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REATI FALLIMENTARI (R.D. 267/1942 l.fall.).
Reati fallimentari: fatti commessi dall’imprenditore o altri soggetti qualificati, che offendono gli interessi patrimoniali dei creditori o di parte di essi in seguito al mancato soddisfacimento dei debiti maturati, nell’esercizio dell’attività d’impresa, a carico dell’imprenditore medesimo. Posto che nessuno può essere privato della propria libertà per il solo motivo di non essere in grado di mantenere un impegno contrattuale, l’inadempimento di cui sopra deve essere colpevole: la gestione d’impresa integrerà gli estremi di reato quando condotta oltre i limiti leciti del rischio imprenditoriale, ossia in modo fraudolento o manifestamente imprudente contro il patrimonio dei creditori.
Fallimento: procedura concorsuale attraverso la quale l’ordinamento giuridico prende atto dell’incapacità imprenditoriale all’esercizio dell’impresa ed interviene in modo da garantire la par condicio creditorum (salvaguardia del patrimonio dell’impresa con conseguente equa distribuzione fra i diversi creditori). Bene giuridico tutelato: patrimonio dei creditori. L’accertamento dell’effettiva lesione di tale bene è necessario per poter affermare che il comportamento del soggetto attivo sia realmente offensivo e dunque punibile. Il soddisfacimento degli interessi patrimoniali si collega alla solvibilità e alla capienza del patrimonio dell’imprenditore: l’obiettivo è garantire ai creditori la corretta gestione dei beni di quest’ultimo che consenta la regolarità degli adempimenti e la salvaguardia dei beni facenti parte della massa fallimentare. Evento del reato à la sottrazione, totale o parziale, della garanzia del patrimonio del debitore nei confronti del creditore, che abbia su di esso un effetto pregiudizievole (insolvenza, dissesto o loro aggravamento). L’imprenditore infatti può aver causato o contribuito a produrre il proprio fallimento, così causando l’ingiusto pregiudizio della garanzia patrimoniale dei creditori. La dichiarazione di fallimento può avvenire:
- dopo le condotte incriminate: in tal caso sarà considerato condizione obiettiva di punibilità, poiché emergono ragioni di opportunità che portano la legge a considerare punibili determinati fatti solo in presenza di una dichiarazione di fallimento che da questi stessi fatti derivi. - prima delle condotte incriminate: in tali situazioni (c.d. reati post-fallimentari) la qualifica di fallito è un elemento della fattispecie criminosa nelle vesti di presupposto della condotta. Si tratta di reati propri funzionali: possono essere commessi solo da persone che rivestono una particolare qualifica, nonché in occasione di violazione di doveri o abuso di poteri che la legge ascrive alla funzione da loro esercitata.
Art. 216 l.fall. – Bancarotta fraudolenta.
“È punito con la reclusione da 3 a 10 anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore che 1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato, in tutto o in parte, i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;
- ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette uno dei fatti previsti dal n.1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili. È punito con la reclusione da 1 a 5 anni il fallito che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. Salve le altre pene accessorie […], la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.” Il comportamento dell’imprenditore si sostanzia nella volontà di ingannare i creditori:
- in riferimento alla consistenza patrimoniale - comma 1, n.1, c.d. bancarotta fraudolenta patrimoniale: il patrimonio viene diminuito e ridotto a vantaggio dello stesso imprenditore o di altri soggetti;
- circa la trasparenza e la correttezza delle operazioni d’impresa - comma 1, n.2, c.d. bancarotta fraudolenta documentale: l’inganno è incentrato sulla contabilità d’impresa, che viene falsificata o distrutta dall’imprenditore per evitare che le sue condotte vengano individuate. L’offesa al patrimonio dell’imprenditore (che produce l’offesa ingiusta verso il patrimonio dei creditori) può essere:
- reale: si verifica la produzione di un danno effettivo. - fittizia: sovviene solo il rischio di pregiudizio ai creditori, in ogni caso dissolvibile laddove si riescano ad individuare le manovre fraudolente dell’imprenditore, con conseguente riemersione del patrimonio aggredibile.
Condotte di bancarotta fraudolenta patrimoniale.
Distrazione: destinazione del patrimonio verso finalità diverse da quelle dell’impresa, comprese le condotte predatorie di sottrazione di beni e di destinazione degli stessi a finalità proprie e personali, con lo scopo di arrecare pregiudizio ai creditori (offesa reale). Per giungere a configurare una frode nella gestione di tipo distrattivo occorre che una certa operazione appaia del tutto anomala, cioè contraddistinta da irragionevolezza e da una estraneità radicale a una corretta gestione imprenditoriale che si preoccupi di evitare effetti pregiudizievoli per la garanzia patrimoniale dovuta ai creditori. Occultamento: condotta attiva di nascondimento dei beni patrimoniali, fisicamente portati fuori dall’impresa o mediante artifici giuridici – intestazioni a terzi, false vendite, ricavi in nero – al fine di non farli rientrare nell’attivo fallimentare (offesa fittizia). Dissimulazione: condotta omissiva di nascondimento dei beni patrimoniali, non disvelati al fine di ostacolare la loro reperibilità (offesa fittizia). Distruzione: eliminazione del bene dal patrimonio dell’impresa, in senso fisico o in senso giuridico, ossia come deterioramento o perdita, anche parziale, del valore del bene stesso (offesa reale).
La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto minore durata, non ha tenuto i libri o le scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta. Salve le altre pene accessorie, la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a due anni.” Anche questo, come il precedente, è un caso di bancarotta propria, in quanto il fatto è commesso da parte dell’imprenditore individuale.
Condotte di bancarotta semplice patrimoniale.
Spesa eccessiva: pur essendo simile alla dissipazione di cui all’articolo precedente, se ne discosta per la presenza di una causa razionale; la prima è dunque ingiustificata, la spesa eccessiva invece comporta una violazione del dovere di continenza oltre il normale, imposta da una particolare condizione patrimoniale a tutela dei creditori.
Operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti: atti attraverso i quali si rischia una parte del proprio patrimonio per uno scopo che ha la sua base nella vita economica dell’impresa, senza alcuna possibilità di predeterminazione dell’esito dell’operazione (pura sorte) o con possibilità che alcuno degli elementi della stessa operazione sia predeterminato dall’imprenditore (imprudenza manifesta).
Aggravamento del dissesto: aggravamento della situazione di illiquidità dell’impresa dovuto a comportamento
sconsiderato dell’imprenditore; il comportamento può sostanziarsi in operazioni imprudenti considerando la
situazione di pre-insolvenza o insolvenza incipiente dello stesso, o nel ritardo della richiesta di dichiarazione di
fallimento o in azioni contraddistinte materialmente da altra grave colpa (ad es. ricorso a credito usurario,
assunzione di enormi impegni finanziari, ecc.).
Oggetto materiale: patrimonio (v. definizione “beni” bancarotta fraudolenta).
Condotte di bancarotta semplice documentale.
Irregolarità: le scritture non presentano i requisiti di regolarità formale e sostanziale richiesti dalla legge e dagli usi commerciali.
Incompletezza: sebbene formalmente regolari, le scritture sono lacunose o intermittenti a causa della mancata registrazione di alcune operazioni.
Oggetto materiale: v. definizione sotto la voce di bancarotta fraudolenta, e infra. Rispetto alla fattispecie fraudolenta, la bancarotta semplice documentale: 1- concerne soltanto le scritture obbligatorie; 2- sussiste soltanto entro un limite temporale; Bancarotta semplice documentale à reato di pericolo presunto: secondo la giurisprudenza dominante si configura per la semplice possibilità che l’omissione, l’irregolarità o la incompletezza delle scritture contabili pregiudichi l’interesse dei creditori ad una pronta ed esatta ricostruzione del patrimonio del fallito, senza che rilevi la concreta sussistenza di un pericolo di sottrazione dell’attivo.
Particolarità dell’elemento soggettivo della bancarotta semplice: in base all’art. 42, comma 2 del codice penale, la punibilità a titolo di colpa di un delitto dovrebbe sussistere solo se espressamente prevista, e nell’art. 217 l. fall. ciò non avviene. La Cassazione ha però ritenuto che per “previsione espressa” non si intenda “previsione esplicita”, sicché può ben darsi che la colpa sia prevista anche in modo implicito, desumibile per via di interpretazione sistematica.
Si registrano comunque degli orientamenti così riassumibili:
- comma 1 n°1: spesa eccessiva à indifferentemente sia dolo che colpa. - comma 1 n°2: operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti à colpa. - comma 1 n°3: operazioni di imprudente ritardo nella dichiarazione di fallimento à dolo. - comma 1 n°4: aggravamento del dissesto in vario modo à colpa. - comma 1 n°5: omesso adempimento di obbligazioni precedenti à colpa. - comma 2: bancarotta semplice documentale à indifferentemente sia dolo che colpa.
Da segnalare è che:
- al contrario delle ipotesi fraudolente, le quali necessitano di un dolo arricchito, la bancarotta semplice prevede come titolo di imputazione soggettiva il dolo eventuale. - il limite minimo della imputazione soggettiva risiede nella colpa grave. In sintesi, si può dire che le due ipotesi di bancarotta, fraudolenta e semplice, si ripartiscono due diverse forme di dolo: 1) necessariamente specifico o intenzionale per la forma fraudolenta; 2) sufficientemente eventuale per la forma meno grave di bancarotta semplice, e che, dato il rapporto che si stabilisce psicologicamente tra il soggetto imprenditore fallito e il rischio d’impresa gestito oltre i limiti consentiti: - vengono punite anche condotte non dolose nella forma meno grave di bancarotta; - l’imputazione colposa sanzionabile deve possedere carattere di gravità.
Art. 223 l.fall. – Fatti di bancarotta fraudolenta.
“Si applicano le pene stabilite nell’art.216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo. Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell’art. 216 se: 1) hanno cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile;
Bancarotta da reato societario (comma 2, n°1).
È un reato peculiare ed esclusivo del fallimento di società. Occorre: 1) commissione di alcuno dei reati societari previsti dagli articoli del codice civile; 2) successiva dichiarazione di fallimento e dissesto societario; 3) nesso causale tra dissesto e condotte di reato societario.
Bancarotta preordinata (comma 2, n°2). Ricorre quando la società è stata fatta deliberatamente fallire; il c.d. fallimento pilotato rappresenta l’evento costitutivo del reato. La condotta criminosa si sostanzia in una serie non specificata di comportamenti, con ciò il legislatore volendo ampliare l’area della condotta sanzionabile.
Elemento soggettivo: 1) bancarotta fraudolenta impropria ipotesi-base à v. art.216 l.fall.; 2) bancarotta da reato societario à ognuna delle fattispecie di reato societario richiamate rinvia al dolo corrispondente; 3) bancarotta preordinata à il dolo viene nuovamente nominato tramite due espressioni differenti:
- “con dolo”, è la classica ipotesi in cui il soggetto attivo ha coscienza e volontà che la sua condotta produce il fallimento **à dolo intenzionale;
- “per effetto di operazioni dolose”,** denota l’ipotesi in cui il soggetto attivo realizza dolosamente una operazione il cui effetto immediato potrebbe non essere il fallimento, il quale potrebbe risultare solo come effetto ritardato, ma la non immediatezza dell’effetto non esclude il dolo diretto nel senso di chi sia certo dell’evento à dolo diretto (c.d. Arricchito).
Art. 224 l. fall. – Fatti di bancarotta semplice.
“Si applicano le pene stabilite nell’art. 217 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali: 1) hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo; 2) hanno concorso a cagionare o ad aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge.” È il secondo caso di bancarotta impropria. Per quanto riguarda la condotta, l’articolo fa riferimento:
- ai fatti previsti nell’articolo della bancarotta semplice propria; - al dissesto della società cagionato o aggravato per effetto dell’inosservanza degli obblighi legali da parte di alcuno dei soggetti attivi e ad essi imposti. Nonostante la forte analogia tra il comma 1, n°2 del presente articolo col comma 2, n° dell’art. 223 in quanto a condotta, evento pregiudizievole e nesso di causalità tra questi, la differenza risiede nell’elemento soggettivo che li supporta: - bancarotta impropria fraudolenta à dolo arricchito; - bancarotta impropria semplice à dolo eventuale o colpa specifica. Art. 218 l.fall. – Ricorso abusivo al credito. “Gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti una attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza sono puniti con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. […]. Salve le altre pene accessorie […], la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni.” È reato di pericolo. Ricorso al credito: va interpretato estensivamente come qualsiasi operazione di dare correlata ad una restituzione (finanziamenti, prestiti, ecc.). Dissimulazione: pur potendo essere accostata all’insolvenza fraudolenta, si tratta di una forma di inganno ma non di artifizio o raggiro, i quali si configurerebbero solo in caso di produzione di falsa documentazione; la condotta dissimulativa si sostanzia in un mero atto di nascondimento o anche nel silenzio reticente o omissivo. Dolo generico: coscienza e volontà di dissimulazione del proprio stato, di ricorso al credito nonostante la situazione di dissesto/insolvenza.
Art. 219 l. fall. – Circostanze aggravanti e circostanza attenuante.
“Nel caso in cui i fatti previsti negli articoli 216, 217 e 218 hanno cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità, le pene da essi stabilite sono aumentate fino alla metà. Le pene stabilite negli articoli suddetti sono aumentate: 1) se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli articoli indicati; 2) se il colpevole per divieto di legge non poteva esercitare un’impresa commerciale. Nel caso in cui i fatti indicati nel primo comma hanno cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, le pene sono ridotte fino al terzo.” Pluralità di fatti commessi: anche se la disposizione si configura come circostanza aggravante, il risultato pratico è quello di alleggerire il trattamento sanzionatorio. 1- se il fallito pone in essere più condotte omogenee e unitarie, vi sarà un’unica fattispecie di bancarotta sin dal principio à nessuna aggravante (es: più fatti distrattivi di un unico disegno criminoso). 2- se le condotte poste in essere sono molteplici, disomogenee, ma alternative tra loro secondo la formulazione della norma, si ricade nell’unificazione prevista dall’articolo in questione à aggravante di cui all’art. 219, comma 2, n°1 (es: simulazione di titoli di prelazione e occultamento/dissimulazione di beni). 3- se le condotte assunte saranno molteplici, disomogenee e anche previste in fattispecie diverse, si ricade nel caso del cumulo materiale à normale disciplina del concorso di reati, con pena più grave di quella che si otterrebbe dall’art. 219 (es: condotte integranti i reati di bancarotta fraudolenta e di bancarotta semplice).
