluse le voci del potere, seguendo un ordinamento pluralista. È prevalsa una definizione formale di diritto (sinonimo di norme giuridiche) : È quello prodotto da/a un soggetto abilitato a produrlo, norme giuridiche, secondo un procedimento previsto apposta per riprodurre norme giuridiche. È il diritto stesso che ci dice cos’è il diritto e cosa non è, vuol dire che in ciascun ordinamento e ciascuno Stato, ci sono delle norme giuridiche che si collocano nella costituzione che ci dicono chi è abilitato a produrre norme ( soggetto) secondo quale procedimento è in grado di produrle, se il soggetto si attiva e segue il procedimento, l’esito finale sarà la norma giuridica. IL PARADOSSO: Dunque in ciascuno ordinamento ciò che è diritto lo stabilisce il diritto stesso. QUADRO DEL NOSTRO ORDINAMENTO: La costituzione dice che chi sta sotto può produrre diritto, in maniera limitata, non può andare contro la costituzione. Inoltre non siamo abilitati a produrre diritto. La costituzione che è al vertice dice chi può produrre il diritto primario , ciò le leggi. Le fonti primarie non possono dire nulla alla costituzione ma possono a loro volta dire chi produce diritto sotto la legge che sono le leggi subordinate che non possono dire nulla contro le leggi di diritto primario. Chi è abilitato non produce diritto contro chi sta sopra = procedimento gerarchico Gli stati interagiscono tra loro con il diritto internazionale.
Cos’è il potere politico? Non è altro che una forma particolare di potere sociale , cioè il potere che qualcuno ha, quindi uno molto potente, di condizionare il comportamento altrui, che nella convivenza tra persone è il potere principale. Tradizionalmente il potere sociale assume tre forme diverse:
- Potere economico
- Potere culturale (ideologico)
- Potere politico 1. Potere economico: potere di chi possedendo determinati beni o determinate quote ingenti di ricchezza riesce, per questa ragione, a influenzare il comportamento di altri soggetti. (Società multinazionali). Coloro che le ricchezze non le hanno influenzano il potere economico, si instaura un rapporto paritetico: esempio le multinazionali oppure i c.d colossi del web 2. Potere culturale: Potere di chi detenendo determinate conoscenze permette di influenzare il comportamento di chi quelle conoscenze non le possiede. Pensare quindi al tipo rapporto sbilanciato che intercorre tra grandi imprese e consumatori. Es. Rapporto medico-paziente : rapporto squilibrato dal punto di vista delle conoscenze perché il medico è colui che conosce le varie patologie, i rimedi ecc… e informa il paziente. In caso di presunta conoscenza, si applicano gli ordini professionali
1. Che cos’è lo stato
Volendo dare una definizione possiamo dire che lo Stato è la forma moderna nella quale si manifesta il potere politico. Oggi Stato e potere politico sono due concetti inscindibili: lo Stato è lo strumento, il mezzo attraverso cui – comunemente – si esercita il potere politico.
3. Potere politico: Chi lo detiene ha in ultima analisi, il potere di stabilire regole che per farle eseguire ha la possibilità di usare legittimamente la forza. Il potere politico è il potere di chi ha il monopolio dell’uso legittimo della forza per far eseguire le proprie decisioni. L’esercizio dell’uso legittimo della forza è l’eccezione che interviene soltanto alla violazione delle legge. Potere che nessun altro soggetto ha. Nel corso della storia, queste tre forme di potere, lasciate al loro destino, hanno 2 caratteristiche.
- Tendono a concentrarsi, chi ha il potere economico oggi non è contento di essere l’uomo più ricco della terra, vuole anche il potere politico.
- Il potere, singolarmente considerato, non solo vuole un po’ degli altri poteri ma ne vuole sempre di più. Il potere in natura è come il gas, si espande, occupa tutto lo spazio che ha a dispozione —— se noi mettiamo dei limiti lo comprimiamo ma se lasciamo degli spazi, il potere per sua natura tende a occupare tutti gli spazi. Possiamo, dunque, dire che gli elementi caratterizzanti le diverse forme di potere sociale sono:
- i beni che producono un dislivello economico tra ricchi e poveri (per il potere economico);
- le conoscenze che producono un dislivello culturale tra i colti e gli ignoranti (per il potere culturale);
- la forza legittima che crea un dislivello tra chi governa e chi è governato (per il potere politico).
LO STATO
Lo Stato, come noi oggi lo conosciamo, è una invenzione relativamente recente. È solamente dalla pace di Vestfalia del 1648 in poi (e quindi dalla fine della guerra dei trent’anni) che si comincia a parlare di Stato nazionale. Prima il concetto di Stato non esisteva e il potere politico era un potere diffuso, esercitato da una molteplicità di soggetti ed enti. L’esempio paradigmatico di questo modello è il sistema feudale caratterizzante l’Europa tra il XII e il XVI secolo. Questo modello si caratterizzava per l’assenza dello Stato (cioè di un centro unificato di comando) e la presenza di una rete diffusa di rapporti personali,incentrati sul patto di vassallaggio ———— il signore concedeva un feudo al vassallo (consegnandogli il simbolo rappresentativo del feudo medesimo: uno scettro, un anello …) e in cambio il vassallo giurava fedeltà al signore, offrendogli obbedienza e sostegno militare. La caratteristica principale era che ciascuno feudo era governato da un vassallo secondo regole diverse e un proprio sistema giuridico, poiché era un patto personale tra vassallo e signore diverse dagli altri patti. Si parla di PLURALISMO ORDINAMENTALE. Qual è oggi lo status giuridico delle singole persone? Noi siamo tutti sostanzialmente uguali a differenza del sistema feudale in cui ognuno era diverso, la regola su cui si basava il sistema feudale tra gli individui era la disuguaglianza. La reazione a questo regime feudale è stata la nascita dello Stato. Lo Stato moderno è, innanzitutto, una costruzione giuridica: concretamente lo Stato è l’insieme delle regole giuridiche che disciplinano gli apparati pubblici e il loro funzionamento; ma lo Stato è anche il soggetto nel quale si concentra il potere politico (lo Stato ha il monopolio della forza legittima). Da un punto di vista del pensiero politico, il padre spirituale dello Stato moderno è il filosofo inglese Thomas Hobbes autore del famosissimo libro Il Leviatano. Siamo a cavallo tra il ‘500 e il ‘600 quando l’Europa era dilaniata dalle guerre di religione. Lo scenario che Hobbes aveva davanti agli occhi era quello di un continente privo di un potere politico organizzato dove la vita delle persone era continuamente minacciata dalla guerra. È proprio questo drammatico contesto a suggerire all’Autore l’idea centrale della sua opera: L’idea dello stato di natura : gli uomini, lasciati loro stessi senza autorità, vivono nello stato di natura, una condizione assolutamente tragica per l’uomo, era una condizione in cui ciascuno pensa alla propria sopravvivenza e per garantirsela si faceva la guerra gli uni contro gli altri. Questa idea mostra una realtà invivibile e per uscire da questa situazione Hobbes ipotizza che gli uomini si accordano tra di loro attraverso un patto per trasferire il loro potere a un delegato terzo, un soggetto che sta sopra, cioè il leviatano (una figura mitologica) , il quale incarnerebbe lo stato. Con Hobbes nasce l’idea moderna dello Stato Due reazioni possibili:
- Chi ritiene che ha vinto la realtà, l’essere, perché dobbiamo darci da fare e il dover essere e la costituzione sono parole vuote. Sono i realisti che dicono che la costituzione non vale niente.
- Coloro che ritengono che il dover essere debba prevalere sulla realtà Bisognerebbe riavvicinare l’essere al dover essere.
- Perché lo stato? Ma anche all’interno dei singoli feudi non c’erano regole uniformi valide per tutti allo stesso modo. Infatti, alcuni villaggi o città, magari per la loro importanza commerciale, godevano di condizioni particolari. I singoli individui poi appartenevano a un ceto e a un ordine particolare, retti da specifiche regole e consuetudini. Il risultato pratico era una sovrapposizione di regimi giuridici differenti: il medesimo individuo – per intenderci – apparteneva a un feudo, viveva in una città, apparteneva a un determinato ceto sociale e svolgeva una specifica professione. Ciascuna di queste appartenenze generava quello che, tecnicamente, si definisce uno specifico status caratterizzato da uno specifico regime giuridico. Non solo, dunque, tanti regimi giuridici diversi quanti erano i feudi, ma anche tanti regimi giuridici diversi all’interno del medesimo feudo (quindi si può parlare di PLURALISMO ORDINAMENTALE ESASPERATO)
La costituzione è nata dopo la seconda guerra mondiale. Rappresenta l’idea contrattualistica Hobbesiana che si è realizzata nel corso della storia.
- La costituzione si può modificare: esiste un procedimento apposta. Ciò che suscita qualche preoccupazione è quando si vuole cambiarla del tutto. Secondo il sistema di Hobbes si cambia la costituzione quando gli uomini si comportano nello stato di natura. Di norma la costituzione si scrive dopo eventi tragici
- Dentro l’idea Hobbesiana: cioè che gli uomini si spogliano del potere politico per darlo a una figura più alta di loro (astratta), si teme che poi quel soggetto diventa nei nostri confronti un tiranno.
- Nella costituzione di Hobbes c’è un famigerato diritto degli individui: il diritto di resistenza (Diritto di ribellione) cioè il diritto che chi ha dato il potere allo Stato si riserva di tagliare la testa al re quando il leviatano si fosse dimostrato nei fatti un soggetto che avrebbe in qualche modo reso i schiavi i soggetti che gli avevano conferito il potere. Due elementi essenziali dell’idea di Hobbes:
- Lo stato serve a parificare: nasce per sottrarre uomini, individui allo stato di natura. L’obiettivo è la pacificazione della sopravvivenza
- Lo stato non è un potere assoluto. Nel momento in cui viene concepita l’idea di stato, nasce con l’idea di un soggetto limitato Sono essenzialmente due:
- L’esistenza di una ragione che giustifichi l’esercizio del potere politico , bisogna percepirlo come potere legittimo. Si tratta del problema dell Legittimazione del potere politico, che ce lo rende accettabile e tollerabile
- Natura sovrana: ogni stato rivendica la sua sovranità Lo Stato nazionale è, infatti, un esente sovrano che esercita un potere legittimo.
- Le caratteristiche dello stato
1. Legittimazione del potere:
La pretesa degli stati moderni è di presentarsi come un soggetto che esercita il potere in modo legittimo e non arbitrario. Peraltro, la forza rappresenta la soluzione estrema: normalmente, infatti, lo Stato non ha bisogno di ricorrere alla forza per imporre la propria volontà, poiché i cittadini adempiono spontaneamente alle leggi, alle sentenze dei giudici e alle sanzioni amministrative (e cioè agli atti concreti attraverso i quali si manifesta la volontà dello Stato). L’adesione spontanea alla volontà dello Stato è possibile solo e soltanto se c’è una ragione giustificatrice del potere politico ; una ragione, dunque, che ci fa percepire quel medesimo potere non come un potere arbitrario, bensì come un potere “accettabile” che deve essere spontaneamente osservato. Se non ci fosse un elevato tasso di adesione spontanea alla volontà dello Stato, la sopravvivenza dello Stato medesimo dipenderebbe esclusivamente dalla forza. Ma uno Stato che per imporre la propria volontà deve necessariamente ricorrere alla forza non è uno Stato democratico, bensì uno Stato autoritario.
Le grande tragedie del 900 in Europa: La storia, tramite le tragiche esperienze dei totalitarismi della prima meta del 900, ha dimostrato che legittimazione del potere non rappresenta una giustificazione sufficiente del potere. Infatti, un potere politico esercitato legittimamente (quindi secondo il diritto) e detenuto da un soggetto legittimato dal consenso popolare può adottare scelte ai nostri occhi inaccettabili. I regimi nazi-fascisti erano regimi formalmente legittimi ma il contenuto di quelle leggi ci appare del tutto inaccettabile. Più precisamente, bisogna fare in modo che gli atti prodotti dal potere politico (innanzitutto le leggi) assumano sempre contenuti compatibili con i diritti fondamentali della persona. È ciò che accade con le Costituzioni rigide del secondo dopoguerra che, ponendosi gerarchicamente sopra la legge ordinaria, rendono illegittime le leggi contrarie ai diritti fondamentali dalle medesime riconosciuti. Le Costituzioni rigide rovesciano l’idea liberale dell’infallibilità della legge intesa come espressione della volontà popolare e aprono la strada all’idea che un potere politico – ancorché legittimo ed esercitato in modo legittimo – possa comunque produrre atti illegittimi. Le costituzioni del dopo guerra introducono la terza forma di legittimazione che per accettare il potere politico, ma anche i singolo atti, che devono essere legittimi, devono assumere dei contenuti specifici che ce li rendono ai nostri occhi accettabili. La costituzione con i suoi contenuti non può essere violata da qualsiasi manifestazione atto del potere politico. L’organo che è in grado di di definire illegittimo l’atto è la corte costituzionale legittimazione razionale, del soggetto popolare, dei singoli atti del potere politico se contrari al contenuto del quadro costituzionale L’atto che rispecchia tutte e tre le forme di legittimazione è un atto che ha ottime speranze di essere percepito come legittimo e dunque meritevole di essere rispettato.
La legittimità degli atti
Sul punto, possiamo concludere così. La legittimazione degli odierni Stati democratici è questione complessa che riguarda tre aspetti diversi:
- innanzitutto, le modalità di esercizio del potere politico (che devono essere conformi al diritto);
- in secondo luogo, i soggetti titolari del potere medesimo (che devono essere espressione, diretta oppure indiretta, del consenso popolare);
- il contenuto degli atti prodotti dal potere politico (che devono rispettare i diritti fondamentali scritti nelle Costituzioni). Il consenso popolare è dunque condizione necessaria ma non più sufficiente a legittimare il potere politico. Pertanto, invocare oggi il consenso popolare come unica fonte di legittimazione del potere politico non basta più. Detto altrimenti: non è più sufficiente che il potere politico nasca legittimo (sorretto dal consenso popolare); è altresì necessario che il potere politico agisca sempre in modo legittimo (rispettando le regole e i diritti costituzionalmente garantiti).
2. Sovranità:
La sovranità è quella condizione soggettiva per cui un soggetto si ritiene sovrano nella misura in cui non riconosca un altro potere al sopra di sé. Questo concetto ha potere assoluto e illimitato C’è una contraddizione originaria fra l’idea Hobbesiana che lo Stato sia un potere limitato perché c’è il diritto di resistenza e allo stesso tempo convive con l’idea dello Stato sovrano come potere assoluto. C’è stata una stagione in cui è prevalso l’idea di Stato limitato, dovuta alla fine delle dittature del 900’. Durante il secondo dopoguerra delle organizzazioni internazionali e nazionali si era diffusa l’idea che dovesse prevalere l’idea limitata dello stato, cercando di impedire che il concetto di sovranità potesse manifestarsi Della sovranità, gli studiosi, introducono una distinzione fondamentale:
- Sovranità interna: intesa come il supremo potere di comando. Lo stato dentro il suo territorio non riconosce altri poteri sopra di sé ed è il supremo potere che si esercita su un determinato territorio. Tutti gli altri poteri sono subordinati
- Sovranità esterna: intesa come la condizione di indipendenza dello Stato rispetto a tutti gli altri Stati, che a loro volta, sono sovrani e che nel loro insieme compongono la comunità internazionale. Lo Stato si ritiene sovrano nei termini in cui di fatto potrà essere indipendente da altri stati ma giuridicamente la sua sovranità è riconosciuta nella sovranità internazionale La sovranità è una caratteristica esclusiva dello Stato che non caratterizza gli altri enti pubblici che compongono la nostra Repubblica (quali, ad esempio, i comuni, le città metropolitane e le Regioni). — I rapporti di forza implicano che più deboli rivendicano spesso la loro sovranità mentre i piu forti sono spesso poco inclini a riconoscere la sovranità dei più deboli. Lo Stato è, peraltro, un concetto multiforme che abbraccia, per così dire, realtà materiali differenti. Proprio per questa ragione, una delle questioni più discusse dagli studiosi riguarda l’individuazione nello Stato del soggetto titolare ultimo della sovranità. Sono principalmente tre le teorie che, sul punto, si sono contese il campo: 1. Teoria della sovranità dello Stato: intesa come persona giuridica elaborata dagli studiosi di diritto pubblico tedeschi tra l’800 e900’. Per questa teoria la sovranità appartiene allo Stato concepito come un soggetto di diritto (titolare di posizioni giuridiche soggettive), sovraordinato alle persone fisiche. Tutto promana dallo Stato, anche i diritti individuali i quali non vengono concepiti come veri e propri diritti soggettivi ma come meri diritti “riflessi”, spazi di autonomia concessi e, come tali revocabili, dallo Stato (questo modo statualista di intendere i diritti è argomentato dalla dottrina dei diritti pubblici soggettivi ). La sovranità dello Stato è all’origine delle teorie e dottrine politiche stato-centriche, che esaltano la supremazia dello Stato sui cittadini. 2. Teoria della sovranità della Nazione: Si tratta della teoria nata dalla Rivoluzione francese per contrastare, da un lato, l’assolutismo di Luigi XIV (incarnato dalla celebre affermazione «lo Stato sono io»); dall’altro lato, il particolarismo sociale dell’ ancien régime (caratterizzato da una società fatta di ceti e ordini sociali). La Nazione è, infatti, un’entità collettiva diversa dal sovrano, fatta di cittadini liberi e uguali (non più inseriti in predefiniti ceti e ordini).
Con riferimento alla sovranità esterna , come fa la nostra costituzione a limitare la sovranità?
- Il limite è rappresentato dalle organizzazioni internazionali e sovranazioanli ( in particolare dall’Unione europea) alle quali l’Italia ha ceduto quote della propria sovranità. Anche per la nostra costituzione il versante esterno della nostra sovranità, si traduce in norme costituzionali che c’erano di limitare la sovranità esterna. L’obiettivo delle norme costituzionali è quello di impedire che ellambito dei rapporti internazionali, gli Stati forti risolvano le controversie facendosi la guerra. La nostra costituzione rifiuta esplicitamente l’idea di una sovranità esterna illimitata stabilendo all’ Art. 11 vincoli specifici alla sovrnaità esterna, cioè:
- Ripudio della guerra (scritto nella prima parte)
- Le limitazioni di sovranità necessarie a costituire organizzazioni internazionali che assicurino la pace e la giustizia tra le nazioni. Questo articolo non ha comma ma due parti separate da un “ ; ”, questa scelta vuol dire che queste due parti non sono separate ma si tengono insieme, non sono due principi diversi, metterli separati avrebbe potuto lasciare intendere la prevalenza di un principio rispetto all’altro. Il significato redazionale è che entrambe sono parti di un medesimo principio più ampio, l’apertura del nostro ordinamento costituzionale rispetto all’ordinamento internazionale assicuri la pace tra le nazioni. L’art 11 è un articolo che a seconda del contesto cade nel dimenticatoio e poi torna ad essere considerato, per esempio torna in voga quando una guerra bussa alle porte. Molte parti della costituzione sono state oggetto di compromesso dai tre partiti perché la pensavano in modo diverso. Sull’art 11 c’è un consenso trasversale, su come cercare di scrivere in costituzione che la guerra non si sarebbe più dovuta fare. Era una convinzione radicata da tutte e tre le forze politiche, poiché l’avevano vissuta davvero. Ci si può allontanare dall’evento in due modi
- Nel tempo
- Nello spazio , allontanarsi geograficamente da quel luogo In questo modo il senso del rifiuto della guerra tende a diminuire. Cosa significa in concreto quel ripudio? La guerra compare in molti altri articoli della costituzione. Nei casi di difesa del territorio, le camere deliberano lo stato di guerra, poi c’è il presidente della repubblica che dichiara lo stato di guerra. Il ripudio della guerra ricevette grandissimo consenso ma la scelta del pacifismo assoluto non è stata fatta. Ci sono costituzioni, nelle quali è affermato il divieto della guerra come in Giappone e Costa Rica. Emendamento : proposta di modifica al testo che si sta discutendo Ci sono dei casi straordinari nei quali la guerra tocca in qualche modo consentirla.
Quali guerre la costituzione tollera e quali esplicitamente ripudia? Guerre esplicitamente ripudiate:
_- l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa e di aggressione
- l’Italia ripudia la guerra come strumento di risoluzione delle controversie internazionale_ Se la guerra dovesse ostacolare la risoluzione pacifica della controversia, quella guerra diventerebbe una guerra vietata dalla nostra costituzione Guerre tollerate:
- Guerra per legittima difesa: ipotesi che è stata contemplata dai costituenti. È un’ipotesi ben circoscritta. Legittima difesa vuol dire: aggressione al proprio territorio e reazione dello stato aggredito alla reazione in atto dallo Stato sovrano. È una figura tipica del diritto penale che deve essere contestata e immediata per essere considerata legittima.
- Guerra per legittima difesa collettiva: quando uno stato non è aggredito direttamente ma presta soccorso militare e dunque intraprende una guerra in soccorso ad uno Stato che è stato aggredito nel suo territorio. Ipotesi tollerata di guerra. Ora il presidente della Repubblica può dichiarare lo Stato di guerra in caso di legittima difesa collettiva. Inoltre questa ipotesi è esplicitamente prevista come diritto naturale degli Stati, nell’ articolo 51 delle Nazioni Unite a cui noi abbiamo aderito. Il trattato internazionale che codifica il principio di difesa collettiva è la NATO, secondo cui un paese aggredito della NATO è difeso collettivamente da tutti gli altri paesi membri dell’associazione. Quindi la nostra adesione alla NATO non è contraria ai principi pacifisti dell’art 11. 19/ Seconda parte dell’art.11 aggiunge due condizioni in modo che quelle limitazioni della sovranità siano accessibili: 1. Il rapporto sia paritario con gli altri Stati: condizione formale o sostanziale? È sufficiente che questa condizione sia rispettata in modo che le medesime condizioni riguardano tutti gli Stati e sulla carta hanno la medesima limitazione sulla sovranità o è necessario che ci sia una parità sostanziale dove alcuni stati sono più forti degli altri. Tendenzialmente è formale perché lo Stato accetta di avere le medesime limitazioni. 2. Questa concessione di sovranità sia in favore di una organizzazione che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni. Questo articolo è stato scritto per permettere l’ingresso nell’ONU Negli anni 90 ritorna nel cuore dell’Europa la questione della guerra con la guerra de Balcani. In alcune regioni è in atto una vera e propria polizia etnica da parte dei serbi: cosa si fa in questi casi?
- La NATO decide di intervenire militarmente per limitare quel massacro bombardando la Serbia. È stata ritenuta una guerra umanitaria che non rientra nelle ipotesi di guerra ammessa nell’art.11.
- Secondo alcuni a prevalere tra la prima ( ripudio della guerra ) e la seconda parte ( limitazioni della sovranità) dell’articolo dovesse essere la seconda cioè che quando l’intervento è comunque deciso nell’ambito di una organizzazione internazionale che risponde astrattamente a quelle ipotesi si tratta di un intervento legittimo.
- Questa ipotesi è stata contestata da altri studiosi: perché il fatto di aderire a un’organizzazione non legittima affatto di superare la prima parte della costituzione, ciò vol dire che noi aderiamo all’organizzazione internazionale, una volta che quell’organizzazione decide l’intervento, noi soggettivamente quell’intervento dobbiamo misurarlo con ciò che la prima parte ci concede.
1. Criterio di ius sanguinis: concepire il vincolo di cittanza in base al diritto del sangue , vuol dire “qualità” del sangue dell’individuo. Significa che si è cittadini in ragione del fatto di essere figli di cittadini dello Stato, la cittadinanza è una qualità quasi sostanziale che si trasmette da genitori a figli in base a caratteristiche genetiche, perciò ha a che fare con l’idea stessa della discendenza di genitori cittadini di quello Stato , come se la cittadinza fosse un requisito delle caratteristiche intrinseche al patrimonio sostanziale che scorre nelle vene di determinati individui e che si trasmette attraverso la discendenza d soggetti ad altri. Questo modo di concepire la comunità politica è un modo chiuso , i confini della comunità politica sono predefiniti nella misura in cui quella comunità si riproduce, logicamente quella comunità si restringe e si estingue. 2. Criterio di ius soli: questo vicolo viene concepito in ragione del territorio sul quale si trova il soggetto della cui cittadinanza bisogna discutere. Tutti coloro che nascono sul territorio di un determinato Stato acquisiscono la cittadinanza. Questo modo di intendere la cittadinanza è aperto rispettto alla costituzione della comunità politica perché non dipende dalla discendenza dei genitori. Ciascuno Stato, attraverso proprie regole costituzionali oppure legislative, definisce come si acquista e come si perde la cittadinanza (non esiste una regola universale sulla cittadinanza valida per tutti gli Stati). Tendenzialmente le discipline nazionali riguardanti la cittadinanza si ispirano a due criteri molto diversi tra loro:
- La comunità politica (popolo) : l’insieme dei soggetti che si trovano su quel determinato territorio e sui quali lo stato esercita il potere politico. Il vincolo giuridico , il quale attribuisce diritti e doveri che possono essere tutelati o fatti volere dallo Stato attraverso l’uso legittima della forza, prende il nome di CITTADINANZA. Il concetto nasce, ancora una volta, con la Rivoluzione francese per superare quella frammentazione di status (ordini, ceti, corporazioni) che caratterizzava l’Antico Regime. Si tratta di un concetto intimamente legato al principio di uguaglianza: si è, infatti, cittadini non solo perché si partecipa attivamente alla vita politica, ma anche e soprattutto perché si è titolari dei medesimi diritti e gravati dei medesimi doveri. Lo straniero è colui che non è cittadino italiano ma possiede la cittadinanza di un altro Stato. L’apolide è invece colui che non possiede alcuna cittadinanza. Secondo la celebre ricostruzione del sociologo tedesco Tönnies (nell’altrettanto celebre opera Comunità e Società) ai due criteri possono essere affiancate realtà molto diverse tra loro: al criterio dello ius sanguinis si affianca l’idea di comunità (e cioè di un insieme naturale di individui legati da un vincolo necessario di sangue); al criterio dello ius soli si affianca invece l’idea di società (e cioè di un insieme artificiale di individui legati esclusivamente da un vincolo giuridico). Negli Stati Uniti d’America vige, come noto, una disciplina della cittadinanza incentrata sul criterio dello ius soli. Da noi vige una disciplina incentrata essenzialmente sul criterio dello ius sanguinis. Le leggi dei singolo Stati applicano questi due criteri in modo diverso, estrapolando il concetto estremo. I soggetti destinatari del potere politico che fanno parte di una comunità sta a significare che questi soggetti siano soggetti in qualche modo da un legame che li unisce, da un vincolo. L’idea di avere una propria comunità di riferimento. Quella stessa comunità è la stessa comunità che dovrebbe legittimare il potere politico che lo Stato esercita. Qual è la pretesa degli Stati di rompere questo circolo? Tende a prevalere l’idea territoriale, vuol dire che per il solo fatto di essere sul territorio, prevale l’esercizio del potere politico senza porsi il problema dell’appartenenza, es. la presenza di molti stranieri che non esercitano. Non essendo parte di quella comunità non hanno diritto di voto.
ITALIA
La nostra disciplina sulla cittadinanza è sostanzialmente basta sullo “ius sanguinis” con alcuni temperamenti, con temuti nella legge n.91 del 1992. Sono cittadini italiani:
- I figli, anche adottivi, di genitori cittadini italiani (ius sanguinis)
- Chi è nato in Italia da genitori ignoti o apolidi, cioè senza cittadinanza_. (pezzetto di ius soli)_
- Lo straniero nato in Italia che vi abbia risieduto senza interruzioni fino al compimento del 18esimo anno di età, al compimento può fare richiesta della cittadinanza entro un anno. Legge sullo ius scholae.
- dal coniuge di un cittadino italiano (Vincolo matrimoniale, il matrimonio deve durare almeno 2 anni con residenza italiana).
- Dallo straniero che possa vantare un genitore oppure un ascendete in linea retta di seconda od grado che sia cittadino italiano.
- Dallo straniero maggiorenne adottato da un cittadino italiano e residente in Italia nei 5 anni successivi all’adozione
- Dallo straniero che ha prestato servizio alle dipendenze dello Stato per la meno 5anni.
- Da un cittadino UE dopo almeno 4 anni di residenza in Italia.
- Dall’apolide dopo almeno 5 anni di residenza.
- Naturalizzazione (come nel calcio): Lo straniero che abbia risieduto legalmente almeno 10 anni sul nostro territorio può richiedere la cittadinanza. La cittadinanza europea è una cittadinanza secondaria che si acquisisce avendo la cittadinanza di uno Stato membro. Permette di circolare e alloggiare tra gli Stati membri e concedo anche dei diritti politici come l’elettorato europeo passivo e attivo. Attivo vuol dire che ho il diritto di votare, Passivo che ho il diritto di candidarmi a quelle elezioni. Inoltre con la cittadinanza europea concede il diritto alla tutela diplomatica da parte di qualsiasi Stato membro alla pari dei cittadini. La legge italiana disciplina altresì le ipotesi di perdita della cittadinanza.
- Innanzitutto, la cittadinanza si può perdere per rinuncia qualora il cittadino acquisti una cittadinanza di un altro Stato e risieda all’estero.
- In secondo luogo, la cittadinanza si può perdere qualora un cittadino svolga funzioni alle dipendenze di un altro Stato e non abbia ottemperato l’ordine dello Stato italiano di cessare detto rapporto. La cittadinanza persa può, alle condizioni previste dalla legge, essere riacquistata. La disciplina legislativa sulla cittadinanza è stata recentemente modificata, in senso restrittivo, dal decreto-legge n. 113 del 2018 (convertito con la l. n. 132 del 2018), meglio conosciuto come primo “decreto sicurezza”. Le principali novità riguardano:
- la necessità, per l’acquisto della cittadinanza, di un’adeguata conoscenza della lingua italiana;
- l’innalzamento del contributo per la richiesta della cittadinanza;
- l’introduzione di un’ipotesi di revoca della cittadinanza per coloro che – dopo averla acquisita – siano stati condannati in via definitiva per reati connessi al terrorismo (ipotesi questa molto controversa e, in effetti, discutibile poiché rompe l’idea unitaria di cittadinanza, violando, in modo piuttosto evidente, il principio di uguaglianza). Peraltro, sono pendenti in parlamento alcuni disegni di legge volti a modificare la disciplina vigente per quanto riguarda l’acquisto della cittadinanza da parte dei figli minori di genitori stranieri nati in Italia. L’idea è quella di introdurre il c.d. ius culturae e cioè il diritto dei bambini figli di stranieri che abbiano completato un ciclo scolastico di acquisire la cittadinanza italiana senza dover attendere il compimento del diciottesimo anno di età (d’altra parte è piuttosto ragionevole ritenere che un bambino nato in Italia che abbia completato un ciclo scolastico sia, a tutti gli effetti, un cittadino italiano).
La forma di Stato liberale è la forma di stato che storicamente si sostituisce allo Stato assoluto. Nel settecento lo Stato assoluto entra in crisi. Si tratta principalmente di una crisi finanziaria. Le ragioni della crisi sono connesse, principalmente, alla necessità dei sovrani di recuperare sempre più ingenti risorse economiche per fronteggiare gli elevatissimi costi di mantenimento della Corona. La tassazione diventa insostenibile per la nuova e dinamica classe borghese, intenzionata a impegnare le proprie risorse economiche non certo per mantenere il sovrano e la sua corte, ma per ampliare la propria attività economica. La nascita dello Stato liberale è dunque strettamente legata allo sviluppo dell’economia di mercato. Il passaggio dallo Stato assoluto a quello liberale è segnato dalle grandi rivoluzioni (francese, inglese e americana) che si succedono tra la fine del 1600 e la fine del 1700.
2. Stato liberale di diritto
Le caratteristiche fondamentali saranno tre:
- Sostituzione del meccanismo di legittimazione: si afferma la legittimazione legale-razionale del potere basato sull’istituto della rappresentanza politica. (Basso verso l’alto)
- Si affermano anche i diritti naturali dell’uomo e il principio fondamentale di uguaglianza.
- Cambia radicalmente lo status della comunità politica destinataria del potere politico perché i soggetti da sudditi diventato cittadini.
Primo punto: legittimazione
Lo Stato liberale è uno Stato di diritto nel quale il sovrano non è più fuori-sopra il diritto ma deve esercitare tutti i suoi potere dentro il diritto evocando le procedure e i limiti che sono definiti dalle prime costituzioni. Si afferma l’idea che anche il sovrano è dentro il diritto costituzionale. Questo tipo di legittimazione non è più sufficiente a giustificare il potere. È infatti ancora nello Stato liberale che si consolida l’idea che il potere politico debba essere legittimato, oltre che dal diritto, anche dal consenso popolare: solo un potere espressione della volontà popolare è un potere legittimo. Alla legittimazione divina del sovrano (di tipo tradizionale) che procede dall’alto verso il basso, si affianca così una legittimazione nuova, basata sul consenso popolare che muove in direzione esattamente contraria e cioè dal basso verso l’alto. Lo strumento attraverso cui si costruisce questo legame (tra potere politico e consenso) è il meccanismo della rappresentanza politica, cioè il rapporto che intercorre tra due soggetti: il popolo titolare ella sovranità (il rappresentato) e i governanti che esercitano la sovranità (i rappresentanti). Il popolo non esercita direttamente il potere politico ma ne delega l’esercizio a dei rappresentanti (nella nostra forma di governo, come diremo parlamentare, i nostri rappresentanti sono i parlamentari che noi eleggiamo). Il funzionamento della democrazia rappresentativa presuppone, pertanto, l’esistenza di un gruppo di persone che si dedica alla politica a tempo pieno (noi oggi diciamo la classe politica). Per usare le famose parole del sociologo tedesco Max Weber persone che vivono non solo per la politica ma di politica. Il rapporto di rappresentanza si regge su di un mandato e cioè sull’atto unilaterale per mezzo del quale il rappresentato incarica il rappresentante di svolgere, nel suo interesse, determinate azioni. Questo atto unilatere è rappresentato dall’esercizio del diritto di voto (è per mezzo di libere elezioni che i rappresentati conferiscono il mandato ai propri rappresentanti). Diventa complicatissimo. Qualcuno prenderà le decisioni per tutti, vuol dire escludere qualcun altro fuori la decisione. L’altra opzione è avere dei rappresentanti che abbiano la possibilità di trovare un punto di compromesso. La Polis ateniese la pensava al primo modo. Più la comunità politica diventa ampia, assumere decisioni collettive diventa più facile o difficile?
La rappresentanza politica è il rapporto tra rappresentato e rappresentante e prende il nome di mandato rappresentativo e si attribuisce attraverso più o meno libere elezioni. Questo rapporto ha delle caratteristiche particolari.
- Rappresentanza degli antichi: I parlamentari non sono una prerogativa assoluta dello Stato liberale di diritto, semplicemente era diverso il tipo di mandato rappresentativo che legava in quei parlamenti i rappresentanti ai rappresentati, era una rappresentanza di interessi (degli antichi) vuol dire che era un rapporto quasi di tipo privatistico. Si può revocare il rappresentante per interrompere il mandato di rappresentanza nel caso in cui il rappresentante non abbia seguito il tuo interesse.
- Il tipo di rappresentanza che si instaura nello Stato liberale di diritto: Il rappresentante non è più concepito come colui che rappresenta gli interessi di uno specifico ceto oppure di una determinata corporazione, bensì come colui che rappresenta un corpo collettivo unitario, la Nazione. L’obiettivo politico della Rivoluzione francese era, infatti, quello di eliminare la frammentazione sociale e gli status particolari dell’Antico Regime, dando vita a una nuova società fatta di soggetti liberi e uguali. La differenza rispetto alla prima concezione è radicale. In quanto rappresentante non di un interesse specifico ma della Nazione, il rappresentante non è più vincolato alle indicazioni del rappresentato contenute nel mandato ma all’interesse nazionale (un interesse, dunque, più generale che sovrasta l’interesse particolare del ceto oppure della corporazione che conferisce il mandato). Nello stato liberale – è bene precisare – l’identificazione dei rappresentati con la Nazione e l’interesse nazionale rappresentava peraltro una finzione. Quella liberale, infatti, è una forma di stato nella quale la base elettorale (composta da cittadini aventi un determinato censo) era ancora piuttosto circoscritta. L’elettorato attivo non rispecchiava certo l’intera società ma un frammento molto ristretto e molto omogeneo della medesima (composto da borghesi benestanti). Tutti coloro che sedevano in parlamento, detto altrimenti, erano portatori dei medesimi interessi: elevare quegli interessi particolari a interessi (anche) nazionali era dunque un modo subdolo per escludere buona parte della società dall’esercizio del potere politico. Nonostante la finzione su cui poggiano, i concetti di Nazione e di interesse nazionale hanno comunque permesso il raggiungimento di un risultato importante: svincolare il singolo rappresentante dagli interessi particolari dei gruppi sociali rappresentati e legarlo a un interesse più alto, comune a tutti i rappresentati (a prescindere dal gruppo sociale rappresentato). Nel ruolo di rappresentante della nazione qual è l’interesse che devo seguire? Per definizione la nazione è un’entità collettiva quindi non sono più rappresentante del soggetto che mi ha conferito il mandato perciò nel momento in cui assumerò decisioni collettive dovrò guardare a interessi generali. Non è un caso che proprio con la Rivoluzione francese si afferma il principio fondamentale della moderna rappresentanza politica: il divieto di mandato imperativo. Si tratta di un principio sancito prima dalla Costituzione francese del 1791, poi dallo Statuto Albertino e infine dall’art. 67 nostra Costituzione (e lo ritroviamo scritto in tutte le Costituzioni democratiche). La questione riguardante il divieto di mandato imperativo è una questione cruciale per comprendere il funzionamento della democrazia rappresentativa. Si tratta, tra l’altro, di una questione che, ciclicamente, torna di grande attualità (ci sono state, infatti, forze politiche che hanno proposto l’abolizione del divieto di mandato imperativo). La soppressione del divieto viene, comunemente, argomentata evidenziando come proprio il divieto di mandato imperativo sarebbe all’origine di fenomeni come il trasformismo e il c.d. “ cambio di casacca” : il parlamentare appartenente a un determinato gruppo decide a un certo punto di uscire da quel gruppo ed entrare a far parte di un altro gruppo (è come se il parlamentare cambiasse partito). Questo cambiamento rappresenterebbe un tradimento degli elettori che andrebbe scoraggiato in ogni modo, per esempio facendo decadere dalla carica il parlamentare ritenuto infedele.
