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Parleremo della tutela dei diritti fondamentali in un ordinamento: questa parola allude al complesso delle norme di diritto che reggono uno stato o una istituzione, concezione normativa dei diritti. Concepiamo lo stato come insieme di norme giuridiche. Una caratteristica fondamentale delle costituzioni contemporanee è che garantisca diritti fondamentali: storicamente nelle costituzioni si sono cristallizzati contenuti tipici, tratti caratterizzanti le costituzioni, e uno di questo è la garanzia dei diritti fondamentali. Nella costituzione dopo i diritti fondamentali c’è la parte dell’organizzazione, cioè che definisce come sono disciplinati gli organi costituzionali che compongono lo stato. La prima parte dove sono scritti i diritti e sono sanciti anche i doveri definisce la cosiddetta forma di stato, cioè come lo stato si comporta nei confronti dei cittadini, è quel rapporto verticale che lega lo stato ai cittadini: questo rapporto verticale è definito dai diritti fondamentali scritti in costituzione. Quei diritti definiscono cosa lo stato può fare, cosa non può fare e quello che deve fare nei confronti delle persone sottoposte alla sua sovranità. Perché bisogna limitare i diritti? Perché la mia libertà incontra un limite nella libertà degli altri. Chi è l’unico che può avere tutti i diritti? Il sovrano assoluto. Una seconda ragione per cui i diritti vanno limitati è che non tutti i diritti hanno lo stesso contenuto, a volte capita che i diritti naturalmente in conflitto tra di loro. Ad esempio la libertà di manifestazione del pensiero è in conflitto con il diritto di reputazione: non posso offendere l’altro e quindi questo limita libertà di manifestazione del pensiero. Riguardo cosa lo stato deve fare, ad esempio i diritti sociali. Con lo stato liberale di diritto e fino alla prima metà del novecento l’idea era che il garante di questi diritti fosse lo stato, cioè l’idea della tutela dei diritti era legata a doppio filo a una concezione stato centrica che poneva appunto al centro del diritto lo stato e la sua sovranità. Ciascun stato difende i diritti che vuole e come vuole. Questa concezione nel corso del tempo è venuta progressivamente meno per due ragioni: perché anche nel momento del primo riconoscimento dei diritti con la rivoluzione l’idea che i diritti fossero un patrimonio naturale della persona era un’idea forte che a un certo punto è rivenuta fuori in tutta la sua rilevanza, quindi i diritti erano qualcosa che andassero al di là dei confini nazionali per il valore intrinseco della persona in quanto tale, a questa idea alcune vicende storiche hanno alimentato questa idea perché a cavallo tra 800 e 900 le costituzioni nazionali non fossero in grado loro stesse di scongiurare tragedie come le guerre, le persecuzioni, le discriminazioni e quindi quell’idea dei diritti naturali dovesse trovare un compimento e un suo sviluppo oltre i confini nazionali tanto è vero che dopo la seconda guerra mondiale prendono piede le iniziative di scrivere cataloghi di diritti a livello internazionale e potessero accomunare tutti gli stati democratici in un orizzonte di diritti e valori che scongiurassero le tragedie del 900. Oggi il precipitato di queste vicende cioè l’idea che i diritti fondamentali siano qualcosa di gelosamente circoscritto alle costituzioni nazionali come lo è stato in passato è stata superata e oggi l’idea è che la tutela dei diritti fondamentali non è più una questione che si esaurisce per intero dentro i confini statuali ma sia una questione che coinvolge necessariamente più livelli, perché i diritti fondamentali oggi sono sanciti, riconosciuti e dichiarati non solo più nelle costituzioni ma anche in documenti di diritto internazionale. In un sistema di protezione come quello odierno che contempla più livelli il problema è quello di costruire faticosamente un sistema integrato di protezione. Gli ambiti in cui la protezione dei diritti fondamentali oggi si realizza sono almeno quattro. Costruzione più a rete che gerarchica, cioè non è una vera relazione di gerarchia tra i diversi ambiti, a volte la relazione è più di interferenza o reciproca contaminazione. Il diritto storicamente ha sempre dimostrato una predilezione per la struttura gerarchica. Per esempio nel nostro ordinamento sopra c’è la costituzione, poi le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di legge e poi le fonti secondarie. Quest’idea è legata alla concezione statualista. Oggi le rompere in altri ambiti del diritto internazionale ha in parte messo in discussione questo tradizionale criterio organizzativo del diritto, che era il principio gerarchico. Esso significa che se abbiamo due norme, quella che è sopra vince e vincere in termini giuridici significa che rende invalida la fonte che sta sotto, che non potrà mai dire qualcosa di contrario a quella che sta sotto. La proliferazione di ambiti ha eroso questo grande principio e i diversi ambiti in cui oggi troviamo la tutela dei diritti fondamentali si relazionano con criteri anche diversi, rispetto a quello gerarchico. Nel loro complesso le relazioni tra questi ambiti le descriviamo più come un sistema a
rete che gerarchico. Quali sono questi ambiti? Ambiti oggi che tutelano i diritti fondamentali: 1) lo stato e la sua costituzione 2) diritto internazionale (ambito molto rilevante) e i trattati di diritto internazionale (atto normativo) 3) Unione europea, ambito che si stacca progressivamente dal diritto internazionale e assume una sua connotazione particolare perché l’ue nasce come un’organizzazione di diritto internazionale, alla base dell’ue ci sono dei trattati istitutivi degli anni 50 (CEE, CECA, EURATOM). Quei trattati hanno istituito un’organizzazione internazionale peculiare. I comuni trattati sono trattati statici, cioè sono trattati in cui le parti si accordano su determinate obbligazioni reciproche hanno dei contenuti limitati; i trattati dell’ue invece sono trattati dinamici, cioè con essi gli stati membri hanno dato vita a un’organizzazione dotata di proprie istituzioni dotate di autonomi poteri normativi, cioè le istituzioni sono legittimate a produrre delle norme giuridiche, che sono le norme comuni con cui le istituzioni perseguono le loro politiche (regolamenti, direttive dell’ue che producono effetti negli ordinamenti nazionali). Una volta che si aderisce al processo di integrazione europea, si recepiscono tutte le norme (ecco la dinamicità) che quelle istituzioni andranno a produrre e in più c’è la corte, cioè un giudice, abilitata a prendere decisioni sulla corretta applicazione dei trattati e sulla compatibilità con gli ordinamenti nazionali. 4) Ambito regionale. Ciascuno di questi ambiti entra in relazione con gli altri ambiti secondo determinate regole. Nell’ambito del diritto internazionale ci possono essere più o meno ampi, a cui aderiscono più o meno stati però il meccanismo di riferimento è sempre quello del diritto internazionale: pensiamo alla carta dell’ onu che ha una vocazione generalistica, l’aspirazione è che aderiscono molti stati, ci sono anche trattati con una dimensione più circoscritta, si chiamano trattati regionali. Come esempio prendiamo la convenzione europea dei diritti dell’uomo è un trattato di diritto internazionale, sottoscritto dagli stessi stati che fanno parte dell’ue: c’è un’organizzazione che è il consiglio d’europa formato negli anni 50 e c’è anche una corte europea dei diritti dell’uomo (Strasburgo) che giudica sulle violazioni di quei trattati ma non ci sono poteri normativi ulteriori. I diritti fondamentali si possono proteggere in tanti modi. La corte costituzionale ha un grado di giudizio particolare, si occupa di verificare la compatibilità delle leggi con la costituzione e i diritti scritti in essa. In Italia non possiamo rivolgerci direttamente alla corte, in Spagna invece sì. Quindi la corte interviene solo e soltanto se interpellata dai giudici, cioè coloro a cui noi ci rivolgiamo per tutelare i nostri diritti. Il giudice trova la legge applicabile al caso concreto e in base a quella legge condanna (penale) oppure se dare ragione a una parte o un’altra (civile). Se il giudice ritiene che la legge che deve applicare per risolvere la sua causa lede un diritto nella costituzione: io (giudice) sospendo il processo e chiedo alla corte costituzionale di giudicare la compatibilità della legge che devo applicare con la nostra costituzione. Se la corte accerta l’incompatibilità, proclama l’incostituzionalità della legge e il giudice non può più applicare quella legge. Se invece la corte dice che il dubbio non è fondato, cioè la legge non contrasta con la costituzione, la corte in questo caso rigetta la questione e quindi il giudice può applicare quella legge. Questa è la tutela giurisdizionale dei giudici, cioè avere un giudice che protegge ciascuno. Secondo alcuni i diritti addirittura esistono se e nella misura in cui esistano dei giudici che possano garantirli: fanno coincidere il concetto di diritto con il concetto delle sue garanzie. Questa è un’idea fortemente sbilanciata nei confronti dei giudici. I giudici comuni leggeranno i diritti scritti in costituzione, da qui traggono le regole per le loro cause. C’è invece chi ritiene che far coincidere i diritti con le sue garanzie va bene ma c’è un rischio, cioè i diritti non sono solo le loro garanzie. I diritti sarebbero anche decisioni politiche, a cui poi dopo segue la tutela giurisdizionale: questa seconda concezione esalta il momento dell’attuazione politica dei diritti fondamentali. Leggere i diritti come sono scritti nelle costituzioni non è facile. Per esempio il nostro art 21 dice “ognuno è libero di manifestare il suo pensiero” fin tanto che non cade nell’ingiuria. I diritti fondamentali sono le decisioni politiche, cioè le leggi che dando attuazione alla costituzione rendono la costituzione regola concreta, immediatamente spendibile in tutti i giudizi. Seconda questa seconda concezione i diritti fondamentali sarebbero innanzitutto principi che si rivolgono direttamente al legislatore che traducendo quei principi in regole (più dettagliate, immediatamente spendibili in giudizio) permettono al giudice di risolvere i casi concreti. La prima concezione invece decide quale regola applicare anche senza l’intermediazione del legislatore. Nella prima l’ago della bilancia pende a favore dei giudici, il contenuto dei
a un trattato dell’ue aderiamo a un ordinamento che nel tempo è capace di produrre altro diritto, non solo quello scritto nei trattati. Originariamente non era scontata l’efficacia dell’ordinamento dell’ue, perché ritenevano che non avesse avuto la forza di imporsi sugli ordinamenti nazionali. Il successo dell’ordinamento dell’ue è la giurisdizione costituzionale della corte di giustizia che ha affermato i principi. Principio del primato del diritto dell’unione sui diritti nazionali. Principio dell’effetto diretto. Questi due principi sono lo strumento fondamentale del successo dell’ordinamento dell’ue. L’affermazione di questi due principi per la corte di giustizia è stata una necessità. Se non si fossero affermati l’ue come la conosciamo non ci sarebbe. PRINCIPIO DEL PRIMATO: nell’ipotesi di conflitto tra diritto nazionale e diritto dell’ue prevale il diritto dell’unione. Quella che sta sopra è più forte, è sovraordinata quindi rende invalida quella che sta sotto, che deve essere annullata: prevalenza di tipo gerarchico. Questo è quello che succede nel nostro ordinamento tra costituzione e legge. Nel rapporto tra ordinamenti non vige una prevalenza di tipo gerarchico in quanto la gerarchia è concepibile solo tra norme che appartengono allo stesso sistema. L’ordinamento statale e quello dell’ue sono autonomi, cioè ciascuno è arbitro delle sorti del proprio diritto. Non si può annullare un elemento dell’altro ordinamento. I due ordinamenti sono separati ma coordinati (da cosa?) Da quelle materie che gli stati hanno devoluto all’ue: principio di attribuzione. Cioè le materie di competenza dell’ue che sono scritte nei trattati. In queste materie che sono state devolute dagli stati prevalgono le norme dell’ue, quindi è competente l’ue a disciplinarla. La legge in conflitto non viene annullata né abrogata ma si mette semplicemente da parte. Perché si lascia da parte? Perché casomai venisse eliminata quella dell’ue si torna ad applicare la norma interna. Se noi l’avessimo annullata ci sarebbe un vuoto normativo perché non potrebbe più essere utilizzata. Quindi abbiamo una prevalenza armonica che dipende dall’attribuzione che gli stati decidono di dare le competenze all’ue. PRINCIPIO DELL’EFFETTO DIRETTO: Il diritto dell’ue e poi quello prodotto dalle istituzioni è formato da atti diversi: i due atti celebri attraverso cui parlano le istituzioni originariamente e che sono vincolanti erano: i regolamenti e le direttive. Oggi l’ue parla anche attraverso atti ibridi, atti di soft law. I REGOLAMENTI dell’ue sono la fonte più forte, sono disciplinati dal trattato e sono un equivalente delle leggi nazionali ma prodotte dalle istituzioni dell’ue. Una volta prodotti, i regolamenti entrano negli ordinamenti nazionali come se fossero leggi, cioè sono direttamente applicabili e contemporaneamente in tutti gli stati membri dal giorno successivo della loro pubblicazione (al pari della legge nazionale). Se c’è una legge che è in conflitto con il regolamento, prevale il regolamento. LE DIRETTIVE si rivolgono agli stati membri indicando loro degli obiettivi che devono raggiungere in una determinata materia. Nell’ambito delle proprie competenze l’ue può fare due cose: in alcune materie può realizzare un’integrazione elevata tra gli stati e adotta un regolamento oppure in altre materie può realizzare un’integrazione meno stretta e adotta una direttiva. Si parla di livelli più o meno intensi di armonizzazione. Spesso gli stati non adattavano le direttive entro il termine previsto dall’ue: efficacia a macchia di leopardo dell’ue. In caso di adempienza ci sono procedure apposte, cioè le procedure di infrazione, per sanzionare gli stati. Per fronteggiare questo incubo dell’ue, cioè che gli stati non rispettano le scadenze, la corte di giustizia si è inventata il principio dell’effetto diretto per ovviare a questo problema. Questa soluzione dice guardiamo come sono scritte le direttive, perché talvolta la direttiva contiene già una disciplina di dettaglio della materia, attribuisce diritti facilmente individuali e allora perché se noi abbiamo la direttiva fraseggiata non la trattiamo come un regolamento? Se ha quelle caratteristiche diciamo che è una DIRETTIVA SELF EXECUTY, cioè può essere subito applicata nei rapporti verticali tra lo stato e i suoi cittadini. Attraverso questo principio la corte evita che ci siano eccessive disparità nell’attuazione della direttiva e si assicura che l’efficacia della direttiva in tutti gli ordinamenti, sia quelli che hanno dato attuazione e sia quelli che non hanno ancora dato attuazione. Se la direttiva è abbastanza dettagliata oppure no lo decide la corte di giustizia, in quanto deve garantire l’esatta interpretazione dei trattati e del diritto. Chi applica in concreto le direttive? I giudici nazionali. I giudici nazionali se hanno un dubbio riguardo il diritto dell’ue possono ricorrere a un rinvio pregiudiziale, cioè ricorrono alla corte di giustizia e gli chiedono come devo interpretare questa direttiva, avrà effetto diretto o
no e la corte risponde. Se il giudice che fa il rinvio è un giudice in ultima istanza è obbligato a farlo, invece gli altri possono ma non sono obbligati, perché questo? Perché quello in ultima istanza è l’ultimo. I principi del primato e dell’effetto diretto combinati insieme diventano un’arma dirompente per introdursi con un’efficacia straordinaria negli ordinamenti nazionali. Gli ordinamenti nazionali che arrivano da tradizioni secolari hanno accettato a cuor leggero i principi dirompenti? No, soprattutto le corti costituzionali nazionali. Qual è la preoccupazione avvertita dalle corti nazionali? Un giudice che deve applicare una legge del nostro ordinamento e che ritenga che questa legge possa ledere un principio fondamentale della nostra costituzione, il giudice deve sollevare la questione alla corte costituzionale, se lei la annulla il giudice ovviamente non la deve applicare. Ma in ragione dei due principi che abbiamo visto, un giudice che deve applicare un regolamento o una direttiva con effetto diretto ma che contrasti con un diritto fondamentale della nostra costituzione. La pervasività di questi principi potrebbe indurre il giudice nazionale ad applicare regolamento o direttiva in contrasto con un diritto della nostra costituzione. Le corti costituzionali nazionali elaborano la teoria dei controlimiti gli stati hanno accettato la competenza dell’ue in alcune materie MA La norma dell’ue dotata di effetto diretta non deve ledere i principi fondamentali e i diritti inviolabili. Si tratta di una clausola di salvaguardia. Per applicare nella pratica la teoria dei controlimiti Il giudice che ha un dubbio va alla corte costituzionale ma non impugna direttamente la direttiva o il regolamento, ma impugna la legge di esecuzione del trattato nella parte in cui la quella legge autorizza il singolo regolamento o la direttiva self executy ad avere applicazione nel nostro ordinamento. La corte costituzionale deciderà se quel regolamento o direttiva self executy lede i principi della nostra costituzione. Questo meccanismo serve alla corte per temperare l’effetto dirompente dei due principi. 27/10/ Teoria dei contro limiti è la reazione delle corti costituzionali nazionali a quella giurisprudenza eroica della corte di giustizia che ha affermato quei principi dirompenti dell’ordinamento dell’ue (primato ed effetto diretto). Se il giudice ritiene che una determinata norma dell’ue che lui deve applicare sia in contrasto con un diritto fondamentale della nostra costituzione la deve applicare comunque. Il diritto dell’ue originariamente non si occupa dei diritti fondamentali. Se per ipotesi questa norma dovesse ledere cosa succede? La corte ha detto ai suoi giudici nazionali che se dovesse succedere questa situazione loro devono sollevare una questione di legittimità costituzionale e se la corte accette i giudici non applicheranno più quella norma contraria alla teoria dei contro limiti. Alla corte di giustizia dell’ue non è piaciuta questa dottrina dei contro limiti: la forza del diritto dell’ue è quella di essere il corpus del diritto compatto, giuridicamente vincolante e che si applica contestualmente in tutti gli stati membri, se per una ragione o per un’altra uno stato se ne tira fuori dalle regole dell’ue che non gli piacciono tutta l’impalcatura subisce una scossione che indebolisce fortemente il diritto dell’ue. La contestuale applicabilità negli ordinamenti degli stati membri per la corte di giustizia è la condizione di pensabilità stessa dell’ue. Quindi gli sforzi della corte di giustizia sono sempre impegnati a evitare che questo accada e anche nei confronti di questa dottrina dei contro limiti la corte ha reagito cercando una soluzione per disinnescare che le corti costituzionali nazionali applicassero la dottrina dei contro limiti. Come è riuscita? La corte di giustizia ha cominciato (come reazione al contro limiti) a tutelare anche lei i diritti fondamentali. Cioè la corte di giustizia ha pensato ma se un controllo sul rispetto dei diritti fondamentali comincio a farlo anch’io in modo che non si producano atti dell’ue contrastanti con i diritti fondamentali e io procedo ad annullare regolamenti, direttive che eventualmente fossero contro i diritti fondamentali non c’è più bisogno che le corti costituzionali nazionali controllino che il singolo atto sia compatibile con i diritti delle proprie costituzioni. Cioè fa tutto la corte di giustizia a livello dell’ue a monte. Il problema è che nell’ordinamento dell’ue originario nulla fosse detto riguardo la tutela dei diritti fondamentali per il semplice fatto che l’origine fosse settoriale, economicistica e che quindi non doveva farsi garante dei diritti fondamentali. Di conseguenza la corte di giustizia si inventa una competenza che non c’era quindi la corte di giustizia comincia a ritenersi autorizzata a tutelare i diritti fondamentali riprendendo i principi generali del diritto
diritto non è facile, apparentemente sembra facile ma non è così per due ragioni: 1. La tutela dei diritti è qualcosa che va al di là della mera scrittura del diritto nella costituzione, pensiamo ai diritti sociali perché ci vogliono delle leggi che traducono quel principio in organizzazioni che erogano quei servizi quindi può succedere che a fronte di dichiarazioni di diritto in astratto, a valle c’è un’attuazione diverso del diritto e il livello di protezione del diritto può essere diverso (cioè basso) quindi valutazioni in astratto quantitative del diritto lasciano il tempo che trovano. Un’altra ragione è che nell’impianto complessivo dei diritti riconoscere un diritto talvolta significa limitarne degli altri perché per loro natura le costituzioni sono pluraliste, che proteggono tanti e differenti interessi: in queste costituzioni riconoscere un diritto significa sacrificarne altri (pensiamo ai diritti nel mondo del lavoro, l’iniziativa economica privata è tutelata nella nostra costituzione ma poi ci sono tutti gli articoli che proteggono la parte debole, cioè i lavoratori. Qui riconoscere i diritti a una delle due parti vuol dire limitare i diritti della parte confliggente). Per la corte di giustizia per individuare i diritti da tutelare in riferimento alle tradizioni costituzionali comuni non vale il criterio della massima o minima tutela ma la corte di giustizia ha preferito un criterio meno vincolante, cioè la corte di giustizia non deve svolgere un’indagine così rigorosa sui testi costituzionali. La corte di giustizia ha adottato un approccio critico per dire che la corte di giustizia si accontenta di valutare che quel diritto sia effettivamente tra i diritti comunemente tutelati dalle corti costituzionali: la corte di giustizia non richiede che quel diritto sia preso in considerazione da tutti gli stati dell’ue, è sufficiente che non sia estraneo. Quindi questo criterio è molto elastico. La corte di giustizia ha riconosciuto come diritti fondamentali il diritto di uguaglianza, lo stato di diritto di conseguenza si è mossa quindi in orizzonti piuttosto condivisi, la sostanza era molto omogenea. Il problema successivo è quello di stabilire il contenuto di questi diritti. Se io dico che il principio di uguaglianza è un diritto fondamentale, quale principio intendo? Se parlo del principio di discriminazione, quali discriminazioni? Quando la corte di giustizia lo ricava dai documenti internazionali è più semplice perché ha un testo scritto, cioè la cedu. Il contenuto in concreto del diritto è in buona sostanza qualcosa che la corte di giustizia definisce in modo concreto. I diritti fondamentali che la corte di giustizia riconosce non sono prerogative assolute ma sono prerogative che devono essere bilanciate con altri diritti fondamentali (perché come abbiamo detto riconoscere un diritto significa limitarne altri). Conflitti tra diritti: può essere conflitto tra lo stesso diritto oppure tra diritti diversi. Nel processo ci sono due posizioni antitetiche: Attore in giudizio/ convenuto: tutti e due titolari del diritto fondamentale, cioè agire in giudizio, art 24 della nostra costituzione. Per esempio il codice di diritto civile aiuta a stare insieme questi due attori. Libertà di manifestazione del pensiero art 21 della nostra costituzione, la nostra costituzione tutela anche il diritto alla reputazione che sono due diritti antitetici e li fa convivere il legislatore facendo ad esempio il codice penale (dove punisce l’ingiuria o la diffamazione fa semplicemente convivere questi due diritti: cioè dimmi tutto quello che vuoi ma arriva fino a un certo limite). Il legislatore ha quindi il compito di far convivere due diritti contrastanti. Lo schema ci dice come può avvenire il bilanciamento: se noi prendiamo A e B e li mettiamo agli estremi, diciamo che il legislatore li fa convivere con dei bilanciamenti, cioè regole che si collochino sul segmento che collega i due punti: il legislatore ha un’ampia possibilità di far convivere i diritti, potrebbe decidere di far valere più un diritto o un altro. Cosa il legislatore non può fare? Egli non può arrivare ai punti estremi del segmento, cioè scegliere una soluzione che si collochi in A o B, perché i punti estremi no? Perché è estrema negazione del diritto, cioè massimizza uno dei due diritti in conflitto ed elimina l’altro. Nei due estremi la legge sarebbe incostituzionale o comunque lesiva del diritto costituzionale. Questi punti estremi tecnicamente si chiamano Contenuto essenziale del diritto, cioè quella parte del diritto che non può essere sacrificata. Quindi dire che il diritto è una prerogativa assoluta non è vero perché c’è sempre un altro diritto che funziona da limite. Il punto delicato è che la corte di giustizia dice che i diritti che lei riconosce sono bilanciabili con quelli che lei definisce gli obiettivi fondamentali della comunità europea (scritti nei trattati). Tali obiettivi fondamentali di interesse generale dell’eu sono quelli scritti nei trattati originari, dove la tutela dei diritti fondamentali non c’era ma c’erano i principi economici che regolano dall’inizio l’integrazione europea. Nell’impianto costituzionale cosa funziona da limite a un
altro diritto? Un altro o lo stesso diritto fondamentale. Ciò che opera come limite è solo e soltanto un altro diritto fondamentale, un bene giuridico pari e ordinato. Nella prospettiva della corte di giustizia a limitare e giustificare operazioni di bilanciamento non ci sono solo i diritti fondamentali ma anche gli obiettivi economici, es funzionamento del mercato, scritti del mercato. Si tratta di un meccanismo di riconoscimento non equiparabile a quanto offerto dalle costituzioni nazionali, anche se con il bilanciamento… 3/11/ La corte di giustizia fa un elenco di diritti che lei è legittimata a tutelare: diritto alla libera circolazione, ferie retribuite, libertà di soggiorno. Questi diritti li prende dal diritto internazionale, dalla cedu in particolare e dalle tradizioni costituzionali comuni. Questo meccanismo lascia un grande margine discrezionale al giudice, sceglie lei quale diritto tutelare e quale contenuto dare al diritto che vuole tutelare. I diritti fondamentali dovrebbero tutelarci anche dalla discrezionalità del giudice. Come si può arginare questa discrezionalità dei giudici e della corte di giustizia in particolare? Si dota l’unione europea di un suo catalogo di diritti fondamentali in modo che la corte di giustizia sia vincolata a un testo scritto e quindi la sua discrezionalità è circoscritta. Si apre così un ampio dibattito su come dotare l’unione europea di un suo catalogo di diritti fondamentali. Il dibattito è molto articolato perché le sensibilità dell’unione europea sono diverse perché sono tanti gli stati membri: già solo nell’individuare quali diritti fondamentali meritino tutela, non tutti gli stati membri hanno la medesima sensibilità. Distinzione tra diritti di libertà e diritti sociali: i diritti di libertà sono quelli in cui lo stato deve preservare e garantire sfere di autonomia individuale, i diritti sociali sono quelli che lo stato deve impegnarsi per garantire una prestazione, es istruzione, salute. Nell’ordinamento dell’unione europea tradizionalmente ci sono stati che tutelano anche i diritti sociali (es la costituzione italiana e la costituzione federale tedesca) altre costituzioni tradizionalmente sono più inclini a garantire i diritti di libertà e hanno meno attenzione verso quelli sociali (es regno unito, paesi dell’est). Già solo questa differenza ha reso la stesura del catalogo dei diritti fondamentali piuttosto macchinosa, trovare l’accordo non è mai semplice. Quindi abbiamo avuto un percorso di scrittura del catalogo accidentato e non lineare. In un primo momento con il TRATTATO DI MAASTRICHT del 1992 si fa un primo passaggio in avanti perché si modifica l’art 6 del trattato sull’unione europea e si introduce quello che la corte di giustizia aveva raggiunto cioè che la tutela dei diritti fondamentali fa parte dei principi dell’ordinamento comunitario e si impegna a rispettare la convenzione europea dei diritti dell’uomo e le tradizioni costituzionali comuni: quindi si dedica un articolo alla tutela dei diritti fondamentali. Il senso non è quello di arginare a tutti gli effetti la discrezionalità della corte di giustizia ma si fornisce alla corte di giustizia quella che è definita una base legale per il suo agire a tutela dei diritti fondamentali. Di qui in avanti il problema si è spostato sull’individuazione dei diritti. Questo dibattito ha sempre oscillato tra diritti di libertà e anche diritti sociali. La commissione ha dato in carico a comitati quali diritti sarebbe stato necessario scrivere nell’ordinamento dell’unione europea. La cedu è un catalogo di diritti fondamentali a cui la corte di giustizia può attingere ma è un catalogo che riconosce esclusivamente i tradizionali diritti di libertà: qui diritti sociali riconosciuti non ce ne sono. Il TRATTATO DI AMSTERDAM del 1997 spinge in modo marcato sui diritti sociali perché arricchisce il testo dei trattati in questo processo incrementale con un esplicito rinvio a due ulteriori documenti: -la carta sociale europea del 1961 –la carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989. Questi due documenti sono cataloghi di diritti fondamentali ma riguardano esclusivamente la tutela dei diritti sociali. Quindi è un tentativo di contro bilanciare il primo riconoscimento (trattato di Maastricht sui diritti di libertà). La carta sociale europea è stata stipulata nell’ambito del Consiglio d’Europa come la cedu ed è il corrispettivo della cedu sul versante dei diritti sociali. La carta comunitaria era già stata elaborata dalle istituzioni europee per cominciare a fare un catalogo dei diritti sociali perché l’unione europea aveva iniziato ad acquisire competenze in questo ambito, ma era solo un documento senza efficacia vincolante. Il trattato di Amsterdam rinvia per la prima volta a entrambi i documenti (art 136 TCE= trattato comunità europea): quindi nell’unione europea non solo i diritti di libertà ma anche quelli tradizionali sociali entrano a far parte del patrimonio costituzionale dell’unione europea. Quindi con Maastricht e Amsterdam abbiamo un riconoscimento indiretto e
rinominare anche in modo simbolico i trattati e accorparli in un unico testo che prendesse il nome di un trattato costituzionale dell’unione europea. Il significato simbolico della Costituzione evoca una dimensione veramente federale dell’unione europea in modo che l’unione europea si avvicinasse sempre di più a uno stato: in questa prospettiva anche la stesura del catalogo dei diritti fondamentali andava ripensata perché la tutela dei diritti doveva essere condensata in un unico testo. Queste due cose spingono per la ridefinizione completa della tutela dei diritti fondamentali attraverso il superamento delle preoccupazioni di alcuni stati e la stesura di un solo catalogo dei diritti che accorpasse finalmente insieme e con pari dignità sia le tradizionali libertà e sia i diritti sociali e che si potesse collocare come nuovo trattato costituzionale dell’unione europea: così nasce l’idea della carta dei diritti fondamentali dell’unione europea: fatta da una convenzione con un preciso mandato nel 1999. Per la prima volta dal dopoguerra si procedeva a un completo (non settoriale) catalogo dei diritti fondamentali. La stesura della carta viene proclamata a Nizza nel 2001. Originariamente questa carta è stata proclamata come documento dall’incerta natura perché nel 2001 viene proclamata come solenne dichiarazione e non confluisce nei trattati, perché la sua collocazione sarebbe dovuta essere dentro il trattato che istituisce una costituzione per l’unione europea. Nel 2004 si discusse su come confluire la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea nel trattato costituzionale, vi erano due possibilità, farla confluire come parte integrante (in assonanza con le costituzioni nazionali) oppure introdurre nei trattati un ennesimo rinvio: prevalse l’idea più simile alle costituzionali nazionali, cioè si optò per la prima, a questo punto è chiara la natura dei diritti sanciti. Questo è stato un progetto molto ambizioso che fallisce perché il trattato viene stipulato ma non viene ratificato da Francia e Olanda (attraverso un referendum). Con quella strategia incrementale e funzionalista (=un passo alla volta) si toglie la qualifica di costituzionale al trattato e lo si chiama così e si introducono le modifiche. Bisogna decidere quali sorti avrà la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea e questo viene risolto con TRATTATO DI LISBONA del 2007. Questo trattato abbondona la prospettiva costituzionale precedente e si adegua al riconoscimento dei diritti tramite rinvio e si modifica l’art 6 del trattato sull’unione europea introducendo un rinvio anche alla carta dei diritti fondamentali dell’unione europea questa volta a differenza dei rinvii precedenti, il trattato prende posizione riguardo il rinvio perché lo stesso art 6 viene modificato dicendo che questa carta fondamentale assume il medesimo valore giuridico dei trattati rinvio forte. A questo punto lo scenario cambia perché per la prima volta l’ordinamento dell’unione europea si dota di un catalogo scritto unitario (perché accoglie al suo interno sia i diritti sociali sia le tradizionali libertà), sulla natura del rinvio non ci sono più dubbi perché il rinvio è forte (cioè lo scenario del rinvio forte diventa realtà con Lisbona). Protocollo n 30 di opting outp: in cui gli stati negoziano la sezione 4 (quella che riconosce i diritti sociali). Qual è la funzione simbolica di avere i diritti in unico documento? Significa sgombrare il pregiudizio che ci siano diritti di serie A e serie B e affermare che i diritti sono tutti sullo stesso piano. La carta dei diritti fondamentali dell’unione europea è così suddivisa: 1. dignità 2. libertà 3. uguaglianza 4. solidarietà (qui i diritti sociali) 5. cittadinanza 6. giustizia 7. disposizioni generali. Questa diffidenza nei confronti dei diritti sociali ha inciso anche nella tecnica redazionale con cui i diritti sono riconosciuti, per questo qualcuno ritiene la carta insoddisfacente rispetto alle costituzioni nazionali perché se noi andiamo alla sostanza c’è ne poca: art 34 della carta è il corrispondente della nostra costituzione all’art 38, entrambi tutelano le prestazioni di sicurezza sociale. Articolo 34 Carta: Sicurezza sociale e assistenza sociale 1. L'Unione riconosce e rispetta il diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e ai servizi sociali che assicurano protezione in casi quali la maternità, la malattia, gli infortuni sul lavoro, la dipendenza o la vecchiaia, oltre che in caso di perdita del posto di lavoro, secondo le modalità stabilite dal diritto comunitario e le legislazioni e prassi nazionali. 2. Ogni individuo che risieda o si sposti legalmente all'interno dell'Unione ha diritto alle prestazioni di sicurezza sociale e ai benefici sociali conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali. 3. Al fine di lottare contro l'esclusione sociale e la povertà, l'Unione riconosce e rispetta il diritto all'assistenza sociale e all'assistenza abitativa volte a garantire un'esistenza dignitosa a tutti coloro che non
dispongano di risorse sufficienti, secondo le modalità stabilite dal diritto comunitario e le legislazioni e prassi nazionali. Articolo 38 Costituzione Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all'assistenza sociale. I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria. Gli inabili ed i minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale. Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato. L'assistenza privata è libera. 10/ Qual è la funzione specifica che dovrebbero avere i diritti fondamentali? La funzione dei diritti fondamentali la possiamo vedere in riferimento a una questione particolare, questione della meritocrazia. “L’avvento della meritocrazia” del 1958 di Michael Young: all’epoca meritocrazia era un neologismo, si immagina una società distopica caratterizzata da questa credenza della meritocrazia che si realizza dando i posti migliori ai più intelligenti, chi prendeva le parti migliori era per questioni naturali. Perché il tema dei diritti fondamentali è in relazione con il dibattito della meritocrazia? Perché oggi (punto di vista critico) la meritocrazia è un criterio che è spesso utilizzato come un criterio per distribuire beni e risorse nella società quasi inappuntabile. Ci sono ambiguità che si nascondono dietro al criterio del merito. Dietro la meritocrazia si nascondono quesiti pratici: può la meritocrazia interferire con il godimento dei diritti fondamentali? NO, ma se noi lo caliamo nella contingenza oggi questa risposta in alcuni momenti potrebbe essere meno scontato di quanto ci sentiamo di dire in astratto. 1) In un mondo del lavoro oggi sempre più dominato dalla forza contrattuale di grandi colossi è possibile lasciare per intero l’autonomia negoziale tra privati chi merita retribuzioni onerose e chi merita salari da fame? 2) In un contesto pandemico o in un contesto che c’è un allarme di immigrazione è possibile subordinare o anche solo ritardare per ragioni connesse al merito le cure necessarie a preservare la salute di questi soggetti? 3) In un contesto economico sempre più competitivo si può lasciare per intero alla scuola, alla formazione professionale, all’acquisizione di skills o capacità, il compito di selezionare chi merita successo o chi merita di soccombere? 4) Oggi la rappresentanza politica non gode di ottima salute: davanti a un contesto di sfiducia è ammissibile limitare il diritto di voto dei cittadini chiedendo che i rappresentanti politici siano meritevoli del nostro voto ad esempio perché competenti, acculturati, dotati di specifiche competenze? 5) Oggi nel nostro paese le disuguaglianze crescono, in questo contesto è possibile ridistribuire il carico fiscale premiando chi, anche per meriti personali, già dispone di ricchezze maggiori? Ora rispondiamo secondo il diritto costituzionale a questi problemi pratici. È importante confrontarsi con questi problemi perché quando le risorse sono più scarse la tentazione di assumere il merito come principio universale di giustizia è fortissima. “Scelte tragiche” di Bobbit e Calabresi: le scelte tragiche sono quelle in cui si soddisfa una pretesa piuttosto che un’altra perché entrambe non si possono o non si vogliono soddisfare. Il fascino prodotto dal merito non è recente, in quanto la questione meritocratica da sempre affascina i politici: il precedente governo aveva evocato in modo meno diretto la stessa questione quando il presidente aveva evocato la distinzione tra debito buono (riforme per investimento funzionali alla crescita e competitività del paese) e debito cattivo (riforme per sussidi, bonus). Quello cattivo non apporta nessun beneficio alla crescita. La meritocrazia è stata invocata spesso dal governo Renzi che era incentrato sulla meritocrazia a 360 gradi. Nella campagna elettorale del 2018 Di Maio voleva istituire il ministero della meritocrazia. Nonostante il fascino, la meritocrazia rimane un concetto ambiguo e anche insidioso. Il termine entra nel dibattito pubblico con il romanzo alla fine anni 50 di Micheal Young “the rice of the meritocracy”. Il termine è un neologismo perché in quell’occasione veniva utilizzata dall’autore per metterne in luce i pericoli della meritocrazia per un’estensione a 360 gradi: la tesi del libro è che l’applicazione generalizzata e non sorvegliata del principio meritocratico avrebbe nel medio periodo acuito le disuguaglianze sociali. L’autore ipotizzava che il tutto si sarebbe concluso con una rivoluzione contro la meritocrazia. Questa originaria accezione polemica e negativa del termine si è in breve termine persa: in pochi anni si è caricato di una connotazione quasi esclusivamente positiva per esaltare le qualità intrinseche del termine. Young scrive una lettera indirizzata a
lavoro. Perché entra direttamente? Perché anche con il consenso del lavoratore, alcuni contenuti negoziali non si possono assumere. Art 36 il lavoratore deve avere una retribuzione sufficiente a sé, alla sua famiglia per condurre una vita dignitosa. Un consenso che verrebbe meno alle caratteristiche dignitose sarebbe un consenso dettato dal bisogno (cioè pur di lavorare sono disposto a negoziare condizioni di lavoro indignitose). Questi diritti si dicono di uguaglianza commutativa, perché entrano direttamente in un rapporto privato e ambiscono a ridefinirlo secondo condizioni di giustizia. Qua la costituzione modifica, conforma l’autonomia privata. Non lascia questi rapporti alla completa autonomia dei privati. Accanto a questi ci sono i diritti di uguaglianza distributiva, questi sono diritti più complessi perché qua la pretesa della costituzione è preliminare, cioè realizzare le condizioni materiali per vivere una vita libera e dignitosa. Queste condizioni sono economiche, culturali, sanitarie. Quali sono i diritti all’eguaglianza distributiva? Per esempio per le condizioni economiche i diritti di chi non può lavorare per cause involontarie art 38, culturali diritto all’istruzione, sanitarie diritto alla salute. Anche altri diritti, per esempio il diritto di difesa. Qua la struttura è diversa, perché non c’è più una relazione diretta ma c’è una relazione indiretta perché ci sono i titolari di diritti e lo stato che deve realizzare strutture per questo diritto. Chi è il soggetto nel confronto del quale io vanto queste pretese? La collettività, questi diritti sono diritti che uno vanta nei confronti di tutti gli altri perché per fare una scuola, un ospedale, servono risorse. Le risorse vengono reperite dalla collettività attraverso le tasse, art 53 costituzione. Invece per i diritti di uguaglianza commutativa il soggetto nel confronto del quale io vanto pretese è il datore di lavoro. Lo stato ha il compito di mobilitare le risorse dalla collettività e organizzare i servizi attraverso cui si realizza la concretizzazione di questi diritti (uguaglianza distributiva). Si parla di relazione mediata tra il titolare del diritto e la collettività, l’opera di mediazione la svolge lo stato. Art 53 è il corrispettivo nel versante dei doveri di ciò che sono i diritti dell’uguaglianza distributiva: la relazione mediata tra soggetti è indiretta e invertita. Come dovrebbe essere il sistema tributario? Due criteri: la capacità contributiva (cioè avere risorse per poter pagare le tasse) e la progressività (al crescere dell’imponibile cresce l’aliquota). Rovesciamo i doveri nel versante dei diritti, cioè a usufruire di più dei diritti di uguaglianza distributiva è chi ha meno, perché l’idea è di portare tutti allo stesso livello di partenza. Al diminuire delle risorse, diminuisce il carico fiscale anche se usufruisce di più di quei diritti mentre chi ha più soldi paga più tasse anche se usufruisce meno di quei diritti. Funzione redistributiva del sistema tributario progressivo. Nello stato assistenziale ottocentesco la carità ai poveri la si fa faceva perché era una questione di ordine pubblico, cioè ciò che si voleva scongiurare era la quiete sociale nell’interesse di chi stava bene, in modo che non ci fossero rivendicazioni. Ora la costituzione ha ripreso in parte ma ne ha costruito una dimensione solidaristica in termini di diritti. L’interesse generale, cioè della collettività, permane. L’interesse solidaristico rafforza i vincoli solidaristici che tengono in piedi una società. La condizione individuale dentro la società cambia nel tempo e cambia negli ambiti: io posso essere autosufficiente in un ambito ma essere bisognoso di ricevere prestazioni in un altro ambito. Il vincolo solidaristico protegge le persone nel tempo e nei diversi ambiti. Quali sono le caratteristiche di questi diritti di uguaglianza distributiva? Ci sono due pretese diverse. Dentro il diritto alla salute ci sono due pretese diverse, una è quella che tutti hanno indipendentemente dalla loro particolare condizione economica, culturale, sociale cioè il bene cure deve esserci e deve essere prodotto da qualcuno. Sullo stato, inteso come intermediario, c’è un obbligo affinché le cure ci siano e sarebbe un’omissione costituzionale se non ci fossero le cure mediche. La seconda pretesa è che gli ingenti possano comunque accedere a quel bene che lo stato ha garantito che ci sia per tutti: chi è indigente ha la pretesa (art 32) ad accedere alle cure gratuitamente. Questa pretesa è in contraddizione con il fatto che lo stato possa limitarsi non solo a produrre, ma anche farlo produrre ai privati? I privati non ragionano in termini di bisogni pubblici ma lo stato potrebbe limitarsi ad acquistare lui quella prestazione e fornirla gratuitamente agli indigenti. Buona parte funziona già così oggi. Quindi non è in contraddizione anche se potrebbe sembrare. Per esempio la tutela giurisdizionale, il bene (la giustizia) deve esistere poi dobbiamo avere la possibilità di difenderci (pretesa di tutti), art 24. Questi diritti all’uguaglianza distributiva distinguono le ipotesi, ma queste due posizioni diverse (tutti e indigenti) devono essere, per costituzione, lette alla luce del principio di uguaglianza formale art 3 comma 2 (tutti uguali davanti alla legge). Cosa vuol dire? Dal punto di vista del bene a cui si accede, tutti dovrebbero essere messi nella stessa identica posizione: quindi diversifichiamoli riguardo l’accesso a quel bene ma poi andrebbero trattati tutti allo stesso modo riguardo il bene (istruzione, cure, tutela giurisdizionale). Quindi vuol dire che il bene a cui si accede deve essere sempre lo stesso, cioè noi li distinguiamo all’accesso del bene ma non per la qualità del bene: altrimenti illegittima distinzione dei
diritti fondamentali. chi ha mezzi e chi non ha mezzi deve accedere allo stesso tipo di bene, cioè stesso tipo di cure, istruzione, tutela giurisdizionale altrimenti non è rispettato il principio di uguaglianza formale. Una volta che lo stato si è occupato della prima pretesa, cioè ci sono delle cure in natura, quelle sono le cure che deve distribuire agli indigenti: se ha deciso di lasciare ai privati la fornitura di cura deve poi accertarsi che il privato eroghi un livello di prestazioni adeguate e non un privato che faccia prestazioni di serie a per i ricchi e serie b per gli indigenti. Ciò che deve essere lo stesso è la cura, non il contorno: se c’è un farmaco che cura la malattia quello deve essere erogato. Per esempio alcune cure richiedono una degenza, vuol dire che la prestazione sanitaria in sé è quella che deve essere fornita. Sull’istruzione vale lo stesso principio, cioè non possiamo fare per gli indigenti un servizio di istruzione che valga meno perché il bene (istruzione) è sempre lo stesso e tutti devono accedervi. Valore legale dei titoli di studio significa che in Italia il titolo di studio acquisito in un complesso piuttosto che in un altro modo vale nello stesso modo. Il criterio del merito vale per l’accesso ma non vale per distinguere e produrre istituti di serie a e serie b perché questo si scontrerebbe con l’esigenza costituzionale. I diritti sono riconosciuti in modo impegnativo per chi li deve garantire. Oggi la tutela dei diritti fondamentali non coinvolge più solo la costituzione, ci sono altri livelli, sovranazionali, subnazionali, regionali. Questo coinvolgimento integrato pone degli interrogativi di coordinamento e anche di conflittualità, perché i diritti riconosciuti nei diversi ambiti sono più o meno gli stessi ma rimane il fatto che il riconoscimento dei diritti non è sempre del tutto omogeneo. Sul versante dei diritti sociali la nostra costituzione ha fatto scelte più impegnative rispetto quelle fatte dall’ue e dalla carta fondamentale dei diritti dell’ue. Alla luce di quanto abbiamo detto, l’integrazione tra i due ordinamenti può essere conflittuale. Dinanzi al conflitto tra ordinamento interno e ordinamento dell’ue ci possono essere due modi per risolverlo: prevale l’uno oppure prevale l’altro. Dire che prevale uno può essere l’atteggiamento di chi ritiene che debba sempre e comunque prevalere l’ordinamento dell’ue a “danno” degli ordinamenti nazionali: atteggiamento che tende a far prevalere la corte di giustizia. Atteggiamento di senso uguale e contrario è quello che nei conflitti deve prevalere l’ordinamento nazionale: forme di sovranismo nazionale. Dottrina del primato, dell’effetto diretto: prevale l’ordinamento dell’ue. Sentenze del tribunale polacco: riforma dei giudici per legge che si prestava a molteplici interpretazioni, dietro questa riforma c’era un obiettivo politico: pensionare una classe di giudici, ritenuti un po’ troppo “autonomi e indipendenti” e provare a istituire un nuovo sistema giurisdizionale che fosse un po’ più controllabile dal governo. Questa disciplina è contraria ad alcuni principi, lo stato dei diritti, i diritti dall’ue stessa. In questa sentenza il tribunale polacco ha detto che queste norme dell’ue non prevalgono perché prevale il diritto interno: ha messo in discussione il principio del primato. La soluzione di compromesso che molti hanno individuato è quella della dottrina dei contro limiti, che parte dal presupposto che i conflitti tra ordinamenti ci sono e si mette in una posizione intermedia. Questa dottrina ci dice che il diritto dell’ue prevale ma non prevale in modo incondizionato: prevale e si applica fin tanto che non leda i principi supremi del nostro ordinamento e i diritti inviolabili della persona, in questo caso torna a prevalere l’ordinamento interno. È vero che il livello di protezione offerto dalla carta dei diritti fondamentali è imperfetto a quello della nostra costituzione, ma una tutela c’è e come conseguenza quella carta è comunque un limite che dovrebbe scongiurare l’ipotesi di un conflitto tragico.
