Scarica Appunto diritto penale e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
Diritto penale Caratteristiche e funzioni del diritto penale Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Il reato è ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Nell’ordinamento vigente sono sanzioni penali: sia l’una, che l’altra misura tendono al comune duplice obiettivo di difendere la società dal delitto e di socializzare il delinquente. Il riferimento alla natura della sanzione comminata serve a individuare le leggi penali rispetto alle altre leggi contenute nell’ordinamento: sono definibili leggi penali quelle che riconnettono sanzioni penali alla commissione di determinati fatti. Reato pena e misura di sicurezza sono i tre pilastri del moderno diritto penale. I tre principi cardine di un moderno diritto penale sono: (il reato ruota attorno a tre principi) 1 principio di materialità : in obbedienza al principio cogitationis poenam nemo patitur, non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno 2 principio di necessaria offensività o lesività: ai fini della sussistenza di un reato non basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma necessario che questo comportamento leda o ponga in pericolo i beni giuridici(socialmente rilevanti). 3 principio di colpevolezza : un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che gli possa muovere un rimprovero per averlo commesso. È necessario ricorrere al diritto penale come strumento di tutela per un incontestabile dato. I mezzi predisposti dagli altri settori non risultano sempre idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi, che è necessario impedire in vista della garanzia delle condizioni di una pacifica convivenza.il ricorso alla sanzione penale per autonomasia (la pena detentiva), risulta in taluni casi inevitabile per scoraggiare le azioni dannose di colore quali non avvertirebbero o perché possono permettersi tutto, ovvero perché non posseggono nulla, l’effetto di sanzioni pecuniarie come risarcimento del danno e simili. La attitudine preventiva che le sanzioni penali sono in grado di esercitare potenzialmente si dispiega in una duplice forma: in un primo momento, la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati( prevenzione generale ), in un secondo momento, la concreta inflazione della pena mira a impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere (prevenzione speciale ). Proprio perché l’infezione di queste sanzioni e drastica se ne raccomanda un impiego ponderato, cioè circoscritto alla salvaguardia dei beni fondamentali della vita comune. Funzione di tutela: la protezione dei beni giuridici Il diritto penale contribuisce ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici. I beni giuridici sono definiti comunemente i beni socialmente rilevanti considerati in ragione della loro importanza meritevoli di protezione giuridico penale. La definizione è molto generica, quindi in sede di determinazione concettuale di cosa sia bene giuridico nel senso del diritto penale si è sempre imbattuti in molte difficoltà di escogitare definizioni dotate di sufficiente contenuto informativo e di reale funzione selettiva. Quali sono quindi, le caratteristiche che deve avere un bene giuridico per essere meritevole di tutela? Negli ultimi tempi, l’elaborazione teorica ha posto l’accento sul carattere dinamico degli oggetti della tutela penale. In altri termini, il bene giuridico, nel senso del diritto penale, non equivale semplicemente a una cosa o a un interesse dotato di valore in sé stesso; nella realtà i beni giuridici esistono soltanto, se è nella misura in cui sono “in funzione”, cioè producono effetti utili nella vita sociale (non sono entità intangibili che pretendono tutela assoluta). La definizione che riflette il carattere dinamico del bene giuridico, è quella che lo identifica con una unità di funzione: sottolineare l’unitario momento funzionale del bene giuridico equivale a porne in evidenza la specifica funzione strumentale nel processo di interazione sociale; in altri termini, assurge a bene giuridico soltanto quell’interesse, o quell’accorpamento di interessi, idonei a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte. Anche con questa definizione non è sempre agevole individuare con chiarezza, nella fitta rete degli interessi che spesso si intersecano, i beni che corrispondono ai requisiti di ben profilate unità funzionali. Oggi comunque la determinazione contenutistica dei legittimi oggetti della tutela penale non può comunque prescindere da un aggancio ai valori costituzionali. L’idea della protezione dei beni giuridici non è nuova, ma deriva da ascendenze illuministiche. Esse evidenzia la razionalità strumentale dell’ordinamento penale.e cioè il sistema dei delitti e
delle pene non ha per scopo la realizzazione di un ideale di giustizia ultra terreno astratto, ma persegue un obiettivo pratico e socialmente utile: proteggere quei beni o interessi, dalla cui tutela dipende la garanzia di una convivenza pacifica. Ma nello stesso tempo, la prospettiva della protezione dei beni giuridici circoscrive la funzione del diritto penale nei limiti” stretta necessità”: quindi se il criterio della stretta necessità giustifica la sanzione punitiva solo nei casi in cui il ricorso appare indispensabile, detto criterio risulta tendenzialmente rispettato solo se la tutela abbia ad oggetto beni essenziali ai fini di una ordinata convivenza umana.laddove si tratti di beni di dubbia consistenza o di secondaria importanza, il ricorso appare sproporzionato per eccesso( dovendo soccorrere tecniche di carattere extra penale). La concezione del diritto penale come strumento di tutela dei beni socialmente più rilevanti, in realtà, riflette soltanto fino a un certo punto le caratteristiche dell’ordinamento vigente.Da un lato, non poche fattispecie attualmente poste a tutela di beni di dubbia identificazione e di incerta consistenza, dall’altro sono puniti comportamenti che non raggiungono la soglia di una percepibile aggressione all’interesse protetto. si verifica quindi una non lieve divaricazione tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell’ordinamento. Ciò spiega il grande dibattito sulla teoria del bene giuridico anche sul piano della politica del diritto. Perciò si auspica una riforma dell’attuale catalogo dei reati. Ancorché largamente condivisa nella sua ispirazione garantistica, di limite Cioè alla podestà punitiva dello Stato, l’idea della protezione dei beni giuridici ha sollevato molti problemi teorici: la difficoltà consiste nel determinare concettualmente i beni assumibili a oggetto di tutela penale. In sé è considerato, il concetto condivide realtà la stessa sorte di tutte le categorie ad amplissimo spettro: Cioè si presta potenzialmente a ricomprendere contenuti più mutevoli e svariati. Infatti esistono diverse elaborazioni della teoria del bene giuridico, che nel corso del tempo hanno inevitabilmente risentito delle concezioni della società e dello Stato di volta in volta dominanti. Tappe fondamentali dell’evoluzione della teoria del bene giuridico. (Genesi storica della categoria del bene giuridico) Storicamente la paternità del concetto di bene giuridico, quale nozione atta designare l’oggetto della tutela penale, si fa risalire alla presa di posizione del giurista tedesco Birnbaum. L’uomo sottoponeva a vaglio critico la concezione proto illuministica del reato come violazione di un diritto soggettivo, rilevando come la concezione predetta non fosse di per sé idonea a spiegare la punizione di fatti lesivi di beni considerati di particolare rango(moralità pubblica o sentimento religioso), ancorché non riconducibili al paradigma del diritto soggettivo. Questa originaria teorizzazione del bene non è esente da ambiguità. Se confrontata con le più rigorose posizioni illuministiche, finiva col riconoscere un catalogo più ampio di legittimi oggetti della tutela penale.è anche vero che il giurista rimaneva legato all’esigenza di fondo di ancorare gli oggetti della tutela ai beni o interessi avvertiti come meritevole di particolare considerazione nell’ambito della comunità sociale. (V. Liszt e l’idea di scopo nel diritto penale) La preoccupazione di escogitare una teoria del bene giuridico, idonea a limitare la podestà punitiva dello Stato emerge con particolare forza alla fine dell’ottocento nell’opera di Franz V. Liszt. Si tratta del primo tentativo di concepire il diritto penale come strumento di tutela di beni giuridici, ed è frutto di una concezione di fondo che valorizza l’idea di scopo nel diritto penale più in generale teorizzata da Jhering: in questo senso, il diritto, in particolare quello penale serve alla soddisfazione di bisogni sociali che si impongono come dati preesistenti alla disciplina giuridica e con i quali il legislatore deve misurarsi senza anteporre vedute astratte alla realtà. In aderenza a queste premesse Liszt propone un concetto materiale di bene giuridico basato su interessi preesistenti alla valutazione del legislatore, come tali i doni a garantire la corrispondenza tra realtà sociale e disciplina normativa: il contenuto antisociale dell’illecito è indipendente dal suo giusto apprezzamento da parte del legislatore. La norma giuridica lo trova, non lo crea. L’impostazione mantiene aspetti di modernità per la tendenza circoscrivere l’ambito della tutela penale entro fini corrispondenti alle esigenze di salvaguardare i fondamentali interessi umani.essa incorre in un grave limite però: non riesce a prospettare precisi criteri atti a selezionare i dati pre giuridici che dovrebbero materializzare il concetto di bene giuridico, per cui la pretesa di vincolare il legislatore nella scelta degli oggetti tutelabili rimane, in definitiva, più enunciata che soddisfatta. (il bene giuridico nella concezione di Arturo Rocco) La concezione di reato come lesione di un bene giuridico ha avuto, in Italia, una prima esposizione alla celebre opera di Arturo Rocco sull’oggetto del reato e della tutela giuridica penale.l’opera raccoglie e valorizza i risultati della precedente elaborazione ad opera di studiosi tedeschi che privilegiavano la funzione dogmatico ricostruttiva della categoria del bene giuridico sul terreno del diritto vigente. la scelta di questa angolazione, orientata più al diritto positivo che
statici preesistenti, ma dovrebbe contribuire a trasformare le condizioni di vita della comunità sociale anche della coscienza del popolo allo scopo di conseguire determinate finalità nazionali e sociali. Tale assunto propone una concezione propulsiva del diritto penale nel contesto di un’ideologia autoritaria ed è attizzante ed ispirazione così illiberale, dal risultare del tutto incompatibili con i principi dello Stato democratico. (principio della protezione dei beni giuridici e stato democratico) L’idea della protezione dei beni giuridici come scopo del diritto penale ritorna a partire dagli anni 60 in Germania e negli anni 70 in Italia. Difficile non ravvisare nel fenomeno una proiezione speculare del radicale mutamento del rapporto autorità-libertà o stato-cittadino , mutamento Sao al riaffermasi e consolidarsi degli ordinamenti liberal democratici del secondo dopoguerra: la progressiva conquista i maggiori spazi di libertà e di democrazia ha imposto un ripensamento critico dei criteri di legittimazione dell’intervento punitivo nell’ambito di un moderno Stato di diritto. In questa prospettiva di ripensamento, parte della dottrina ripropone l’esigenza di tornare a un concetto pre positivo(preesistenti al suo riconoscimento normativo) e critico di bene giuridico: si tratta nella sostanza, nel tentativo di aggiornare la concezione di ispirazione liberale del Liszt. Questa più recente teorizzazione in chiave liberale sollecitata soprattutto dal proposito di emancipare il più possibile il diritto penale dalla tradizionale subordinazione alla morale corrente.l’attacco critico coinvolge tutte quelle fattispecie(omosessualità, pornografia, bestemmia) che rappresentano un residuo di concezioni eticheggianti, in contrasto con quelle che dovrebbero essere le finalità di tutela di un diritto penale liberal democratico, quindi laico e secolarizzato. Coerentemente si sostiene che possono assurgere legittimamente a oggetto di tutela soltanto entità dotate di sostrato reale, come tali materialmente ledibili e corrispondenti a valori suscettivi di consenso diffuso. Il limite di una impostazione siffatta consiste nell’incapacità di fornire criteri di individuazione del bene giuridico univoci, da potere vincolare e legislatore nelle scelte degli oggetti tutelabili: l’idea secondo cui può assurgere al legittimo bene giuridico soltanto un’entità materiale concretamente ledibile, e infatti troppo generica e insufficiente di idoneità selettiva. ( bene giuridico e Costituzione ) Proprio l’esigenza di prospettare i criteri atti a impedire i rischi di arbitrio da parte di un legislatore onnipotente, ha indotto la dottrina successiva a compiere un passo avanti: ad assumere cioè la costituzione a fondamento o comunque a criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato.si sono poste le basi di una teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico: questa rinnovata impostazione persegue il duplice obiettivo di elaborare da un lato, un concetto di bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore ordinario; ma di prospettare, dall’altro, i criteri di determinazione del bene medesimo finalmente dotati di vincolatività nei confronti del legislatore penale. L’approccio costituzionale muove da una rilettura delle norme della costituzione espressamente dedicate alla materia penale: il richiamo di tali norme conferma l’avvenuta costituzionalizzazione del principio che ammette il ricorso allo strumento penale nei soli casi di stretta necessità. Si possono richiamare: -l’articolo 25, comma due costituzione, che affidando interamente al parlamento al governo e il potere di legiferare in materia penale non può non muovere dall’esigenza di una riduzione del campo dell’illecita penale. -Articolo 27, comma uno, costituzione, il quale sancendo il principio del carattere personale della responsabilità penale, pone dei limiti strutturali alla tecnica penalistica di tutela, tali da ridurne le possibili chances di utilizzo in settori in cui risulta più funzionale il ricorso a forme diverse di tutela come la responsabilità da illecito civile o da responsabilità civile per rischio -Articolo 27, comma tre, costituzione, che attribuendo alla pena una funzione rieducativa presuppone una delimitazione dell’area dell’illecito penale ai soli fatti lesivi di quei valori che possono senza obiezioni di principio essere assunti a meta del processo di rieducazione del condannato. Il quadro dei principi costituzionali può integrarsi con riferimento all’articolo 13 della costituzione che tangendo il carattere inviolabile della libertà personale. Riprova ulteriormente che l’uso della coercizione penale va limitato in rapporto a quei soli casi, che lasciano apparire inevitabile il costo di una restrizione della libertà. Ma non basta. La pena sacrifica, oltre al bene della libertà personale altri valori costituzionali primari come la dignità sociale e di fatto, frusta una piena estrinsecazione della personalità umana: se così è la pena incide anche sui valori protetti dall’articolo 2 e 3 della costituzione. Proprio l’attitudine a incidere negativamente sui beni di rango costituzionale primario, impone di rinvenire un criterio di legittimazione dello strumento penalistico ricavabile dallo stesso ordinamento costituzionale: in questo senso, il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se è diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza
costituzionale. Soprattutto rispetto alla sanzione detentiva viene avvertita l’esigenza di una legittimazione in chiave costituzionale, ma anche della pena pecuniaria: quest’ultima infatti, se non intacca direttamente la libertà personale, non solo sacrifica il patrimonio ma influisce pur sempre negativamente sulla dignità sociale dell’autore del reato Stante la forte carica di stigmatizzazione comunque connessa al procedimento penale.d’altra parte, il bene della libertà personale torna ad essere coinvolto nei casi di insolvibilità del condannato, essendo dalla legge previsto un meccanismo di conversione della pena pecuniaria inseguita nella sanzione della libertà controllata. (beni di rilevanza costituzionale implicita) L’assunto della necessaria rilevanza costituzionale dei beni oggetto di tutela penale non deve essere inteso in senso eccessivamente letterale.infatti si suole dire che la tutela penale è legittimamente estendibile anche a beni che trovano nella costituzione un riconoscimento soltanto implicito, e ciò in un duplice senso. Da un lato può accadere che più beni siano avvinti da un nesso funzionale di tutela, tale per cui la tutela apprestata ad un bene privo di rilievo costituzionale esplicito risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente contemplato dalla costituzione. Es. Protezione di un bene come la fede pubblica, strumentale rispetto alla tutela di altri beni costituzionali come il patrimonio). parte la coincidenza tra il sistema dei valori costituzionali e il catalogo degli oggetti della tutela penalistico non deve sorprendere se si considera la diversità di funzioni svolte da un testo costituzionale da un sistema penale. Il testo costituzionale contiene un complesso di norme per loro natura destinate a sottoporre a limiti e controlli il potere statuale, a introdurre modelli organizzativi e promuovere un diverso tipo di società. Il diritto penale invece, tende a prevenire le azioni ritenute dannose per la società considerata anche nelle sue determinazioni concrete, quale che sia la distanza ideale tra l’assetto sociale esistente e il modello costituzionalmente prefigurato. quindi riesce più agevole rispondere alle critiche di quanti imputano alla concezione costituzionale del bene giuridico, l’incapacità di soddisfare nuove esigenze di tutela scaturenti dal continuo evolversi della realtà sociale.proprio l’estensione della tutela i beni di rilevanza costituzionale anche implicita fa ritenere ammissibile l’eventuale tutela di beni non ancora emersi nel periodo in cui la costituzione ha visto la luce. Infine, i tempi necessari alla nascita di beni inediti di regola sono molto lunghi e tali da caratterizzare periodi storici o civiltà. L’idea di assumere a legittimi oggetti di tutela penale, i soli valori dotati di rilevanza costituzionale esplicita o implicita, non comporta, l’ulteriore assunto che la rilevanza costituzionale del bene faccia sorgere, per il legislatore ordinario, l’obbligo di creare fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia. Il riferimento alla rilevanza costituzionale offre solo un criterio di legittimazione negativa all’intervento punitivo, nel senso che risulta innanzitutto così delimitata l’area di ciò che non potrebbe mai essere materia di reato. Ma una volta accertato che il bene sussumibile nell’ambito dei valori costituzionali, la scelta del sé è come punire risulta condizionata dalla presenza di ulteriori fattori. Soccorrono i criteri della sussidiarietà e della meritevolezza di pena, cui va fatto ricorso per verificare rispettivamente, se la tutela del bene sia assicurabile mediante tecniche sanzionatorie extra penali e se il grado dell’aggressione a esso raggiunga una soglia tale da far apparire in inevitabile ricorso alla sanzione punitiva.dall’altro, spetta al legislatore quale organo politicamente abilitato a mediare tra contrapposte esigenze e ponderato bilanciamento, la responsabilità ultima della decisione relativa all’AN e al quomodo dell’intervento penale. (teoria costituzionale del bene giuridico e ordinamento vigente) Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale di gente è ben lungi dal soddisfare rigorose pretese della teoria costituzionale dei beni giuridici esposta.i motivi non sono pochi.il problema della compatibilità con la costituzione delle figure di reato convenute nell’attuale ordinamento, può porsi sotto una duplice angolazione visuale: da un lato, verificando se si tratti di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemente definito e, per di più, in armonia col sistema di valori costituzionali; dall’altro, controllando la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene stesso. (reati privi di bene giuridico?) Allora il primo profilo riguarda l’eterogeneo settore delle fattispecie che parte della dottrina raggruppa sotto l’etichetta “dei reati senza bene giuridico“.in questa tenerissima categoria vengono accomunati tipi di reato che a ben vedere sollevano problematiche non omogenee.sin dall’epoca illuministica, è controverso se il diritto penale spetti di salvaguardare valori attinenti alla sfera etica, la cui violazione non comporti tangibili, danni sociali diversi dall’offesa alla morale corrente(reati senza vittima). La risposta a questo problema non può essere data discettando se la moralità pubblica possa concettualmente rientrare nella condizione di bene giuridico. La questione va affrontata verificando se il diritto penale di uno Stato pluralistico, con conforme alla
criminalizzazione, è inammissibile tutte le volte in cui esso si riduca a una finalità meramente psicologica, che non riesce a incrementare l’idoneità lesiva del fatto materiale. Sono meno dubbi, sotto il profilo di un’esigenza di proporzione e adeguatezza, le ipotesi nelle quali la diversa finalità soggettiva serve a sanzionare, con pene fortemente differenziate, fatti aventi un elemento materiale comune (es. Sequestro di persona semplice e sequestro di persona a scopo di estorsione). (Teoria del bene giuridico e sindacato di legittimità costituzionale) Non è agevole rispondere all’interrogativo se la teoria costituzionale dei beni giuridici sia idonea ad offrire parametri di giudizio utilizzabili anche dalla corte costituzionale in sede di sindacato sulla legittimità delle norme penali incriminatrici. Ciò perché, rientrando il processo di selezione dei beni(cosiddetta politica dei beni giuridici) nell’ambito della discrezionalità valutativa del legislatore penale, un controllo della corte che entrasse troppo nel merito delle opzioni di tutela compiute da quest’ultimo, rischierebbe di tradursi in una inammissibile ingerenza delle scelte politiche del parlamento. Es. la norma dell’articolo 28 legge numero 87 del 1953 il controllo di legittimità della corte costituzionale…esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del parlamento: questi limiti di sindacato non possono non valere anche in materia penale. D’altra parte, il criterio della rilevanza costituzionale del bene, quale parametro atto a sindacare la legittimità degli oggetti della protezione finalistica non è di per sé sempre così univoco stringente da consentire controlli rigorosi: esso presenta un buon margine di elasticità riguardo ai casi di rilevanza costituzionale implicita del bene giuridico, per cui un suo utilizzo da parte della corte potrebbe dar luogo a soluzioni opinabili ed esposte al rischio di una facile manipolazione. Un simile rischio si riduce, e quindi il criterio della rilevanza costituzionale del bene si presta meglio a fungere da parametro del controllo di legittimità soltanto nei casi di macroscopica o manifesta inconsistenza dell’interesse protetto.nei limiti predetti, non risultano casi di espressa ricezione, da parte della corte, della teoria costituzionale dei beni giuridici negli stessi termini in cui essa viene esposta dalla più recente elaborazione dottrinale. Ciò non vuol dire che il sindacato sulla legittimità dei beni assunti ad oggetto di protezione sia rimasto terreno precluso all’intervento dei giudici costituzionali. Al contrario, questo tipo di sindacato è stato più volte esercitato da parte della corte, talora in forma implicita o surrettizia e facendo esplicitamente leva su parametri di riferimento tipici del giudizio di costituzionalità: il modello di controllo di legittimità prevalentemente adottato si incentra, cioè, sul rapporto tra la norma penale denunciata e l’esercizio di libertà costituzionalmente garantite. L’applicazione di questo modello ha dato luogo a pronunce inquadrabili sotto tre diverse tipologie: Sentenze di rigetto: sono la maggior parte. Di non poche fattispecie di matrice autoritaria del codice Rocco contrastanti con fondamentali diritti di libertà la corte ha operato il salvataggio facendo leva sul rilievo che le fattispecie predette sarebbero finalizzate alla tutela di beni dotati, a loro volta, di rango costituzionale. La corte ha finito paradossalmente col rilegittimare vecchi oggettività giuridiche del codice Rocco, conferendo loro una rilevanza costituzionale più asserita che dimostrata. Sentenze manipolativi del bene protetto: la ritenuta esigenza di conservare l’ordinamento figure di reato sospettate di contraddire i principi costituzionali, in altri casi indotto la corte a riformularne l’oggetto della tutela, in modo da renderlo più compatibile con la costituzione. Paradigma tique, in questa prospettiva, le pronunce interpretative in tema di delitti di religione e delitti di sciopero. Nella concezione del legislatore del 1930, la religione e tutelata quale bene istituzionale funzionale allo stato fascista, secondo no un’accezione contrastante con i principi di un nuovo Stato liberal- democratico. La corte, anziché prendere atto di questo contrasto, ha preferito mantenere in vita le norme penali denunciate ridefinendo l’oggetto della tutela: cioè a enucleati, come nuovo bene protetto, il sentimento religioso come espressione della personalità del singolo credente. Analogamente, è avvenuto con riferimento alle norme in tema di sciopero che tutelavano l’economia corporativa del regime fascista: divenuto lo sciopero è un diritto costituzionalmente garantito, la corte, il luogo di dichiarare l’incostituzionalità delle norme penali relative ha finito con l’operarne il salvataggio elevando a nuovo, quanto assai discutibile, oggetto di protezione. È quasi superfluo osservare che questi interventi manipolativi dei giudici della consulta destano gravi perplessità. La preoccupazione di dar luogo a vuoti di tutela, in conseguenza di radicali pronunce di incostituzionalità se spiega la prudenza conservatrice della corte, non vale a giustificarla proprio sul terreno dei principi giuridici. in linea generale la legittimità della ridefinizione del bene giuridico dovrebbe sottostare a limiti molto rigorosi. La prima condizione di ammissibilità dipende dal livello di univocità del ricorso ai principi costituzionali: cioè la ridefinizione lecita quando essa discende automaticamente è univocamente dall’applicazione delle norme costituzionali coinvolte, per cui la nuova interpretazione accolta si
impone quasi come obbligata; in questo senso, la riformulazione del bene protetto non è altro che il risultato di una reinterpretazione costituzionale orientata. Per converso, l’opera di riformulazione deve considerarsi indebita tutte le volte che il ricorso ai principi costituzionali lascia aperta la scelta tra più soluzioni, per cui l’interpretazione finale presuppone una vera e propria opzione politica che come tale, dovrebbe rimanere riservata al legislatore. La seconda condizione di ammissibilità attiene al rispetto del tenore letterale della fattispecie incriminatrice nel senso che la riformulazione del bene protetto deve pur sempre risultare compatibile con lo schema formale del fatto di reato. Sentenze di accoglimento: sono la minor parte. La ritenuta illegittimità della norma penale in questione viene fatta dipendere dalla sua attitudine a comprimere i diritti di libertà costituzionalmente garantiti, senza che tale incidenza possa considerarsi giustificata dall’esigenza di tutelare altri beni o interessi costituzionalmente rilevanti. ESEMPIO LIBRO P.23. (Concezione costituzionalmente orientata a direttive programmatiche di tutela) I più recenti tentativi, intesi a delineare un volto costituzionale all’illecito non hanno solo valore teorico ma incidono sulla prassi legislativa e giudiziaria, da un lato suggerendo direttive programmatiche di tutela tendenzialmente vincolanti per il legislatore, dall’altro fornendo i criteri di controllo della legittimità costituzionale della normativa penale vigente. Sul versante delle direttive di tutela rivolte a circoscrive l’area del penalmente rilevante, costituisce ormai acquisizione pacifica che non possono legittimamente essere elevati al reato fatti che corrispondono all’esercizio di libertà fondamentali garantiti dalla costituzione, a meno che non si tratti di incriminazioni poste a tutela di espliciti interessi-limite o di altri interessi dotati di rilevanza costituzionale. Dalla ridefinizione in chiave costituzionale del bene giuridico come oggetto di tutela penale discende che il legislatore non è legittimato a incriminare l’immoralità in sé: ciò non tanto perché la moralità non sia astrattamente configurabile come bene, ma perché non è compito di un diritto penale di uno Stato pluralistico conforme a costituzione educare coercitivamente i cittadini adulti.da qui l’emergere di indicazioni costituzionali a favore della soppressione e o della modifica delle fattispecie più discutibili rinvenibili nei rispettivi settori dell’attuale tutela dell’ordine pubblico, della religione del buon costume. Sempre nella prospettiva di una progressiva liberalizzazione del vigente sistema penale e emerge una ulteriore indicazione a favore della decriminalizzazione dei cosiddetti illeciti bagatellari, considerati sotto il duplice profilo del rango del bene e del grado dell’offesa.sul versante delle direttive di tutela rivolte a dilatare l’area dei fatti punibili, va segnalata l’esigenza di rafforzare la salvaguardia di quei valori collettivi che la stessa coscienza sociale odierna vorrebbe più incisivamente protetti. A ben vedere ciò non equivale tuttavia sottoscrivere senza riserve una pretesa funzionale propulsiva del diritto penale, concepito non senza enfasi come una sorta di strumento che concorre alla realizzazione del modello e degli scopi di promozione sociale prefigurati dalla costituzione. L’esigenza di valorizzare il diritto penale nella prospettiva emancipatrice additata dall’articolo tre comma due della costituzione non deve essere fraintesa: il diritto penale non si presta ad essere impiegato come strumento di trasformazione sociale o come strumento atto a far conseguire l’acquisizione di beni futuri. Il diritto penale, per sua natura, tende a garantire o rafforzare la tutela di beni già venuti ad esistenza che la conoscenza sociale percepisce come particolarmente bisognosi di protezione. (Ridimensionamento del ruolo del bene giuridico?) Orientamenti recenti e teorici per ridimensionare il ruolo del bene giuridico. Per ragioni di completezza, bisogna accennare ad alcuni orientamenti che tendono sotto diversi aspetti a ridimensionare il ruolo centrale della protezione dei beni giuridici, quale ragione giustificatrici del moderno diritto penale.
- Uno studioso celebre autorevole Hans Welzel ha già da tempo sostenuto, in contrasto con la dottrina dominante, che il compito primario del diritto penale consiste nel formare gli atteggiamenti etico sociali dei cittadini, al fine di favorirne la disponibilità psicologica a rispettare le leggi: la protezione dei beni giuridici sarebbe un obiettivo indiretto, incluso nello scopo primario. La tesi non è condivisibile se si usa il diritto penale come strumento per orientare le coscienze dei cittadini adulti, incriminando i comportamenti anche privi di reale minaccia al bene protetto. Invece la funzione formativa dell’atteggiamento interiore, si si utilizza per mettere in evidenza il possibile meccanismo psicologico sotteso all’efficacia preventiva della norma penale: una funzione di orientamento psicologico o culturale, direttamente finalizzata all’assolvimento del compito primario, che rimane quello di assicurare tutela ai beni socialmente rilevanti.
- Più di recente, la riflessione sulla teoria del bene giuridico si è arricchita di apporti sociologici. Alcune tendono a una semplice integrazione della teoria del bene giuridico, altre ambiscono a rimpiazzarla sul terreno della legittimazione del diritto penale.
Pur nei termini e nei limiti illustrati, l’idea della tutela dei beni giuridici quale scopo del diritto penale corrisponde a tutt’oggi ad un orientamento teorico dominante, peraltro livello europeo continentale. In conformità a tale idea, il reato è conseguentemente configurabile come un fatto che offende o pone in pericolo i beni giuridici(principio di levità o offensività). Anche sull’effettiva portata di tale principio non regna unanimità di vedute. I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena La dottrina contemporanea è quasi unanime nel riconoscere che l’esistenza di un bene meritevole di tutela non basta ancora giustificare la creazione di una fattispecie penale finalizzata alla sua salvaguardia. La genesi di una fattispecie penale è condizionata dall’esistenza di ulteriore presupposti. Si parla di carattere sussidiario del diritto penale per esprimere l’idea dello strumento penale come estrema ratio: il ricorso alla pena statuale giustificato quando risulta oltreché necessario nei termini già anticipati anche conforme allo scopo. In altri termini, l’utilizzazione della sanzione penale è legittimata nella misura in cui si riveli uno strumento promettente in vista di un’efficace tutela del bene giuridico: laddove invece la prospettiva della sanzione punitiva appaia sin dall’indizio inidonea a conseguire l’obiettivo perseguito, il ricorso ad essa appare illegittimo perché è inutile e ingiustificati ne risulterebbero i costi a carico del singolo condannato. da qui l’esigenza che il legislatore si avvalga il più possibile del contributo conoscitivo fornito dal sapere socio criminologica: le indagini di tipo empirico sono tendenzialmente le sole in grado di offrire dati probanti rispetto all’effettiva dannosità sociale dei comportamenti e rispetto alla reale efficacia dei diversi strumenti sanzionatori adottabili. il principio di sussidiarietà costituisce una specificazione nel diritto penale del più generale principio di proporzion e: un principio logico immanente allo stato di diritto, che ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli solo nei casi di stretta necessità, cioè quando queste risultino indispensabili per la salvaguardia del bene comune. Il ruolo centrale, quale fondamentale criterio di politica criminale, tende a essere riconosciuto anche in sedi non strettamente dottrinali. Ad esempio, il principio è stato espressamente recepito in una circolare della presidenza del Consiglio dei Ministri relativa ai criteri che legislatore dovrebbe seguire nell’optare tra sanzione penale o sanzione amministrativa. Il principio può essere concepito in due accezioni diverse: che circoscrivono estendono la portata. Secondo una concezione ristretta, il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato superfluo quando la salvaguardia del bene in questione sia già ottenibile mediante sanzioni di natura extra penale: a parità di efficacia di strumenti di tutela potenzialmente concorrenti, il legislatore dovrebbe infatti optare per quello che comprime meno i diritti del singolo. Secondo una concezione più ampia della sussidiarietà, la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi di una non strettissima necessità, tutte le volte in cui la funzione stigmatizzante propria della pena in senso stretto, risulti utile ai fini di una più forte riprovazione del comportamento criminoso e di conseguenza, di una più generica riaffermazione dell’importanza del bene tutelato: per contro, l’adozione di porre idonee misure extra penali, appunto perché meno screditanti il soggetto destinatario dinanzi alla pubblica opinione, potrebbe apparire in efficace rafforzare nei consociati il rispetto di beni considerati bisognosi di protezione. In contrasto di vedute si evidenzia il conflitto tra due orientamenti di fondo: l’uno tendente a privilegiare l’utilità pratica del ricorso alla pena, l’altro invece incline a sottolineare la capacità di incidere sugli stessi atteggiamenti etico sociali dei cittadini. Si è ben lungi da salvaguardare sia la funzione di orientamento culturale connesso alla minaccia della sanzione penale, sia il ruolo fortemente simbolico da essa rivestito nel segnalare l’importanza dei beni oggetto di protezione. Tuttavia la valorizzazione del ruolo simbolico del diritto penale non deve sfociare nella convinzione che sussista un nesso di implicazione necessaria tra la scelta della sanzione penale e la qualità o il rango del bene tutelato: ciò porterebbe ,anche inconsapevolmente, al ribaltamento dell’assunto iniziale che l’eventuale rilievo costituzionale del bene non si traduce in un obbligo di penalizzazione a carico del legislatore ordinario. D’altra parte l’accoglimento di una concezione ristretta del principio di sussidiarietà oltre a corrispondere a una visione più moderna e laica dei compiti del diritto penale, consente di meglio raccordare la tutela penalistico alle scelte tecniche di tutela extra penale: ciò ha beneficio di una prospettiva d’insieme che coordini e potenzi la virtualità prevenzionistiche dei diversi fattori dell’ordinamento. ed invero, una volta ridimensionata la vecchia quanto ricorrente pretesa di assegnare comunque alla sanzione punitiva una forte coloritura etica, la scelta del tipo di sanzione da applicare presupporrà un raffronto, esente da pregiudizi, tra le obiettive chances di tutela offerte nei diversi settori del sistema giuridico. Una
simile verifica incrociata potrà così non solo suggerire un coordinamento tra mezzi di tutela, ma stimolarne l’individuazione di nuovi e più efficaci. Principio della meritevolezza di pena: un altro criterio di criminalizzazione è costituito da questo principio.Questo esprime l’idea che la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsivoglia attacco ad un bene degno di tutela, bensì soli casi in cui l’aggressione raggiunga un tale livello di gravità da risultare intollerabile. Qui basti accennare che, se è vero che ha legislatore spettano comunque ampi margini di apprezzamento nel valutare il livello di significatività criminosa di una determinata azione, non per questo mancano in proposito criteri di orientamento di fonte costituzionale. Un criterio abbastanza plausibile è questo: quanto più alto è il livello del bene all’interno della scala gerarchica recepita nella costituzione, tanto più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che tale bene ledono pongono in pericolo. Per converso quanto più basso è il valore del bene all’interno della scala gerarchica, tanto più giustificato apparirà limitare la reazione penale a forme particolarmente gravi di aggressione. Il principio di frammentarietà Il diritto penale ha carattere frammentario, e questo trova oggi giustificazione nello stesso modo di concepire il diritto penale. Il principio è considerato operante su tre livelli:
- alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione proveniente da terzi, ma soltanto contro specifiche forme di aggressione. es.nell'ambito dei delitti contro il patrimonio, il legislatore non reprime penalmente le semplici violazioni contrattuali pur se capaci di provocare gravi danni patrimoniali; egli reagisce soltanto contro certe modalità di aggressione, considerate più gravi ed insidiose, come ad es. la sottrazione materiale della cosa nel furto o l'induzione in errore nella truffa.
- In secondo luogo, la sfera di ciò che rileva penalmente e molto più limitata rispetto alla sfera di ciò che e qualificato «antigiuridico» alla stregua dell'intero ordinamento: ad es., come già accennato, le violazioni contrattuali, illecite per il diritto civile, sono di regola irrilevanti in sede penale.
- 3)In terzo luogo, l'area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole: si pensi ad es. all'omosessualità, ancora condannata almeno in certi ambienti, ma da tempo decriminalizzata nell'ordinamento italiano.Questo triplice modo di operare del principio di frammentarietà è riconducibile, storicamente, allo stesso processo genetico delle fattispecie incriminatrici. Determinati comportamenti umani si ripetono nel tempo con modalità pressoché eguali, che si traducono infine in forme «tipiche» di aggressione al beni socialmente rilevanti: il legislatore, nel forgiare i modelli di reato, non di rado si limita a dare veste giuridica a tipi di comportamento già ben profilati nella realtà sociale. D’altra parte, la stessa tendenza alla riproduzione stereotipica delle forme di aggressione ai beni induce a configurare corrispondenti tipi di autore ritagliati sulla base di un reciproco condizionamento tra modalità di condotta e struttura psicologica della gente.in questo rapporto quasi asmatico tra il fatto e il soggetto e il principio di frammentarietà funge tendenzialmente da un antidoto: la limitazione del controllo penale a specifici comportamenti garantisce rispetto alla tentazione di incentrare la valutazione finalistica tutta sulla personalità del soggetto così evitandosi il rischio di ricostruire un diritto penale fondato sulla per pericolosità soggettiva del tipo di autore. Contro l’assunto del carattere frammentario del diritto penale si sono mosse alcune obiezioni. In questa prospettiva di prevenzione generale si è rilevato che la frammentarietà della tutela contrasterebbe con l’esigenza di reprimere tutti i comportamenti capace di ledere il bene protetto, anche se non formalmente tipizzati.per rimediare a tale presunta lacunosità, la stessa giurisprudenza Non di rado indulge verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatrici. Se nonché la pretesa alla completezza della tutela di determinati beni rischia di condurre ad una sorta di assolutizzazione degli stessi, perdendosi così di vista che le stesse scelte legislative di criminalizzazione sono frutto di bilanciamento e mediazioni: a fronte dell’esigenza di tutelare un determinato bene, stanno in posizione equivalente o prevalente contro interessi, la cui salvaguardia impone una delimitazione dell’ambito della tutela penale. Dal punto di vista della prevenzione speciale, la frammentarietà contrasta con l’esigenza di risocializzazione, quale obiettivo dell’esecuzione della pena: cioè se la pena deve tendere non solo a impedire la recidiva ma soprattutto a riorientare il reo secondo il sistema dei valori dominanti, sarebbe più coerente penalizzare tutte le condotte lesive dei beni assunti appunti di riferimento del processo rieducativo; in caso contrario, ci si troverebbe di fronte ad un antinomia. Però è un antinomia apparente.proprio perché il processo rieducativo allo scopo di favorire nel reo la riacquisizione dell’integrale rispetto dei valori, questi deve tendenzialmente essere sollecitato a
legislatore, sia il giudice e si articola in quattro sotto principi: la riserva di legge, la tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale, l’irretroattività della legge penale, il divieto di analogia in materia penale. I 4 sotto-principi del principio di legalità
- la riserva di legge (legge in senso formale come atto del Parlamento) Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato: esso tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo. La riserva della potestà normativa in materia penale alla competenza esclusiva del legislatore ordinario, si giustifica per esigenze di garanzia sia formali che sostanziali. Soltanto il procedimento legislativo appare adeguato a salvaguardare il bene della libertà personale: esso consente di tutelare i diritti delle minoranze e delle forze politiche dell’opposizione, le quali sono così poste in condizione di esercitare un sindacato sulle scelte di criminalizzazione adottata dalla maggioranza. L’attribuzione del monopolio delle fonti al potere legislativo tendenzialmente evita forme di arbitrio del potere sia esecutivo che giudiziario: infatti l’organo rappresentativo della volontà popolare si presume ricorra alla coercizione penale soltanto in vista della tutela di interessi rilevanti della collettività e la cui protezione valga il sacrificio della libertà personale connesso all’inflazione della pena. La suddetta ratio democratica del principio di riserva di legge bisogna di un insieme di condizioni fattuali di contesto, che a seconda delle contingenze storico e politiche possono essere presenti in misura minore maggiore o minore. cioè, perché la discussione democratico parlamentare assicuri un autentico confronto critico sulle opzioni politico criminali, secondo un modello di razionalità discorsiva, occorre innanzitutto che non vi sia un accentuato squilibrio di forze nel rapporto tra maggioranza e opposizione e che soprattutto i partiti al governo mostrano un’effettiva disponibilità a tener conto dell’eventuali obiezioni critiche manifestate dall’opposizione parlamentare, evitando forme di prevaricazione da parte della maggioranza. Una seconda importante condizione rappresentata dalla possibilità che le scelte politico criminali siano fatte oggetto di un ampio dibattito pubblico, anche all’esterno delle sedi politico istituzionali, cioè nell’ambito della discussione scientifica nelle università e tra tutti gli esperti nel sistema mediatico e in tutti gli altri luoghi ove si esercita il controllo della pubblica opinione. Però negli ultimi anni, le suddette condizioni sono quasi del tutto mancate nel nostro paese, come dimostra la critica normativa penale ad personam, cioè subordinata a interessi personali o di piccoli gruppi di soggetti direttamente o indirettamente appartenenti all’area del potere governativo che ha creato diversi guasti in diversi settori del diritto penale. Perché la garanzia democratica teoricamente assicurata dal principio di riserva di legge non resti lettera morta è necessario un accettabile livello di funzionamento del sistema democratico, a monte nel suo complesso. Nell’ordinamento italiano, il principio della riserva di legge non è stato inteso in linea con la motivazione biologica adesso sottesa, ma sono prevalse interpretazioni ispirate alla preoccupazione di conservare buona parte dell’ordinamento penale esistente anche se è ereditato dal precedente regime politico. si è così tentato di ridimensionare il valore della riserva degradando la relativa: in questo senso si è ritenuta ammissibile e costituzionalmente legittima, la partecipazione di fonti normative e secondarie, come i regolamenti, alla creazione della fattispecie penale. Questa concezione per quanto recepita in passato in alcune sentenze della corte costituzionale, non può essere accolta perché finisce con l’eludere le esigenze di garanzia cui il principio di legalità deve soddisfare. Quindi la riserva di legge deve essere intesa come assoluta: esistono però divergenze sulla portata e sui suoi limiti.secondo una prima formulazione elastica, il carattere assoluto della riserva di legge non ibrida necessariamente l’esclusione del concorso del potere normativo secondario nella configurazione del modello di reato.per giustificarne l’assunto, sia ricorso a un espediente concettuale: si è sostenuto che allorché un elemento di fattispecie determinato tramite il rinvio ad un regolamento, la fonte regolarmente degrada a mero presupposto di fatto; in altri termini, il regolamento non viene in rilievo quale fonte normativa ma come fatto tra i fatti. Oggi questa impostazione è respinta, perché svuota dall’interno la ratio politica del principio della riserva né si comprende come atto normativo possa snaturarsi in un dato meramente fattuale. Secondo la seconda impostazione, la riserva assoluta esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado inferiore. Questa versione è quella più in armonia col fondamento politico del nessun crimine senza legge. In più, “il rigore della riserva assoluta sicuramente da condividere la sua istanza ideologica, non lo è più nel contesto di uno standard normativo come quello attuale: proficuo, se contribuisce a trovare finalmente un confine più o meno marcato dell’autentico diritto criminale, non è invece realistico né praticabile nel contesto di una normazione penale che persiste a penetrare in ogni settore con una organicità e una capillarità degni di miglior causa”. Da qui l’opportunità di concedere al potere
regolamentare uno spazio di intervento normativo limitato, dal quale esulano apprezzamenti e valutazioni di tipo politico nella scelta dei comportamenti da penalizzare, ma nel quale siano consentiti accertamenti di indole tecnica o specificazioni di dati, purché alla stregua di parametri legislativamente predeterminati. Un tale apporto da parte della fonte secondaria appare indispensabile specie nei settori della legislazione speciale caratterizzati da complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento. La possibilità di un intervento in chiave integratrice della fonte secondaria tende anche ad evitare l’attività concretizzatrice della giurisprudenza, la quale si affida a parametri di valutazione non sempre univoci e controllabili. La concezione sostenuta consente di rinvenire a un punto di equilibrio tra il profilo della riserva e quello della tassatività: le scelte di fondo relative alla incriminazione rimangono monopolio del legislatore, mentre rimane affidata la fonte normativa secondaria la possibilità di specificare dal punto di vista tecnico il contenuto di elementi di fattispecie già delineati in sede legislativa. tuttavia, la linea di confine tra discrezionalità tecnica e discrezionalità valutativa è talora fluida e incerta, anche la concezione cui sostenuta infatti non risulta rassicurante. Ciò non impedisce comunque di riconoscere che nell’attuale momento storico, contrassegnato da crisi disfunzioni delle istituzioni parlamentare, essa finisce col garantire meglio, di fatto, la sostanza ideologica del principio di riserva di legge. Il concetto di legge l’articolo 25, comma 2, Cost, e nell’articolo 1 c.p (Leggi delegate e decreto legge) Sono assimilabili come fonti del diritto penale anche le leggi in senso materiale: decreti legge e leggi delegate. Infatti, in materia penale vi è un abuso del decreto-legge (decreti anticriminalità e antiterrorismo). Infatti, posto che lo stesso ordinamento costituzionale riconosce a tali atti normativi efficacia pari a quelli della legge ordinarie, se ne può dedurre la loro rilevanza anche in materia penale. Però le caratteristiche della legge delegata del decreto legge appaiono poco compatibili con la ratio sottesa del principio di riserva di legge. La legge delegata si pone con la legge delega all’incirca nello stesso rapporto in cui si pongono le fonti normative secondarie nei confronti di una legge che si limiti a configurare il precetto sostanziale, rinviando per la sua concretizzazione a fonti subordinate: onde risultano così eluse o attenuate, le stesse garanzie implicite nella riserva della competenza penale al parlamento, costituenti anche nel permettere effettivamente alle minoranze di sindacare le scelte di criminalizzazione operata dal legislatore. Queste garanzie si attenuano di più rispetto al decreto-legge: non solo il diritto di controllo delle minoranze e di fatto disconosciuto almeno per tutto il tempo necessario alla sua conversione da parte delle assemblee parlamentari, ma le stesse ragioni di necessità e urgenza, che giustificano il ricorso ai decreti legge, cozzano con quell’esigenze di ponderazione che non possono essere chiuse in sede di criminalizzazione delle condotte umane. (Legge regionale) Muovendo dalla premessa del monopolio della legge statale in materia penale si può escludere dal novero delle fonti la legge regionale nelle ipotesi sia di competenza esclusiva, sia di competenza concorrente ex articolo 117 della costituzione. Questo perché la scelta circa le restrizioni dei beni fondamentali della persona è così impegnativa che non può essere di pertinenza che dello Stato; la riserva di competenza la legge statale è anche una conseguenza della necessità che vi siano in tutto il territorio nazionale, condizioni di uguaglianza nella fruizione della libertà personale; in +1 eventuale pluralismo di fonti regionali contrasterebbe col principio dell’unità politica dello Stato, infine l’articolo 120 comma 2:03 della costituzione vieta le regioni di adottare provvedimenti che siano di ostacolo a libero esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini. Nella giurisprudenza costituzionale, la motivazione più ricca dell’esclusione di una potestà normativa penale delle regioni è contenuta nelle importante sentenza 487/89, nella quale tra l’altro si afferma: “la criminalizzazione comporta, anzitutto, una scelta tra tutti i beni e valori emergenti nell’intera società: e tale scelta non può essere realizzata dai consigli regionali per la mancanza di una visione generale dei bisogni e dell’esigenze dell’intera società“. Indubbiamente meno problematica appare l’ammissibilità dell’intervento di una legge regionale in funzione scriminante: es. all’ipotesi di uno stabilimento industriale che scarica sostanze ritenute inquinanti dalla legge statale a tutela delle acque, ma rientranti nei limiti di tollerabilità stabiliti da una successiva legge regionale.in casi di questo genere, la legge regionale, lungi dall’abrogare una norma statale incriminatrice, può avere come effetto di giustificare alcuni dei comportamenti concreti capaci di rientrare alla previsione generale astratta del precetto penale. In tal modo, verificandosi un ampliamento della sfera della liceità penale, vengono meno le ragioni sostanziali sottese alla riserva di legge statale in materia penale. (Rapporto legge fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione)
divieto, 3 e invece in contrasto col principio di riserva di legge, la tecnica di rinvio a fonte secondaria per la determinazione di elementi essenziali dell’illecito (Rapporto legge-consuetudine) Si è soliti definire la consuetudine come la ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento, accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico.diversa è la rilevanza della consuetudine a seconda del settore dell’ordinamento giuridico in cui si deve operare. Una disciplina esplicita è contenuta soltanto nel codice civile, dove si afferma che “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati“ argomentando al contrario si può affermare che nel nostro ordinamento la consuetudine assurge a fonte primaria rispetto alle materie non disciplinate da leggi e regolamenti.il diritto penale, proprio in forza del principio di riserva di legge opera l’inettitudine della consuetudine a svolgere funzione incriminatrice o aggrava Thrice del trattamento punitivo. ad analoga conclusione si deve pervenire riguardo la consuetudine abrogatrice o desuetudine. È ben possibile che una o più norme penali restino di fatto in applicate per lungo tempo, in quanto ritenute non più conformi alle concezioni dominanti nuove.si tratta di una disapplicazione fattuale che esaurisce la sua valenza su di un piano sociologico, nel senso che funge semmai da indice rivelatore dell’esigenza di un esplicito intervento abrogativo da parte del legislatore: perché la norma in questione cessi di avere formale efficacia e necessaria l’emanazione di una successiva legge che espressamente la abroghi. Parte della dottrina ammette una funzione integratrice della consuetudine ma, sussiste contrasto tra il principio di riserva di legge e la funzione integratrice della consuetudine.a questo concetto spesso si fa ricorso per alludere ai casi in cui il giudizio penale presuppone il rinvio a criteri sociali di valutazione: si tratta però di un richiamo ingiustificato, in quanto una cosa è la consuetudine concepita in senso stretto, altra cosa la ricezione da parte della norma penale dei criteri di valutazione dominanti nella comunità sociale. A ammissibile la consuetudine scriminante. Le norme che configurano cause di giustificazione non hanno carattere specificatamente penale, per cui le situazioni scriminanti non sono necessariamente subordinate al principio di riserva di legge. (la legalità penale nella prospettiva europea) Il modo di concepire la legalità penale non può rimanere circoscritto all’interno della tradizionale prospettiva statale nazionale: molteplici sono le interferenze e i condizionamenti che il principio di legalità subisce ed è destinata a subire per riflesso diretto e indiretto nell’ordine giuridico europeo sia nella piccola Europa (unione Europea e corte di giustizia di Lussemburgo )e sia nella grande Europa (consiglio d’Europa e corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo). Le differenze tra le due europee si basano su una distinzione tra i relativi assetti normativi e istituzionali anche nella specifica ottica penalistico: essa agevola la comprensione delle molteplici interazioni che si instaurano tra la legislazione penale nazionale e le fonti europee. si tratta di interazioni complesse ma innovative da risultare di problematica compatibilità con la concezione della riserva di legge nazionale.ci si è spinti fino a sostenere che la legalità penale europea rappresenta una forma nuova e avanzata di legalità, ormai in suscettibile di essere compresa con la vecchia legalità legislativa. certo è che nello spazio giuridico europeo tale principio assume un valore polifonico, per un duplice ordine di ragioni: da un lato perché la legalità europea non è incentrata sul primato della legge parlamentari, così come è concepito nell’ordine giuridico interno, ma risulta da una pluralità di fonti normative; dall’altro, perché nel contesto europeo si riconosce più apertamente alla giurisprudenza, il ruolo di fonte del diritto che contribuisce, con il legislatore, a fissare i presupposti e i limiti dei fatti punibili. da qui la manifesta attribuzione di una funzione determinante del diritto penale giurisprudenziale da considerare non più come una sorta di prodotto patologico o abusivo che attenta al monopolio legislativo in materia penale; bensì, d’ora in avanti, come una fisiologia e rinunciabile attività di completamento e concretizzazione ad opera del giudice, di una legalità penale che non si esaurisce nell’insieme delle norme scritte staticamente. con una avvertenza, la legge continua infatti a mantenere rispetto alla pronuncia del giudice una forza creativa e una legittimazione linea di principio superiori in forza della procedura democratica di cui è espressione il ruolo centrale della giurisdizione nella progressiva costruzione di una legalità a livello europeo è confermato anche dal fatto che nell’evoluzione dei rapporti tra diritto penale nazionale e ordinamento europeo hanno inciso non di rado principi e regole che non sono stati originariamente elaborati dalle corti, e che soltanto in un momento successivo hanno finito col trovare accoglimento nei trattati. È opportuno richiamare l’insieme delle disposizioni della nostra costituzione idonea a fornire una copertura ai vari fenomeni di integrazione o interazione tra la legislazione italiana e la normativa internazionale o sovranazionale.l’articolo 10, l’articolo 11 e l’articolo 117.
Unione Europea e diritto penale Progressiva incidenza sul diritto penale nazionale in una duplice angolazione: per un verso sotto il profilo del problematico riconoscimento in capo agli organi istituzionali europei di una vera e propria competenza a creare norme incriminatrici direttamente applicabili nei diversi Stati membri; peraltro, attraverso sotto l’aspetto degli svariati effetti che le fonti normative e sovranazionali possono in ogni caso produrre sull’applicazione giudiziaria del diritto penale nazionale. Competenza penale dell’Unione La prima delle due questioni non facilmente risolvibile in termini di principio a causa del tradizionale deficit di democraticità delle istituzioni europee, va affrontata nell’orizzonte del trattato di Lisbona del 2007. Tale documento assume un fondamentale rilievo per le innovazioni introdotte sui diversi piani dell’organizzazione istituzionale dell’unione, di una maggiore valorizzazione del ruolo legislativo del parlamento europeo, di una semplificazione degli atti normativi e un’espressa forma di competenza in materia penale.sotto quest’ultima aspetto, l’articolo 83 del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea Prevede espressamente una competenza penale dell’unione stessa su due direzioni. Innanzitutto, rispetto a sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni.ed è aggiuntivamente previsto, che in funzione dell’evoluzione della criminalità, possono essere individuate altre fenomenologie criminose, di rilevanza transnazionale, connotate da caratteristiche analoghe.in secondo luogo la competenza europea è attivabile allorché il riavvicinamento delle disposizioni legislative degli Stati membri in materia penale si rivela indispensabile per garantire l’attuazione efficace di una politica dell’Unione Europea in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione.quanto all’atto normativo abilitato a mettere in moto la predetta duplice competenza si parla della direttiva e emana secondo la procedura legislativa ordinaria.quanto ai contenuti è da precisare che le direttive sono legittimate a stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni nei settori di criminalità e negli ambiti di ulteriore competenza sopra specificati. Sulla base di queste premesse, può dirsi che la competenza penale oltre a risultare settoriale, è qualificabile come indiretta proprio perché la sua messa in atto presuppone la necessaria mediazione degli strumenti legislativi nazionali: per introdurre nell’ordinamento interno fattispecie incriminatrici corrispondenti a quanto imposto dalle direttive europee è indispensabile che il contenuto relativo sia recepito in leggi nazionali di attuazione. Le suddette innovazioni introdotte dal trattato di Lisbona riflettono un superamento del precedente assetto istituzionale e normativo basato sulla struttura tre pilastri: un primo pilastro coincidente con il diritto comunitario in senso stretto e un secondo e un terzo pilastro comprendenti gli atti normativi dell’unione. Nell’ambito del terzo pilastro sono stati via via i malati, documenti normativi vincolanti per gli Stati membri in materia di cooperazione giudiziaria e di polizia, rilevanti anche per il diritto penale e adottati mediante lo strumento delle convenzioni o secondo il modello delle azioni comuni e successivamente, dopo l’entrata in vigore del trattato di Amsterdam, delle decisioni quadro. Sia le azioni comuni sia le azioni quadro sono state utilizzate con frequenza crescente per migliorare la cooperazione giudiziaria e di polizia, e ciò anche mediante una maggiore armonizzazione delle fattispecie incriminatrici contenute negli ordinamenti e diversi Stati membri.è pur vero che i predetti strumenti normativi hanno fatto registrare carenze di effettività: le convenzioni tradizionali dopo essere stata stipulate non sempre venivano ratificate da ciascuno Stato membro; le decisioni quadro, pur ricalcando lo schema delle direttive, lasciavano i singoli Stati nazionali spazi di discrezionalità particolarmente estesi al momento della loro attuazione in ambito interno, sino al punto di mettere a repentaglio la complessiva credibilità di questo strumento normativo. Come anticipato, la struttura a tre pilastri finisce col dissolversi nel quadro ormai unitario dell’Unione Europea: le materie di terzo pilastro divengono ormai di competenza dell’unione con la conseguente possibilità di utilizzare anche in questi settori gli strumenti normativi generali del regolamento della direttiva. Nella suddetta cornice istituzionale è normativa, il processo di progressiva europeizzazione del diritto penale compie i passi in avanti. Rimane da chiedersi se in questo scenario dischiuso del trattato di Lisbona siano davvero maturati i presupposti per considerare superato l’ostacolo che si è tradizionalmente frapposto al riconoscimento di una piena e diretta competenza penale in campo degli organi istituzionali europei: si allude allo sbarramento opposto del principio di riserva di legge in materia penale (articolo 25, comma due costituzione) concepito soprattutto come principio che garantisce la democraticità del processo di formazione delle leggi penali, riservando appunto al parlamento quale organo rappresentativo della volontà dei cittadini, la scelta dei fatti costituenti reato: è infatti di un grave deficit democratico che ha invece sin dall’origine sofferto la produzione normativa delle istituzioni europee, con una conseguente impossibilità di conferire legittimazione popolare a scelte sovranazionali di penalizzazione che pretendessero di incidere direttamente sui diritti fondamentali dei cittadini degli Stati membri.è vero che il trattato di Lisbona
dettagliate o analitiche, quando siano così chiare precise incondizionate da apparire self- executing. TIPI DI INTERAZIONE L’interazione fra le norme di diritto dell’unione e il diritto penale interno genera due effetti: riduttivi o espansivi della punibilità.
- la forma praticamente più importante è frequente di interazione si è manifestata nei casi di conflitto (totale o parziale) tra norme di diritto dell’unione legge penale italiana. Competente a mettere in evidenza i problemi di conflitto e compatibilità tra la norma interna e il diritto dell’unione e il giudice nazionale.ciò richiede una previa attività di interpretazione.se il giudice interno è in dubbio circa l’interpretazione della norma dell’Unione Europea può effettuare un rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia dell’Unione Europea, alla quale spetta il monopolio dell’interpretazione del diritto dell’unione e in particolare di pronunciarsi sulla validità e interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o di agli organismi dell’unione. Peraltro, per un orientamento consolidato dalla corte costituzionale italiana, il giudice a quo è sempre tenuto a rivolgersi alla corte di giustizia per risolvere ogni questione ermeneutica relativa al diritto dell’unione, prima di formulare una questione di costituzionalità: per cui la pregiudiziale comunitaria in questo senso precede necessariamente la pregiudiziale costituzionale.la possibilità di un contrasto tra norma di diritto dell’unione e norme interna che dia luogo ad un’eccezione da sollevare dinanzi alla corte costituzionale italiana, si spiega in termini di incostituzionalità mediata, in base all’articolo 11 al nuovo articolo 117 della costituzione. Ove il conflitto si manifesta in forma di incompatibilità evidente, e la norma europea in questione sia contenuta in un regolamento ovvero in una direttiva dettagliata, il giudice italiano è tenuto a disapplicare, o meglio non applicare la norma penale in contrasto con quella di fonte dell’Unione Europea. Non di rado le norme di diritto dell’unione entrano in conflitto con precedenti norme penali nazionali perché introducono nuovi spazi o porzioni di libertà nell’ambito della circolazione delle persone o del diritto all’esercizio di determinate attività economiche.quale che sia la spiegazione tecnica adottabile per giustificare la non applicazione della fattispecie incriminatrice contrastante col diritto dell’unione, una cosa è certa: l’effetto della ritenuta prevalenza della disposizione UE è di tipo limitativo restrittivo del diritto penale interno.
- una seconda modalità di interazione consiste nella possibilità che le norme dell’Unione Europea concorrono a delineare i presupposti di applicazione di fattispecie incriminatrici interne. Va escluso che le fonti eurounitarie possono produrre, in forma diretta e immediata, effetti di incriminazione o di aggravamento della responsabilità penale individuale perché i singoli Stati membri, non hanno ancora accettato una limitazione di sovranità che si spinga sino al punto di attribuire all’unione e il potere diretto e immediato di fondare o modificare presupposti della responsabilità penale dei cittadini. rimane da chiedere in quali forme sia consentito che fonti sovranazionali contribuiscono a condizionare l’applicabilità di norme penali nazionali, senza conciò violare il principio costituzionale di riserva di legge. Una forma di contributo da considerare indubbiamente ammissibile è quella relativa all’ipotesi che un regolamento di fonte europea specifichi o concretizzi da un punto di vista tecnico uno o più elementi di fattispecie già definiti nel nucleo essenziale del legislatore nazionale. Ben più problematica è l’ipotesi in cui una norma sovranazionale si presti ad integrare elementi normativi della fattispecie incriminatrice, con effetti espansivi della punibilità che ridondano a svantaggio dell’autore.una tale forma di integrazione può apparire esente da obiezioni decisive ad una condizione, cioè se si conviene sul fatto che il processo genetico delle regole cautelari comporta inevitabilmente un indebolimento del principio della riserva di legge rigorosamente intesa. Un discorso analogo può valere rispetto a una norma regolamentare UE che si presti a configurare una nuova disposizione di garanzia, quale presupposto dell’obbligo giuridico di impedire l’evento nell’ambito dei reati omissivi cosiddetti impropri. Si dovrebbe trattare di una forma di contributo integrativo egualmente ammissibile, a meno che non si ritenga che gli obblighi di garanzia del codice penale soggiace a un’esigenza di previsione legale più accentuata di quanto, invece, non si richiede per le norme cautelari delle fattispecie colpose: se nonché una siffatta differenziazione tra colpa e omissioni impropria, può apparire ragionevole. Se le forme di integrazione del tipo suddetto vengono considerate legittime, è evidente che l’impatto della norma europea è quello di estendere il diritto penale interno.
- ultima interazione e l’attività ermeneutica adopera dell’interprete giudiziale in riferimento alla cosiddetta interpretazione conforme al diritto sovranazionale. Si tratta di quel canone ermeneutico secondo il quale il giudice è tenuto, laddove è possibile, a prescegliere quelle interpretazioni del diritto interno che risultino più in armonia con le fonti sovranazionali vincolanti per l’ordinamento nazionale. con riferimento al diritto dell’Unione Europea, l’interpretazione conforme è giustificata dal principio di leale collaborazione fedeltà comunitaria: la sua specificità derivava dal fatto che il
suo spazio di operatività riguarda i casi in cui sia già in partenza escluso che la norma sovranazionale possa essere direttamente applicata dal giudice italiano come criterio di decisione del caso concreto, con conseguente disapplicazione della norma interna contrastante.piuttosto, l’interpretazione conforme ha come propri confini quei casi in cui è in questione la compatibilità tra diritto interno e norma sovranazionale non ancora formalmente recepite, o in perfettamente trasposte nell’ordinamento nazionale. ciò premesso non vi è però uniformità di vedute su limiti e sugli effetti dell’interpretazione conforme nel settore che qui più interessa, cioè nell’ambito specifico del diritto penale.anche in quest’ambito detta interpretazione deve risultare comunque compatibile con il tenore testuale della norma penale in questione, essa è senz’altro legittima se ne derivano esiti applicativi in senso riduttivo della punibilità (dunque in bonam partem) in quanto migliorativi della situazione giuridica dell’imputato. Non poco convertibile risulta l’ammissibilità di interpretazioni sovrana nazionalmente orientate che producano effetti espansivi della portata incriminatrice di norme penali interne, dal momento che in questo caso si tratta di integrazioni in malam partem con ricadute peggiorative sull’autore del fatto: a parte riprodursi della sottile discutibile, distinzione tra l’interpretazione estensiva e la vera e propria interpretazione analogica, e senza dubbio più compatibile con la ratio del principio costituzionale di riserva di legge l’orientamento che considera ammissibile l’interpretazione conforme di norme penali interne nei soli casi in cui ne derivino effetti restrittivi della punibilità. (Caso taricco) Ad approfondire il modo di atteggiarsi dei rapporti tra diritto penale nazionale e la prospettiva europea ha contribuito il caso Taricco: incentrato precisamente, sulla questione se il giudice italiano sia tenuto a disapplicare la disciplina interna della prescrizione del reato, laddove questa possa ritenersi inidonea a garantire l’inflazione di sanzioni effettive e dissauasive in ipotesi di frodi gravi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione Europea.intorno a tale questione si è sviluppata una complessa interazione tra la corte di giustizia dell’Unione Europea e la corte costituzionale italiana, che ha infine consentito di mettere ulteriormente in luce la valenza del principio di legalità interno. Con la prima sentenza nel 2015, la corte di Lussemburgo individuando un contrasto tra la disciplina della prescrizione contenuta negli articoli 160, comma tre e 161, comma due, del codice penale italiano(nella parte in cui prevedevano un limite massimo al prolungamento dei termini prescrizionali nel caso di atti interruttivi) e gli obblighi di effettiva tutela degli interessi finanziari dell’unione imposti dall’articolo 325 TFUE, ha sostenuto che il giudice nazionale è tenuto ad assicurare l’efficacia della predetta tutela disapplicando l’occorrenza le disposizioni interne ove ritenga che siano inidonea al raggiungimento dell’obiettivo. In conformità a questa presa di posizione della corte di giustizia si è pronunciata, in un primo tempo, la corte di cassazione. Successivamente la questione è stata deferita alla corte costituzionale, è stato chiesto da parte della corte d’appello di Milano di pronunciarsi sulla compatibilità tra il principio di fondo dell’ordinamento penale italiano e l’obbligo di disapplicazione posta a carico Del giudice italiano della corte di giustizia. Con ordinanza nel 2017, la consulta assunto una posizione di tipo interlocutorio, chiedendo alla corte di Lussemburgo(sotto forma di rinvio pregiudiziale) di chiarire se l’obbligo di disapplicazione della disciplina interna della prescrizione sussista anche qualora tale disapplicazione contrasti con i principi costituzionali di uno Stato membro dell’unione: ma la stessa corte si è spinta fino a preannunciare che, in caso di risposta affermativa da parte della corte europea, l’obbligo di disapplicazione andrebbe incontro nel sistema italiano ad un impedimento di ordine costituzionale, in quanto in tale sistema la prescrizione istituto di diritto penale sostanziale ed è coperto dal principio di legalità penale, quale principio identitario dell’ordinamento italiano(tale da poter essere opposto come contro limite rispetto ai limiti che il diritto europeo impone al diritto penale interno). La corte di giustizia rispondendo nel 2017 la richiesta di chiarimento di giudici delle leggi italiano, ha la sentenza recepito l’avvertimento della corte costituzionale, affermando che il giudice nazionale esonerato dall’obbligo di disapplicazione della disciplina interna della prescrizione, ove una disapplicazione siffatta“ comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determinatezza della legge applicabile, o dell’applicazione retroattiva di una normativa che impone un regime di punibilità più severo di quello vigente al momento della commissione del reato“. Infine la corte costituzionale a chiusura della complessa interazione tra le corti nella vicenda Taricco, ha affermato che gli articoli 160 comma 361, comma due del codice penale restano applicabili ai casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione Europea.
