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Fonti dell’UE
Nella forma di Governo parlamentare che aveva concentrato nella legge formale del parlamento l’ambizione di concentrare nella fonte legislativa il potere normativo, le Costituzioni del secondo dopoguerra si complicano e i poteri normativi esplodono, pluralità da un lato ed inesauribilità dall’altro
Pluralità significa che il potere normativo oggi è tornato ad essere diffuso, c’è il Governo, ci sono le Regioni e soprattutto c’è un livello sovrastatale di produzione normativa che ha oggi ha un rilievo importantissimo. Il diritto che quotidianamente oggi si applica è per la maggior parte di derivazione sovranazionale, cioè discende in modo più o meno diretto da centri di produzione normativa che si collocano sopra lo Stato. Questi centri di produzione, che vanno mantenuti distinti dal punto di vista dalle fonti, sono l’UE da un lato e il diritto internazionale dall’altro lato, sono questi i due centri produzione normativa sopra lo Stato.
Da un punto di vista delle fonti di diritto l’UE è un organizzazione internazionale e da un punto di vista delle fonti è un organizzazione che ha la sua fonte in più trattati di diritto internazionale. Quindi l’origine dell’UE è quella del diritto internazionale, in quelli che vengono chiamati trattati istitutivi che negli anni 50 hanno istituito le tre comunità originarie (CECA, CEE e l’euraton). Poi questi trattati sono stati via via modificati da altri trattati.
L’origine è comune al diritto internazionale, ma la caratteristica fondamentale è che presto le strade si dividono; l’UE avrà dal punto di vista delle fonti un regime particolare che va mantenuto distinto dal regime giuridico che nel nostro ordinamento si riserva a tutti gli altri trattati di diritto internazionale. Per l’Ue si è venuto a generare un regime giuridico distinto e le ragioni di questa distinzione si basano sul fatto che i trattati che hanno dato origine al processo di integrazione europea costituiscono un’organizzazione complessa e sopratutto un’organizzazione che ha la possibilità di produrre diritto, questi sono trattati dinamici. Con i trattati sono istituiti istituzioni che hanno il potere di produrre diritto, il quale produrrà effetti negli ordinamenti nazionali degli stati membri.
Non confondiamo il diritto, da un punto di vista delle fonti, dell’UE con il restante diritto internazionale.
Noi potremmo in questo tentativo di dare conto delle fonti attorno a tre domande fondamentali:
- Quali sono le fonti dell’UE abilitate a produrre diritto nel nostro ordinamento?
- (^) Qual è la validità delle fonti dell’UE? Come si misura?
- Qual è l’efficacia interna (cioè nel nostro ordinamento) delle fonti dell’UE? Differenza tra validità e efficacia è che la prima è la conformità di una fonte rispetto alla sua fonte sulla produzione, una fonte che violi una fonte sulla produzione è una fonte che può essere dichiarata invalida; la seconda è la capacità della fonte di produzione di produrre effetti giuridici, significa in concreto modificare le posizioni giuridiche soggettive, conferire diritti, gravare soggetti di obblighi, estinguere diritti in capo a determinati oggetti e così via. La norma per essere efficace deve essere anche valida, ma una norma valida può anche essere inefficace (per esempio la legislazione speciale che vige in determinate circostanze, ma l’esempio più consueto è l’esempio dell’abrogazione che è la cessazione dell’efficacia di una norma perché vi è una norma di pari grado che abroga la norma precedente, questa viene circoscritta per l’ambito della sua efficacia e vale solo più per tutti i casi che si sono verificati prima della sua abrogazione).
Attorno a queste questioni proviamo a descrivere il quadro delle fonti dell’UE.
Primo problema, individuazione delle fonti sovranazionalila questione è complessa, perché il paradigma attraverso cui possiamo ricostruire il quadro delle fonti dell’UE non è perfettamente coincidente con quello utilizzato negli ordinamenti. Perché noi siamo un ordinamento di civil law e le nostre sono fonti scritti, prodotte dal legislatore, ma non funziona così in tutti gli ordinamenti perché ve ne sono alcuni in cui la fonte del diritto è anche la giurisprudenza (common law). Quindi l’ordinamento dell’UE è il combinato disposto di queste due tradizioni, quindi una ricognizione delle fonti dell’UE tiene conto di queste due tradizioni.
Fatta questa premessa, proviamo a fare la ricognizione e con riferimento al diritto dell’UE troviamo:
- (^) Il diritto dell’UE di rango primario scritto, che sono i TRATTATI (trattato sull’EU e il trattato sul funzionamento dell’UE), i quali sono il prodotto dei trattati originari e delle modifiche introdotti. Sempre nell’ambito del diritto primario scritto, in conseguenza del trattato di Lisbona, si aggiunge anche la “ carta dei diritti fondamentali dell’UE ”, adottata dagli Stati prima come solenne dichiarazione e oggi troviamo scritto che la carta di Nizza (=carta dei diritti fondamentali dell’UE) ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Sempre nel diritto primario, per altro, sono anche riconducibili i cosiddetti principi genarli del diritto dell’UE , che sono fonti del diritto ma la oro matrice è giurisprudenziale, la Corte di giustizia è l’organo giurisdizionale previsto dai trattati per la corretta applicazione del diritto dell’UE.
L’UE ha sempre una quantità di competenze normative che entrano e producono effetti anche diretti negli ordinamenti nazionali. Ma è mai possibile che tali competenze non siano controbilanciate dal fatto che vi sia un controllo che tali fonti non ledano i diritti fondamentali che più o meno tutte le Costituzioni degli sm riconoscono? Il rischio era che gli ordinamenti nazionali dicesse che questo atto che l’UE ha prodotto violasse un diritto fondamentale e che, quindi, io come ordinamento nazionale mi opponessi; ma se tutti iniziassero a dire ciò l’unitarietà dell’ordinamento dell’UE sarebbe messa in discussione e per scongiurare questo rischio la Corte di giustizia nella sua giurisprudenza ha detto che sarà lei a elaborare questa categoria dei principi generali dell’ordinamento e così facendo scongiura a monte che vi siano atti dell’Ue potenzialmente lesivi delle Costituzioni nazionali. Vista la preoccupazione degli ordinamenti nazionali che avevano dei limiti costituzionali. Questi principi generali li ha collocati al livello dei trattati stessi, in modo tale che funzionassero da parametro per tutto il diritto derivato prodotto dalle istituzioni. Quindi a questo livello abbiamo una commistione civil e common law, un diritto primario dell’UE piuttosto composito, trattati, carta Nizza integrata nei trattati, principi genarli dell’ordinamento sovranazionale e tradizioni costituzionali comuni.
La carta di Nizza redatta nel 2001 è stato il tentativo degli stati di razionalizzare la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di principi generali e diritti fondamentali. La giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di diritti fondamentali è una giurisprudenza molto risalente (anni 60), il tentativo di razionalizzazione fatto dagli Stati è del 2001 e non ha soppiantato questa giurisprudenza ma ha dato un quadro più chiaro, perché le tradizioni costituzionali comuni la Corte come li elaborava?
- Sotto il diritto primario c’è il diritto derivato , che è quello prodotto dalle istituzioni. Questa è la nota innovativa dell’organizzazione dell’UE, cioè un trattato che dà vita a istituzioni che sono organi abilitati a produrre nuovo diritto. Le fonti di diritto derivato vincolanti sono: regolamento dell’UE, direttive e decisioni. Le caratteristiche dei regolamenti sono definiti
Incidere sulla validità vorrebbe dire che l’ordinamento nazionale potrebbe determinare l’annullamento di una norma con efficacia erga omnes e cioè anche per gli sm; non ci potrebbe esser una dichiarazione di questa efficacia presa da un singolo stato membro.
Problema di diritto dell’UE che sarà accertato dal giudice naturale del diritto dell’UE che è la Corte di giustizia. Ma noi potremmo dire: ma un giudice nazionale che deve applicare una norma dell’UE non può venirgli il dubbio che quella norma sia invalida? Lo strumento attraverso il quale il giudice può portare l’attenzione della Corte alla questione della validità è il RINVIO PREGIUDIZIALE. Questo può avere una duplice forma: rinvio pregiudiziale di interpretazione o di validità. In quello di interpretazione, il giudice nazionale può chiedere alla Corte di giustizia di interpretare, per esempio, un regolamento affinché possa applicarlo nella maniera corretta. In quello di validità al giudice puzza che quel regolamento sia contrario a una norma di diritto primario dell’UE e chiede alla Corte di giustizia di dirgli se quel regolamento sia valido o invalido; se lo annulla il giudice sarà sciolto dall’obbligo di applicare quel regolamento.
Terza questione, quella dell’efficacia interna delle fonti del diritto dell’UEle ragioni che giustificano l’efficacia interna quali sono? E quali sono gli strumenti attraverso i quali è possibile garantire alle fonti dell’UE di produrre effetti nel nostro ordinamento?
Prima questione: come fanno le norme, il diritto complessivamente considerato dell’UE, a produrre effetti nel nostro ordinamento giuridico? Abbiamo detto che ciò che contraddistingue il rapporto tra ordinamenti è quello della separazione; perché mai il nostro ordinamento deve dire bene io accolgo il diritto dell’UE, qualunque esso sia. Il piedino originario dell’UE è nel diritto internazionale e noi conoscendo le regole che garantiscono l’adattamento al diritto internazionale sappiamo rispondere a questa domanda. Cioè per il solo fatto che il Governo stipuli un trattato con il Bangladesh, quel trattato produce effetti nel nostro ordinamento solo nella misura in cui ci sia una fonte di diritto interno che recepisca e dia esecuzione interna al trattato; se non c’è questa fonte non ci saranno effetti nel nostro ordinamento. Per l’UE vige lo stesso criterio, produrranno effetti nel nostro ordinamento solo se vi è una legge che ha dato esecuzione ai trattati istitutivi e tutte le modifiche che sono intervenute ai trattati sono seguiti da un passaggio parlamentare.
L’efficacia del diritto dell’UE discende dal fatto che ci sia una legge di esecuzione che abbia dato esecuzione nel nostro ordinamento ai trattati. Anche un regolamento da un punto di vista del nostro sistema delle fonti produrrà effetti perché c’è la legge di esecuzione che dà esecuzione al trattato che prevede quel regolamento nel nostro ordinamento; altrimenti anche i trattati sull’Ue sarebbero fonti di un altro ordinamento.
La Costituzione con riferimento ai trattati impone un principio, non dice come debbano essere recepiti, per cui potrebbe essere o una legge costituzionale o una legge ordinaria o regolamenti.
Articolo 7 della nostra Costituzione è un esempio in cui questa li ha nominati e coperti con copertura costituzionale, fuori da questa ipotesi nulla è stato detto; per cui si è a lungo discusso se per i trattati dell’UE sia sufficiente la legge ordinaria o forse ci vorrebbe una legge costituzionale, cosa che non si è posta per il restante 99% degli altri trattati. Con riferimento all’UE la questione della fonte che deve recepirli si è posta perché si diceva la giurisdizione e i potere di produrre diritto sono due trattai caratterizzanti la nostra Costituzione, che gli affida rispettivamente la magistratura ordinaria per un verso e al Parlamento, per un altro verso, per quanto riguarda la produzione normativa.
Si può con legge ordinaria derogare a questi principi costituzionali? È andata a finire che sono tutte leggi ordinarie, come si è usciti da questo empasse? Come mai ha prevalso la tesi della sufficienza della legge ordinaria? Si è usciti e si è argomentata la sufficienza della legge ordinaria dicendo che queste deroghe alla giurisdizione previste dai trattati sono già contenute nell’articolo 11 della nostra Costituzione che è quello che offre copertura costituzionale all’adesione dell’Italia al processo di integrazione europeo. Si è giustificato che l’articolo 11 ammettesse queste deroghe dicendo che acconsente alle limitazioni della sovranità nazionale a favore di associazioni internazionali che assicurino la pace e la giustizia tra le nazioni. Questo articolo è stato scritto per l’adesione dell’Italia all’ONU, nulla lasciava pensare che questo articolo sarebbe stato interpretato come l’articolo che legittima quelle cessioni di sovranità in favore dell’UE, intesa come un’organizzazione che assicura la pace e la giustizia fra le nazioni. La legge di esecuzione è la fonte interna che attua l’articolo 11, ma non è lei che legittima cessioni di sovranità, che come legge ordinaria non avrebbe la forza gerarchica di ammettere, ma è la copertura costituzionale dell’articolo 11 che legittima cessioni di sovranità. L’efficacia interna delle norme sovranazionali dell’Unione discende da questo sistema. Altri Stati europei non hanno ritenuto esaustiva la legge ordinaria e hanno modificato la Costituzione.
Meccanismi per l’efficacia interna delle singole norme delle fonti del diritto dell’UE,
premesseabbiamo visto il meccanismo generale attraverso cui le fonti dell’UE possano produrre
effetti nel nostro ordinamento, che è il meccanismo della legge di esecuzione , la quel eccepisce i trattati e, tramite la formula dell’ordine di esecuzione, ne dà esecuzione all’interno del nostro ordinamento.
Abbiamo detto che ogni trattato ha la sua legge di esecuzione a cominciare da quelli degli anni 50, fino a gli ultimi trattati. Quindi è come se avessimo un complesso di leggi interne che garantiscono, secondo il modello del diritto internazionale pattizio, l’efficacia interna dei trattati e quindi nel suo complesso. Queste leggi, legittimando l’efficacia interna dell’ordinamento, introducono altresì nel nostro ordinamento le singole fonti dell’UE (intesa come organizzazione) che è in grado di produrre; si legittima un ordinamento e di conseguenza si legittimano le singole fonti appartenenti a quell’ordinamenti.
Concentriamoci sui meccanismi/principi attraverso i quali è garantita l’efficacia, non più dell’ordinamento nel suo complesso, ma delle specifiche fonti dell’Ue che sono manifestazione della potestà normativa dell’UE. Un conto è legittimare l’ordinamento, un conto è garantire l’efficacia nel nostro ordinamento delle singole fonti di quell’ordinamento, che abbiamo che sia un ordinamento (quello dell’UE) particolare perché ha istituzioni abilitate a produrre diritto; se fosse stato un trattato semplice e statico avremmo avuto la sufficienza della legge di esecuzione. Posto che un trattato, il quale mette in piedi un organizzazione complessa dotata di potere normativi, abbia bisogno di qualcosa in più, di meccanismi che garantiscano l’efficacia interna delle singole manifestazioni e quindi delle singoli fonti prodotto da quell’ordinamento complessivamente legittimato dalla legge di esecuzione.
Due notazioni preliminari: quali dei meccanismi menzionati, che garantiscono l’efficacia delle singole manifestazioni del potere normativo dell’UE, sono particolarmente insidiosi e perché? I meccanismi menzionati sono particolarmente insidiosi, perché la forza e l’efficacia delle fonti dell’UE, a differenza di quanto accada nel nostro ordinamento, non dipendono esclusivamente dalle caratteristiche formali della fonti; nel nostro ordinamento la forza di legge dipende dalle caratteristiche formali dell’atto legislativo, cioè l’essere prodotto dall’organo titolare del potere legislativo, secondo una procedura disciplinata dalla fonte sulla produzione, che è il procedimento
la disciplina sarà la medesima in tutti gli sm. Tutti i cittadini europei possono invocare quel regolamento davanti ai giudici nazionali.
- Effetto diretto , qui abbandoniamo il versante dei meccanismi positivizzati e legati alla forma degli atti per entrare in un territorio più insidioso, perché proprio questo effetto diretto, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, ci dice che a prescindere della forma dell’atto se la disposizione dell’Ue è formulata in termini precisi tali da configurare direttamente in capo ai singoli un diritto, quella disposizione è dotata di effetto diretto e cioè i giudici la potranno applicare direttamente come se si trattasse di un regolamento dotato di diretta applicabilità per la soluzione ai casi concreti.
L’origine di questa giurisprudenza riguarda le direttive, che sono quell’atto fonte che si volgono agli stati, i quali per loro natura non avrebbero alcun effetto immediato perché lasciano agli sm il termine per la loro attuazione. Spesso capitava che questi termini per l’adempimento gli stati non li rispettassero e allora la Corte di giustizia ha detto che si sarebbe sanzionato, ma da un punto di vista dell’ordinamento dell’UE c’era bisogno che anche le direttive si tramutassero in disciplina negli sm e allora la giurisprudenza ha elaborato il principio dell’effetto diretto che dice che una volta scaduto il termine quelle parti della direttiva scritte in modo puntuale da configurare possano essere applicate direttamente dai giudici secondo quella che è definita la dottrina delle direttive self executing.
Questo non vale per tutte le direttive, ma solo quelle che abbiano un contenuto che possa funzionare come regole del caso concreto; se sono scritte in termini di principi rimarrà solo l’inadempimento dello Stato.
Quello che preme sottolineare è che questa dottrina, che ha questa origine legata alla direttiva, è stata estesa a qualsiasi altra fonte che abbia queste caratteristiche, per cui innanzitutto alle norme dei trattati, quelle norme dei trattati che abbiano quelle caratteristiche tali da poter essere applicate come regola dei casi concreti. Anche qui sarà sufficiente indicare il contenuto della singola disposizione dell’UE, ritenerla una regola e non un principi, applicare l’effetto diretto a quella disposizione e trattarla come un regolamento direttamente in giudizio per risolvere i casi concreti.
Attraverso questi due principi, soprattutto il secondo, la capacità pervasiva negli ordinamenti nazionali dell’UE è cresciuta esponenzialmente; se il trattato le prevedeva per il regolamento, la Cg ha esteso quel principio a tutte le fonti dell’Ue che abbiano determinate caratteristiche.
Questa caratteristica può essere estesa a qualsivoglia altra disposizione del diritto dell’UE; la CG ha ritenuto dotati di effetto diretto numerose norme dei trattati, quelli contenenti i divieti di discriminazione ad esempio, sono formulate talmente in termini chiari, precisi e incondizionati per cui quelle disposizioni sono ritenute anch’esse direttamente applicabili. Non è che l’effetto diretto si è inventato dalla Cg, la sua estensione è stata l’invenzione extra-testuale (perché nel trattato non c’è un fondamento di questo principio) fatta dalla Cg.
Un punto fondamentale è che l’effetto diretto è un principio che fa riferimento al contenuto della singola disposizione dell’UE, quindi ci stiamo riferendo alla norma; il problema decisivo è stabilire di volta in volta se una determinata disposizione possa essere ritenuta direttamente dotata di effetto diretto oppure no ed è complicata perché sono i giudici nazionali che devono attribuire significato a una disposizione dell’Ue, se fosse una legge nazionale nessun problema, perché il compito di interpretare le leggi spetta ai giudici, ma il
compito di interpretare una disposizione dell’UE a chi spetta? Il giudice nazionale può stabilire l’effetto diretto di una direttiva (cioè il suo essere self executing)? Il compito di definire il contenuto, e quindi l’applicabilità di questo secondo meccanismo, è ripartito fra giudici nazionali (sono giudici del diritto dell’UE) e giudici naturali del diritto dell’UE che è la Corte di giustizia e lo strumento di condivisione di questo compito è il RINVIO PREGIUDIZIALE. In questo modo i giudici che abbiano un dubbio possono rivolgersi alla Cg con un rinvio pregiudiziale di natura interpretativa; in questo modo chiedono alla Cg di fornire lei, giudice naturale del diritto dell’UE, l’interpretazione corretta della disposizione e quindi in buona sostanza se quella disposizione sia dotata o meno di effetto diretto.
L’unica postilla è che: tutti i giudici possono rivolgersi alla Cg, ma se si tratta di un giudice di ultima istanza (giudice nei confronti della cui decisione non ci sono più mezzi di impugnazione), devono rivolgersi alla Cg, perché dopo non c’è più un grado di impugnazione in cui si potrebbe fare il rinvio pregiudiziale; il giudice di primo grado può ancora deciderla lui, tanto dopo ci penserà il giudice di appello.
Questo passaggio del rinvio pregiudiziale è delicatissimo, perché dal fatto che la disposizione dell’Ue sia o meno dotata di effetto diretto discendono conseguenze rilevantissime, perché dipende l’applicabilità al caso concreto della disposizione; se la Cg dicesse che quella disposizione è dotata di effetto diretto, io giudice deciderò la controversia con quella disposizione, se la Cg dicesse che quella disposizione non sia dotata di effetto diretto, io giudice risolvo quella controversia non applicando la disposizione dell’UE. Le conseguenze sulla decisione concreta possono essere addirittura opposte, cioè non stiamo parlando di una questione incidentale, ma stiamo discutendo della fonte applicabile per risolvere una determina controversie; con un ulteriore aspetto, non trascurabile, che formulato un rinvio pregiudiziale, seppur riferito alla corretta interpretazione della disposizione dell’UE, si sta decidendo le sorti della causa. In questo modo vediamo che già oggi le decisioni di molte controversie sono prese dal giudice sovranazionale (CG), perché se il meccanismo funziona in questi termini la Cg, che decidendo sul contenuto della disposizione dell’UE, stabilisce altresì il regime giuridico di quella specifica disposizione e in concreto le sorti di una determinata controversia. L’integrazione degli ordinamenti è ormai a questi livelli.
- Principio del primato , dobbiamo circoscrivere la portata di questo principio di adeguamento. Primato significa che prevale nel caso di conflitto tra diritto interno e diritto dell’UE, prevale il diritto dell’UE. La piccola precisazione è che da un punto di vista delle competenze, l’ordinamento nazionale e l’ordinamento dell’UE come sono ripartite? Qual è il criterio che organizza le competenze normative degli sm e dell’UE? Lo si fa attraverso il PRINCIPIO DI ATTRIBUZIONE.
L’ordinamento dell’UE non è un ordinamento di carattere generale (che ha competenza su tutto) come quello degli stati, ma l’UE è un ordinamento che ha specifiche competenze che sono definite nei trattati.
Ora che queste competenze siano poi definite in termini amplissimi è assodato, ma il punto che preme è che l’Ue è comunque un ordinamento dotato di un perimetro limitato di competenze. Ciò sta a significare che il principio del primato è anch’esso circoscritto agli ambiti entro i quali l’UE ha determinate competenze. Potremmo dire che è il criterio di competenza che governa i rapporti tra ordinamento nazionale e dell’UE e i principi di cui abbiamo discusso sono principi applicabili entro il perimetro di competenza dell’UE.
Cg non va bene, perché mette in discussione la diretta applicabilità (che è una specifica qualità attribuita dal trattato ai regolamenti) e cioè il fatto che un giudizio di legittimità interrompe l’immediatezza dell’applicazione, perché un giudizio di legittimità deve essere instaura e deciso e per fare ciò trascorrono tempi; laddove la caratteristica del regolamento è quella di essere immediatamente applicabile contemporaneamente in tutti gli sm dal giorno successivo alla pubblicazione del regolamento sulla gazzetta ufficiale dell’UE. Se noi ci mettiamo in mezzo un giudizio di legittimità costituzionale non c’è immediata e contemporanea applicazione in tutti gli sm, perché c’è un’interruzione che può condurre a un’interruzione; i giudici che si trovassero in pendenza di un giudizio di legittimità del regolamento aspettano. Tutto ciò è intollerabile per la Cg.
- Terza fase è quella ancora oggi vigente, che è definita dalla storica sentenza numero 170 del 1984 (sentenza Granital), che è la sentenza che ha sistematizzato la giurisprudenza precedente e che ha stabilito le regole tutt’oggi vigenti per risolvere, alla luce dei principi che abbiamo menzionate, il contrasto fra regolamenti dell’Ue e diritto interno confliggente. Questa sentenza individua quello che è stato definito uno schema del doppio binario, con riferimento al diritto direttamente applicabile o dotato di effetto diretto, la CC si adegua a quello che voleva la Cg e ha stabilito il principio per cui il criterio per stabilire il conflitto dell’Ue direttamente applicabile e dotato di effetto diretto e il diritto interno con esso confliggente, si risolva alla luce del CRITERIO DI COMPETENZA secondo il seguente schema: se il regolamento dell’Ue è competente, cioè limitatamente all’ambito di competenza dell’Ue, prevale il regolamento perché è competente lui e non si applica il diritto interno, anche di grado legislativo e costituzionale, con esso confliggente.
Questo cosa vuol dire? Qui c’è una piccolissima discussione se si debba usare il termine non applicazione o disapplicazione; Cg e studiosi del diritto dell’Ue tendono a dire che si disapplica la norma interna, nell’ambito di un corso di diritto costituzionale noi usiamo parole un po’ più caute e diciamo che è il giudice che applica o non applica la norma interna. Non usiamo il termine disapplica, perché lascerebbe intendere un vizio di legittimità della norma interna per il solo fatto di contrastare con la norma di diritto dell’Ue, la nostra CC ha escluso che si possa trattare di un vizio di legittimità, perché il criterio è la competenza non la gerarchia. La differenza è abbastanza rilevante, perché la nostra CC ci dice che fintanto che il regolamento è competente in quella materia, lui è come se occupasse lo spazio di quella materia a svantaggio dell’ordinamento nazionale che su quella materia diventa incompetente, ma questo non produce un’invalidità della norma, perché un indomani mutassero le competenze dell’Ue e tornassero indietro oppure venisse meno il regolamento dell’UE che ha occupato materialmente quello spazio accadrebbe che tornerebbe ad applicarsi quella legge che medio tempore non è stata applicata per la presenza del regolamento. Questa cosa non potrebbe accadere se noi avessimo ritenuto quella legge invalida, perché l’invalidità è una vicende che spugne la legge dall’ordinamento. Ma questa cosa non succede, perché lo schema previsto dalla sentenza Granital è uno schema che quindi, a prescindere dall’invalidità, colloca la soluzione dell’antinomia presso il giudice comune; infatti il conflitto fra diritto dell’UE direttamente applicabile e diritto interno è risolto non dalla CC, ma dal giudice comune tramite lo strumento della “non applicazione della disciplina interna confliggente con il regolamento. In questo modo la CC abbassa, rispetto alla fase due, il tono del conflitto, prima era la CC che di volta in volta doveva censurare la legge interna confliggente, dalla sentenza Granital in poi sono i giudici comuni che nell’ambito della loro competenza a risolvere la causa per cui stanno procedendo decideranno il conflitto e lo decideranno nel senso di far prevalere il
regolamento non dando applicazione, limitatamente al caso concreto, alla disciplina interna confliggente.
Abbiamo detto schema del doppio binario, perché in questa stessa sentenza la Corte si occupa anche del diritto dell’UE non direttamente applicabile, cioè del contrasto fra legge interna e ad esempio la direttiva tradizionale; in questo caso la CC ha detto che sarà lei a riservare la competenza a sindacare l’illegittimità della legge interna contrastante con il diritto dell’UE non direttamente applicabile.
Dove c’è diritto direttamente applicabile dotato di effetto diretto ci pensa il giudice comune secondo quel modello definito come “controllo diffuso di compatibilità con il diritto dell’UE”; diffuso perché affidato a ciascun giudice e quindi vuol dire che regolamento contro legge, il Tribunale di Ceva se ravvisa il conflitto e ritiene il regolamento competente in quella materia, applicherà lui, senza interpellare CC, il regolamento e non la legge interna. Laddove c’è diritto NON direttamente applicabile il giudice sarà invece tenuto, qualora ravvisi un contrasto con la legge interna, a sollevare questioni di legittimità e qualora la Corte lo ravvisi dichiarerà l’illegittimità costituzionale della legge per contrasto dell’articolo 11 della Costituzione. Questo è quello che è sopravvissuto fino ai giorni d’oggi.
Facciamo, infine, un accenno a una questione: nel 2001 c’è stata un’importante riforma della nostra Costituzione, che ha riformato la seconda parte (cosiddetto titolo V) e per quello che ci riguarda in questa sede ha riformato l’articolo 117; noi lo conosciamo tutti come l’articolo che stabilisce il riparto di competenze fra Stato e Regioni.
C’è un primo comma nell’articolo 117 della Costituzione, il quale stabilisce che: “Lo Stato e le Regioni esercitano la loro potestà legislativa in conformità di obblighi comunitari e vincoli derivanti dal diritto internazionale”.
Questa giurisprudenza è del 1984, la riforma del titolo V è del 2001, l’introduzione di questa disposizione ha suscitato qualche dubbio interpretativo, perché non avevamo in Costituzione alcun altro riferimento esplicito al diritto dell’UE, con la riforma del 2001 si introduce questa piccola specificazione che avrebbe potuto avere conseguenze dirompenti sul modello della sentenza 170 del 1984 e nello schema che abbiamo appena visto, avrebbe potuto metterla in discussione, perché? Perché il riferimento esplicito al fatto che il legislatore statale e regionale debbano rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento dell’UE avrebbe potuto significare che la legge interna in contrasto con il regolamento dell’UE, fosse una legge illegittima, cioè avrebbe potuto significare un ritorno alla seconda fase, perché abbiamo un articolo, della nostra Costituzione, che sembra letteralmente strutturare gerarchicamente il rapporto tra la legge e i regolamenti dell’UE, subordinando gerarchicamente la legge interna al diritto dell’UE. Tradotto sul versante pratico avrebbe potuto voler dire che il giudice, entrato in vigore questo articolo, non avrebbe più potuto non applicare tout court la legge interna, ma avrebbe dovuto sollevare questione nei confronti dell’articolo 117 primo comma e investire della questione la CC. Esattamente un salto indietro rispetto alla seconda fase in cui già la Cg aveva detto che non le stesse bene.
La CC ha traccheggiato per qualche anno, finché la CC ha detto che non cambiasse niente e che si andasse avanti come si è sempre andati, l’articolo 117 è meramente ricognitivo dell’assetto del sistema delle fonti così come venutosi a delineare alla luce di quel cammino comunitario della giurisprudenza costituzionale che abbiamo delineato. Risolto il problema rimane lo schema del doppio binario e anche dopo la riforma del titolo V, i giudici non applicano nel caso di conflitto fra la legge interna e diritto dell’UE direttamente applicabile e dotato di effetto diretto e i giudici sollevano nel caso di contrasto tra legge interna e diritto dell’UE non direttamente applicabile.
conversione di un dl possa contenere norme nuove, rispetto a quelle contenute originariamente nel dl, frutto di emendamento, in sede di discussione parlamentare, approvato poi dal Parlamento.
La prima domanda è la seguente: è possibile, durante il procedimento di conversione in legge di un dl, introdurre e approvare emendamenti al dl tali per cui il testo finale della legge di conversione sarà diverso rispetto al testo originario del dl? La dottrina ha sempre risposto di sì, ma entro certi limiti e questi sono stati molto dibattuti sia in dottrina, sia nella giurisprudenza costituzionale e sia addirittura nei rapporti tra gli organi costituzionali. Ricordiamo alcuni specifici moniti del PdR, con specifico riferimento all’uso disinvolto di emendamenti, in sede di conversione, al testo originario di un dl.
Questa sentenza numero 32 del 2014 aveva come obbiettivo quello di sanzionare l’eccessiva disinvoltura con la quale il Parlamento inseriva, in sede di conversione, emendamenti totalmente non omogenei rispetto al contenuto originario del dl, al suo perimetro di disciplina, all’argomento trattato e alle materie disciplinate.
Insiste molto su questo, perché ciò di cui questa sentenza non si è resa conto è che nel giusto obbiettivo di sanzionare questa prassi, e quindi di stabilire alcuni punti fermi in ordine al requisito di omogeneità dell’emendamento apportato in sede di conversione al dl, ha finito per inserire un’altra complicata questione costituzionale che non aveva nulla a che vedere con l’omogeneità del decreto legge che è quella dei limiti entro cui la CC, il decreto legge e la legge possano intervenire in materia penale. C’è, quindi, un altro grande problema costituzionale che è evocato da questa sentenza, che è quello della successione nel tempo delle leggi in materia penale, il divieto di retroattività delle norme penali e dei conseguenti problemi applicativi che questo diverso problema produce.
Ora affrontiamo la questione dei limiti di emendabilità del dll’oggetto della questione risolta dalla Corte nella sentenza 32 del 2014 è: nel nostro ordinamento, dagli anni 70 e nella sua formulazione dal 1990, esiste una normativa repressiva dello spaccio di sostanze stupefacenti ed è contenuta in un dpr (decreto legislativo approvato all’ora con dpr) 309 del 1990 , il quale ha un articolo il numero 73 che nel primo comma del suo testo originario diceva: “ Chiunque coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall'articolo 14, è punito con la reclusione da 8 a 20 anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000 ”. È una fattispecie complessa, perché elenca una miriade di condotte diverse di maneggio di sostanze stupefacenti. Nella disciplina originaria c’era questa fattispecie molto complicata nella sua formulazione, ma l’operatore del diritto sapeva che chiunque facesse una di queste cose elencate in relazione a una sostanza contenuta in due tabelle ministeriali (1 e 3 previste dall’articolo 14 dello stesso dpr) soggiaceva a quella pena.
Quelle tabelle a cui si riferisce la norma originaria, erano tabelle che contenevano due elenchi di due grandi famiglie di sostanze la cocaina e l’eroina (quelle che noi chiamiamo droghe pesanti); poi c’era una seconda norma il comma 4 di questo articolo 73 che diceva: “ Se taluno dei fatti previsti dal comma uno riguardasse sostanze stupefacenti o psicotrope, di cui alle tabelle 2 e 4, si applicano la reclusione da 2 a 6 anni e la multa ”. Queste due tabelle (2 e 4) erano le cosiddette droghe leggere.
Quindi nel modello originario di questa legge c’erano due reati sperati e puniti con pene diverse, spaccio di sostanze pesanti era ritenuto più grave rispetto allo spaccio di sostanze leggere; nel primo caso la pena era da 8 a 20 anni, nel secondo da 2 a 6.
Poi c’era il 5 comma che recitava: “ Quando, per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da 1 a 6 a anni se si tratta di sostanze stupefacenti di cui alle tabelle 1 e 3, ovvero della reclusione da 6 mesi a 4 se si tratta delle sostanze delle tabelle da 2 a 4 ”. Tecnicamente nel diritto penale, in questa formulazione, si chiamava circostanza attenuante ad effetto speciale, cioè posto che ci sono due reati, uno per le droghe pesanti e uno per quelle leggere, il 5 comma introduceva una circostanza attenuante sia per il primo che per il secondo qualora per le modalità dell’azione il fatto dovesse ritenersi di lieve entità (se io spacciassi una valige di cocaina commetto un reato più grave dello spacciare una bustina di cocaina). Abbiamo 4 tipi fattispeciedroghe pesanti normali, droghe leggere normali, droghe pesanti con attenuanti e droghe leggere con attenuanti.
Nel 2006 si svolgono a Torino le Olimpiadi e in questa occasione viene approvato dal Governo il dl 30 dicembre 2005 numero 272 , recante nella rubrica del dl “misure urgenti per garantire la sicurezza e finanziamenti per le prossime olimpiadi invernali”; il dl viene poi convertito dalla legge 21 febbraio 2006 numero 49.
Piccolo problema, nel dl olimpico si parlava di sicurezza e finanziamenti per le prossime olimpiadi invernali, ma in sede di conversione vengono introdotti anche gli articoli 4 bis e 4 vices-ter (piccolo memento: il dl gode della corsia preferenziale ed è una tentazione per tutti i parlamentari che vogliono far adottare in fretta una qualsiasi disposizione).
Nel 2006 si svolgevano anche le elezioni politiche e questa è un enorme tentazione da parte di qualche parlamentare, in vista delle elezioni, di far approvare una qualche norma manifesto, in modo da far vedere quanto fossero stati bravi. La norma a quel tempo più cara era la norma che rendesse più severa la punizione di coloro che spacciavano sostanze stupefacenti; era da anni che da parte di determinate forze politiche, la repressione dello spaccio di sostanze stupefacenti era qualche un manifesto che non vedevano l’ora di sbandierare nel corso della campagna elettorale. Come si fa a far approvare velocemente una legge che renda più severa lo spaccio? Se noi presentassimo un disegno di legge non avremmo mai il tempo di farlo calendarizzare, né la maggioranza di farlo approvare, perché in Parlamento c’era un forte dibattito in materia e quindi ci sarebbe stata troppo difficoltà nel far approvare tale legge.
Gli autori di questa operazioni (Fini-Giovanardi) cercano di attaccare due emendamenti al disegno di legge e di conversione del dl di finanziamento delle olimpiadi, che modificano il testo appena visto dell’articolo 73 del dpr 309 del 1990; lo modificano abolendo la distinzione fra le due tabelle e cioè prevedendo un’unica ipotesi di reato, sia che le sostanze siano droghe pesanti sia che siano leggere, unificando il trattamento sanzionatorio.
Nella versione precedente c’erano le due ipotesi di reato: prima ipotesi droghe pesanti da 8 a 20 anni; seconda ipotesi droghe leggere da 2 a 6; nella nuova formazione introdotta dall’emendamento in sede di conversione del decreto olimpico, viene introdotta un’unica fattispecie per la violazione di tutte e 4 le tabelle con un intervallo di pena da 6 a 20 anni. Dal punto di vista della successione di leggi penali nel tempo, questa modifica è contemporaneamente, a seconda dei casi, in bonam parte (per i vecchi spacciatori di cocaina e eroina il cui minimo edittale di pena prima era 8 e adesso è
- o in malam parte (per gli spacciatori di hashish che fino al 2006 venivano puniti con una pene da 2 a 6 e che adesso sono puniti con una pena da 6 a 20 anni).
Il 4 comma è abrogato e il 5 comma rimane uguale; ma anche questo viene unificato, perché vi è un’unica circostanza attenuante dato che non c’è più la distinzione tra droghe leggere e pesanti,
un giudice e secondo perché una norma generale e astratta (come quella del fine vita) non ha i caratteri di necessità e urgenza. Tutto sarebbe finito lì, se il Presidente del Consiglio non avesse pensato di rendere pubblica la lettera con cui il PdR aveva detto questa cosa.
La CC per tutte queste ragioni e constatato che queste due norme nulla avevano a che vedere con il finanziamento e la sicurezza delle olimpiadi, dichiarano incostituzionale la norma.
La conseguenza èla Corte dichiara incostituzionali quei due emendamenti per il contenuto che hanno, non è incostituzionale che lo spaccio di droghe pesanti e leggere sia punito con la stessa pena, la sentenza della Corte riguarda un problema di diritto costituzionale che riguarda il dl, non un problema di diritto penale che ha a che vedere con i limiti edittali delle pene.
La conseguenza della sentenza è che la legge, essendo incostituzionale non per quello che dice, ma per il modo in cui è stata approvata, tornino a ricevere applicazione l’articolo 73 del dpr 309 del 90 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate. La Corte dice che è come se quei due emendamenti non ci fossero mai stati e le norme originarie non sono mai state validamente abrogate REVIVISCENZA. Questa è un fenomeno molto controverso nell’ordinamento costituzionale, è quel fenomeno sulla base del quale in seguito alla successione di norme nel tempo ad un certo punto l’eliminazione di una delle norme che si succedono nel tempo comporta il ritornare in vigore una norma che essa aveva abrogato. Quasi mai accade ciò e accade solo nel caso in cui la norma A sia stata abrogata dalla norma B, la norma B viene abrogata da una norma C che si limita ad abrogare la norma B senza fare altro, di solito la norma C dovrebbe disciplinare nuovamente la materia in un modo ancora diverso, qui la norma B non viene abrogata ma viene considerata incostituzionale e ne deriva per la CC che deve rivivere la norma A.
Nel momento in cui viene pubblicata la sentenza della Corte e cioè 12 febbraio del 2014, dal 13 febbraio del 2014 rivive il dpr originario.
La CC si rende conto che ha maneggiato una materia incandescente, che è quella del diritto penale. Perché con questa sentenza hanno introdotto degli elementi di ulteriore complicazione in una materia già di per sé complicata e cioè cosa succede adesso, cosa se ne fanno i giudici di questa sentenza della CC? Come la applicano concretamente? Noi avevamo una situazione normativa precedente applicata fino ai fatti commessi fino al 2006, poi c’è stata una nuova legge che ha cambiato la normativa e che è stata applicata fino al 2014 e infine poi abbiamo una sentenza in cui la Corte ci dice che tornino a rivivere le norme precedenti (quelle del 2006). Tutto questo getta confusione e il Parlamento ci mette del suo, perché due mesi dopo la pubblicazione della sentenza introduce un’ulteriore elemento di variazione con una norma legislativa del maggio 2013 che a sua volta trasforma il 5 comma del 73 da circostanza attenuante a fattispecie autonoma di reato. Cioè anche il legislatore cambia la pena per il fatto di lieve entità e i giudici si trovano ad impazzire per ricostruire quale sia il diritto applicabile. In conseguenza dell’operare congiunto, di due leggi che si susseguono, di una sentenza della CC che le dichiara incostituzionali e di una quarta legge che modifica un comma in cui la CC non era intervenuta.
La Corte aspettava solo il momento in cui poter sanzionare il Governo per il difetto di omogeneità, ma lo ha fatto in una materia penale e in questa materia la CC si è sempre posta dei paletti. L’ultimo tema che crea tutti i problemi applicativi è: il problema dell’impatto delle sentenze della CC che dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma penale sull’ordinamento. A norma dell’articolo 136 della Costituzione la legge dichiarata incostituzionale cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza e a norma dell’articolo 30 della legge numero 87 del
1953, le norme dichiarata incostituzionale non possono più trovare applicazione. Le sentenze della Corte sono retroattive, si applicano anche a fatti che si sono verificati prima della sentenza, in genere non hanno effetti qualora non vi sia più un giudice che possa applicare una norma a quei fatti (rapporti esauriti); ma c’è una norma che esplicitamente deroga al limite dei rapporti esauriti, perché dice che un rapporto esaurito (cioè la sentenza penale irrevocabile di condanna) venga travolta dal giudicato costituzionale.
Sulla base di questa normativa che ci dice che la sentenza della CC ha un impatto retroattivo, perché se la Corte dichiara incostituzionale una norma il giudice è costretto a disapplicare quella norma, la Corte si è posta il problema di come conciliare questo principio con il principio generale per cui la norma penale non possa essere retroattiva. Cos succede se, in conseguenza di una mia decisione di incostituzionalità, si produce un effetto retroattivo in malam parte nei confronti di qualcuno? Cosa succede se io dichiaro incostituzionale un’attenuante o una scriminante (io per aver commesso quel fatto non posso essere punito)? proprio per questa ragione la CC ha sempre detto che gli effetti delle sue sentenze non potevano produrre effetti pregiudizievoli per i singoli retroattivamente.
Se la Corte maneggia la disciplina penale e soprattutto in un caso complicato come questo, è molto facile che per qualcuno l’effetto d quella sentenza sia obbiettivamente pregiudizievole; solo che la Corte ha deciso di non occuparsi di questo aspetto e ha detto una frase fantastica: “Quanto gli effetti sui singoli imputati, derivanti dalla mia sentenza, il compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, è di impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali, che indica l’applicazione della norma penale più favorevole al reo”. La Corte dice che sono i giudici comuni, in base a quello che ha detto, a valutare cosa si debba fare nei casi concreti. Il problema è che ricostruire che cosa succeda nei singoli casi concreti è molto difficile.
La domanda che si deve porre l’interprete è: che cosa succede dal 13 febbraio 2014 agli spacciatori di droga? Qui noi ci troviamo di fronte a una serie di casi diversi, il primo caso che è il più sempliceche cosa succede se l’individuo X viene sorpreso a spacciare droghe il 20 maggio del 2014? Si applica l’ex articolo 73 del dpr 309 del 90, nella formulazione precedente all’intervento della legge Fini-Giovanardi, perché qui per tutti i fatti che si sono verificati dopo la sentenza della Corte è pacifico che si applichi la normativa che si è prodotta per effetto della sentenza della Corte.
Secondo casocosa fa il giudice con riferimento ai fatti di spaccio che si sono verificati durante la vigenza di quei due disgraziati emendamenti? Cioè che cosa succede se il giudice si trova a giudicare oggi di fatti che si sono verificati tra il 2006 e il febbraio 2014? Se lo spacciatore spacciava eroina e cocaina pacificamente si dovrà continuare ad applicare la legge che è stata dichiarata incostituzionale, perché questa prevedeva, per i fatti di eroina e cocaina, una pena edittale inferiore alla pena edittale prevista dell’originale testo ritornato in vigore; quindi non mi importa niente che oggi sia stata dichiarata incostituzionale, chi ha commesso il fatto in quel periodo potrà giovarsi della pena a lui più favorevole che era vigente in quel periodo, perché anche alla sentenza si incostituzionalità in questo caso si applica il divieto di retroattività della norma più sfavorevole (la CC lo ha detto lei stessa). Questo è un caso in cui si continuerà ad applicare la legge dichiarata incostituzionale.
Chi invece, nel corso della applicazione della Fini-Giovanardi (quindi tra il 2006 e il 2014) aveva spacciato hashish e marijuana, ancorché lui sapesse benissimo che cosa rischiasse, la Corte ha dichiarato incostituzionale quell’interdettale, introducendo il vecchio limite che era più favorevole (da 2 a 6) e il vecchio 4 comma era stato unificato; quindi se il fatto, di cui il giudice nel 2018 deve giudicare è stato commesso tra il 2006 e il 2014, si riferisce a spaccio di sostanze stupefacenti
bisognava scindere la pena (se fossero stati di hashish andava applicato il vecchio 309 pre 2006; se fossero stati di cocaina a seconda di quando erano stati commessi si sarebbe dovuto applicare la Fini-Giovanardi).
Tutto questo serve per capire che l’impatto in concreto di una sentenza della Corte che era rivolta a tutt’altro e cioè a sanzionare il comportamento pregiudicato di alcuni parlamentari in sede di conversione del dl, ha i realtà prodotto un gigantesco impatto, in termini di giurisprudenza comune, perché andava a toccare un elemento delicatissimo che costituisce un pilastro di principio del diritto penale e cioè la questione della irretroattività della norma penale sfavorevole e della retroattività obbligatoria della norma penale favorevole. Quindi la questione del dl ci ha dato l’occasione per riflettere sull’impatto complessivo che una singola sentenza può avere sul piano di principi che derivano da settori diversi dell’ordinamento, ma che devono essere sempre tenuti presenti poi dai giudici comuni che di quei principi fanno applicazione.
Quando si tratta di passare dalla teoria all’applicazione nulla è semplice e tutto crea un sacco di sfaccettature.
Controlimiti: i controlimiti sono una costruzione di origine giurisprudenziale e oggi hanno un
riferimento nei trattati, ma, nonostante ciò, è bene ricordare che i controlimiti nascano nelle giurisprudenze nazionali come reazione degli ordinamenti nazionali alla capacità evasiva del diritto dell’UE determinata dai principi del privato, dell’effetto diretto e della diretta applicabilità dei regolamenti. In poche parole questa teoria è una polemica nei confronti dell’UE.
Più Corti costituzionali nazionali hanno detto che a fronte di un diritto dell’UE che ha questa capacità pervasiva (cioè che abbia la capacità di prevalere sul diritto interno) e di essere immediatamente applicabile, i giudici costituzionali si sono posti il dubbio di che cosa vada fatto qualora questo diritto, il quale è esterno e a cui noi garantiamo efficacia nel nostro ordinamento, possa ledere alcune parti della nostra Costituzione, le quali sono ritenute dal giudice costituzionale irrinunciabili.
Per spiegarla in poche parole le Corti costituzionali si sono chieste che cosa dovrebbero fare se si avesse un regolamento, la teoria dei controlimiti nasce con specifico riferimento alla fonte regolamentare, che viene prodotto nell’ordinamento dell’UE (l’ordinamento dell’UE nasce senza preoccuparsi dei diritti fondamentali degli individui, perché in verità nasce come organizzazione a carattere economico), quindi c’è questa fonte che è prodotta in quell’ordinamento che ha delle finalità diverse dal nostro e che non ha riconosciuto per anni una garanzia dei diritti fondamentali equiparabile a tutta la prima parte della nostra Costituzione (la carta di Nizza viene introdotta con il trattato di Lisbona, prima c’era solo la giurisprudenza della Corte di giustizia); detto ciò il giudice nazionale ha la garanzia che questa fonte (il regolamento), la quale ha questa capacità pervasiva e che è direttamente applicabile, sia prodotta in conformità agli standard di tutela dei diritti garantiti dalla nostra Costituzione? Chi mi garantisce che i regolamenti siano prodotti rispettando i nostri diritti fondamentali? La CC ha detto che questa garanzia non ce l’ha però i principi di primato ed effetto diretto ormai ci sono; e come faccio allora a fare in modo che questa non travolga la nostra identità costituzionale da un lato e che la CC possa farsi garante della struttura minima e irrinunciabile della nostra Costituzione? Lo si fa elaborando una dottrina dei controlimiti che dica: bene le fonti del diritto dell’UE, dotate di diretta applicabilità ed effetto diretto, produrranno il loro effetto, ma lo produrranno fintanto che queste fonti NON ledano i principi fondamentali del nostro ordinamento e i diritti alienabili riconosciuti dalla nostra Costituzione. Prendono il nome di controlimiti perché l’ordinamento è vero che abbia ceduto sovranità all’UE, ma a questa cessione pone una contro limitazione e cioè che queste limitazioni di sovranità siano legittime fintanto che il
soggetto a cui ha ceduto queste quote di sovranità non leda i principi fondamentali del nostro ordinamento e i diritti alienabili riconosciuti dalla nostra Costituzione.
Questa giurisprudenza, che è una reazione difensiva delle CC nazionali, è stata elaborata dalla nostra CC fin da subito, fin dalle prime sentenze in cui ammetteva alle fonti dell’UE di entrare nel nostro ordinamento.
È una giurisprudenza antica, per anni questa è sempre stata proclamata e mai applicata, proprio per le sue conseguenze di grande scontro con l’UE. Non sono mai tati riscontrati casi in cui la CC abbia svolto un controllo per verificare se un determinato atto o norma dell’Unione violasse principi fondamentali del nostro ordinamento e i diritti alienabili riconosciuti dalla nostra Costituzione. Per anni si è dato anche poco seguito alla seguente domanda: come si dichiara questa contrarietà?
Negli ultimi anni lo scontro si è fatto molto più accesso e la vicenda Taricco è la traduzione recentissima in cui i controlimiti non sono diventate mere affermazioni di principio, ma si sono tradotti in un vero e proprio tipo di sindacato giurisdizionale sull’efficacia interna del diritto dell’Unione (questo è stato un salto qualitativo).
Per spiegare meglio un conto è inserire nelle sentenze generici obiter dicta , cioè l’inciso che ribadisce l’intangibilità dei principi fondamentali del nostro ordinamento e i diritti alienabili riconosciuti dalla nostra Costituzione di fronte al diritto dell’UE, altro discorso è strutturare quella affermazione di principio in uno specifico sindacato giurisdizionale, individuando gli elementi strutturali di questo ipotetico sindacato giurisdizionale che sono:
- Quale sia il fondamento costituzionale della dottrina;
- Individuare il soggetto competente a risolvere quel conflitto;
- (^) Quale sia l’oggetto del giudizio, perché il diritto dell’UE è un diritto interno o esterno al nostro ordinamento? Le giurisdizioni nazionali possono compiere un sindacato su un diritto che non appartiene al nostro ordinamento? Se io dicessi che una fonte dell’UE contrasta con un diritto inviolabile io sto assumendo, pur nell’ottica del nostro ordinamento, ad oggetto una fonte che del nostro ordinamento non è e posso dichiararla illegittima?
Questi profili come sono stati risolti?
Fondamento costituzionale della dottrina dei controlimitifondamento costituzionale vuol dire rispondere a questa domanda: perché i principi fondamentali del nostro ordinamento e i diritti alienabili riconosciuti dalla nostra Costituzione debbono ergersi a limite invalicabile per il diritto dell’Unione? Vi sono due risposte una di carattere sostanziale e una di carattere formale.
La prima dice che : la fonte che legittima questa cessione è l’articolo 11 nella parte in cui dice che il nostro ordinamento consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. Partendo da questa lettura si è detto che se queste cessioni di sovranità sono limitate a organizzazioni internazionali qualificate che assicurino la pace e la giustizia fra le nazioni, quindi è solo in favore di queste tipologie di organizzazioni internazionali che l’articolo 11 consente le limitazioni di sovranità, ma è implicito nel fatto di essere un organizzazione che garantisca la pace e la giustizia fra le nazioni di rispettare i diritti inviolabili della persona e i principi supremi delle singole altri parti contraenti che a quell’associazione aderiscono, tutto ciò che con i diritti e i principi supremi contrasta eccederebbe dalle cessioni di sovranità consentite dall’articolo 11.
