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Capitolo quarto LO STATO
SEZIONE I - STATO-ISTITUZIONE; STATO-APPARATO; COMUNITÀ STATALE
Lo Stato-istituzione e la sua evoluzione storica (le forme di Stato) Per assicurare un ordinato svolgimento della vita sociale è necessario ricondurre la pluralità e la varietà di ordinamenti giuridici alla sintesi, rispettando sì le individualità dei singoli ordinamenti ma subordinandoli tutti ad una visione unitaria dell’interesse generale; si raggiunge tale risultato assegnando allo Stato una posizione di preminenza rispetto agli altri. Possiamo definire lo Stato come un ordinamento giuridico originario ( perché la sua validità non deriva da un altro ordinamento) a fini generali ( perché gli altri ordinamenti perseguono fini particolari) e a base territoriale (perché deve esserci un elemento materiale, come appunto il territorio, come centro di riferimento degli interessi comunitari che in esso trovano la loro localizzazione) , dotato di un apparato autoritario posto in posizione di supremazia ( e idoneo ad individuare ed a selezionare gli interessi e ad assicurare la composizione degli interessi configgenti e la pacifica convivenza dei consociati). Le circoscrizioni territoriali minori, in cui lo Stato può dividersi possono esercitare la potestà di costituire autonomamente il loro ordinamento soltanto nei limiti prestabiliti dall’ordinamento dello Stato. V’è da chiedersi se almeno ad alcune di queste circoscrizioni si addica ormai la qualifica di ordinamento a fini generali quando, per le dimensioni ridotte del loro territorio e la ristrettezza delle loro risorse finanziarie che alle volte ne consegue, esse non sono in grado di svolgere alcuna azione politica.
Il tipo di rapporti che si instaurano, in un dato sistema costituzionale, tra governanti e governati è detto “ forma di Stato ”. La distinzione che si suole fare delle forme di Stato è la seguente:
- (^) Stato feudale : nello Stato feudale il territorio è patrimonio del sovrano e dei vari feudatari e non esiste un interesse generale, giacché non vi sono un populus e una voluntas omnium , ma tante comunità politiche autonome non coordinate tra loro.
- Stato assoluto : nello Stato assoluto la pluralità di centri di potere tipica dello Stato feudale è sostituita da un rigido accentramento. Ciò richiede la creazione di un apparato autoritario portato a tutelare gli interessi espressi da una società non più suddivisa e nella quale cominciano a farsi vedere alcuni diritto dei singoli, anche nei confronti dello Stato. Una variante dello Stato assoluto è il c.d. Stato di polizia (nel senso etimologico del termine), che tende a promuovere il benessere dei sudditi e la loro felicità.
- Stato moderno o di diritto : il superamento dello Stato assoluto coincide con l'ascesa della borghesia, che ha acquistato una forza politica tale da governare lo Stato da sola ovvero assieme al monarca fortemente limitato e circoscritto nei suoi poteri da una serie di documenti costituzionali. I principi sui quali si basa lo Stato moderno sono in buona parte contenuti nei bills of rights che le colonie inglesi del Nord America anteposero alle costituzioni che si dettero quando proclamarono l'indipendenza dalla madrepatria (1776) e nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino redatta dall’Assemblea nazionale francese nel 1789. Nella Dichiarazione di indipendenza del 1776 emanata dal Congresso di Filadelfia si fa riferimento a diritti inalienabili come la vita, la libertà e la ricerca della felicità. Lo Stato moderno assume come propri questi principi di eguaglianza formale, della tutela dei diritti fondamentali, dell’autorità legittimata dal consenso dei governati e si dà costituzioni scritte in cui questi principi sono solennemente proclamati. Con l’espressione stato di diritto si indica la soggezione di tutti i pubblici poteri alle norme giuridiche, che segna il tramonto della figura del sovrano legibus solutus. Diedero grande contributo le
dottrine liberali del diciottesimo e diciannovesimo secolo, miranti a delimitare la sfera di azione dello Stato nei confronti dell’individuo e a distribuire il potere tra i vari organi dell’apparato autoritario in modo da evitare gli arbitri dei governanti (Montesquieu nel suo ésprit des lois del 1748). Nonostante la sfera degli interessi giuridicamente tutelati risulti notevolmente ampliata rispetto al passato, questa prima incarnazione dello Stato moderno esclude dalla partecipazione al governo dello Stato coloro che non fanno parte della borghesia, pertanto appare strutturata su basi oligarchiche (c.d. “dittatura della borghesia”). L’evoluzione dello Stato moderno è caratterizzata dalla progressiva estensione del suffragio e dalla creazione dei partiti di massa.
Dopo la fine della prima guerra mondiale lo stato liberale ottocentesco entra in crisi e ad esso si contrappone lo…
- Stato socialista : lo Stato socialista (tipico, fino a qualche tempo addietro, dei paesi dell'Est europeo) si ispira alla dottrina marxista-leninista e si distingue per la collettivizzazione dei mezzi di produzione (con la conseguente limitazione del diritto di proprietà privata), per l'esistenza di un partito unico (il partito comunista) e per la prevalenza assegnata al principio di eguaglianza sostanziale rispetto a quello delle libertà civili e politiche. Secondo questa forma di stato il potere appartiene ai lavoratori delle città e delle campagne. Assimilabile ad esso è lo Stato autoritario che si differenzia perché non ritiene la nazione capace di autogovernarsi e si rende dunque necessaria la figura di un capo di stato carismatico che la rappresenti e la guidi.
- Stato sociale : il secondo dopoguerra (facendo fruttare il seme sparso dalla Costituzione di Weimar del 1919) segna il passaggio dallo Stato moderno allo Stato sociale. Quest'ultima forma di Stato (che è pur sempre una proiezione dello Stato di diritto) si caratterizza per l'azione dei pubblici poteri diretta a promuovere il benessere dei cittadini ( Welfare State ) mediante un intervento nelle attività economiche-sociali e nel campo della protezione sociale. A differenza, però, del paternalistico Stato di polizia, lo Stato sociale sollecita il popolo alla partecipazione e al consenso, e non fa leva soltanto sulle libertà civili e politiche e sull'uguaglianza formale, ma anche su una più equa distribuzione dei redditi. Si tenga presente che lo Stato contemporaneo non persegue più soltanto fini generali ma anche fini settoriali come ad esempio lo sviluppo industriale del Mezzogiorno che si riflette poi in un interesse generale cioè quello dello sviluppo economico del paese.
Stati unitari e Stati composti
Secondo un altro criterio, le forme di Stato possono distinguersi in unitarie e composte.
Stato unitario : il potere sovrano è attribuito ad un unico ente.
Stato composto : il potere sovrano è suddiviso fra uno Stato centrale e più enti che hanno la caratteristica di Stati.
Lo Stato federale è la forma più diffusa di Stato composto; si ha quando più Stati, pur conservando la propria identità, si uniscono per dar vita ad un ordinamento ad essi sovrapposto (Stato centrale) al quale conferiscono determinati poteri relativi alle relazioni internazionali, alle forze armate, allo sviluppo economico, alle comunicazioni; oppure quando uno Stato unitario si trasforma in Stato federale. In tal modo è assicurato un indirizzo unitario nei campi della politica economica, delle relazioni internazionali e della legislazione. Sono Stati federali gli USA, la Germania, la Svizzera, etc.
- ampliamento dei poteri del Parlamento europeo nel processo di formazione delle norme comunitarie
- rendere uniforme l’elezione dei membri del Parlamento europeo
- raccordo del Parlamento con il comitato delle regioni e delle autonomie locali e con i Parlamenti nazionali
- potere del Parlamento di approvare la nomina del presidente della commissione
- riconoscere il segretario generale del consiglio come alto rappresentante della politica estera e di sicurezza comune
- (^) sottolineare il tema dell’occupazione e prospettare forme più incisive di coordinamento delle politiche nazionali in questo campo
- eliminazione delle frontiere tra gli stati aderenti, così come stabilito nell’accordo di Schengen
Trattato di Nizza Il Trattato di Nizza , approvato nel 2001, ha apportato alcune rilevanti modifiche ai Trattati vigenti dell'Unione Europea; esso prevedeva:
- dal 2005 Commissione composta da un singolo commissario per ogni stato
- (^) rafforzamento dei poteri del presidente della Commissione
- il Presidente ed i membri della Commissione sono eletti a maggioranza qualificata dal Consiglio Europeo dopo l’approvazione del Parlamento europeo
- le materie in cui il Consiglio dei ministri decide a maggioranza qualificata e non più all’unanimità
- i membri del Parlamento europeo sono 732
- nuovo metodo per ponderare i voti spettanti ai singoli stati nel Consiglio Europeo
Trattato di Lisbona Il Trattato di Lisbona è entrato in vigore nel 2009 (in seguito all'esito negativo del Trattato costituzionale del 2005 con il quale si voleva dar vita ad una Costituzione europea) con l'obiettivo della progressiva unificazione istituzionale dell'Europa; esso prevedeva:
- rafforzamento del ruolo del Parlamento per la maggior parte degli atti legislativi europei
- verifica più efficace dell’applicazione del principio di sussidiarietà
- introduzione dell’iniziativa popolare di legge
- riconoscimento della facoltà degli stati membri di recedere dall’Unione
- richiesta la maggioranza qualificata in più occasioni
- introduzione della figura del Presidente del Consiglio europeo con un mandato di 2 anni e mezzo
- riconoscimento di personalità giuridica unica all’Unione
- (^) attribuzione di validità ed efficacia alla Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea approvata a Nizza nel 2000.
La Confederazione di Stati Esistono unioni fra Stati che hanno lo scopo di promuovere la difesa comune verso l'esterno. Fra queste possono menzionarsi la NATO ( North Atlantic Treaty Organization ), la Lega degli Stati arabi e l'Unione Europea Occidentale (UEO). Una forma particolare di unione è data, infine, dalla Confederazione di Stati, costituita da Stati per lo più finitimi che conservano la propria sovranità e che si associano al fine di meglio provvedere alla propria difesa verso l'esterno, di assicurare la libertà dei trattati e degli scambi ecc.
I singoli elementi costitutivi dello Stato (territorio, popolo, sovranità)
Elementi necessari per lo stato:
- elemento organizzativo
- elemento materiale ( il territorio ) questi tre elementi fan sì che il gruppo sociale Stato sia qualificato come entità astratta, ideale.
- Territorio : il territorio dello Stato è costituito dalla terraferma, dalle acque interne comprese entro i confini, dallo spazio aereo sovrastante, dal sottosuolo e dal mare territoriale (quel tratto di mare adiacente alle coste, che comprende anche le profondità subacquee, al di là del quale si estende il mare libero, o alto mare). Il territorio è delimitato da confini che sono naturali : catena montuosa (la linea di confine è quella che unisce le vette più alte), fiume ( se navigabile la linea di confine è la corrente più alta e forte, linea Talweg; se non è navigabile con la linea mediana dello stesso), lago ( punti di collegamento alle estremità) oppure artificiali: strada, reticolato. l’estensione del mare territoriale varia da Stato in Stato dalle 3 miglia a massimo 12-15 miglia marine, in italia è fissato a 12 miglia. Particolari problemi riguardano lo sfruttamento della piattaforma continentale, cioè il fondo marino contiguo al territorio continentale, si è stabilito che lo stato rivierasco eserciti i diritti di sovranità per l’esplorazione e l’utilizzo delle risorse della stessa. Strettamente legati al territorio sono gli istituti della extraterritorialità e della immunità territoriale:
- (^) Extraterritorialità : è una finzione giuridica in base alla quale le navi e gli aeromobili che si trovano rispettivamente nelle acque territoriali o nello spazio aereo di un altro Stato sono assoggettati alle leggi dello Stato del quale battono bandiera (art. 5 cod. nav.);
- Immunità territoriale : si ha quando una porzione del territorio statale risulta parzialmente immune o esente dalla potestà d'imperio dello Stato. Si pensi alle sedi delle rappresentanze diplomatiche straniere e ad ogni luogo in cui risieda, anche temporaneamente, un agente diplomatico, in tali luoghi lo Stato, per una norma di diritto internazionale consuetudinaria, non può esercitare la propria potestà d'imperio, a meno che non vi acconsenta l'agente diplomatico stesso. Stessa cosa vale nello Stato Città del Vaticano, esso infatti esercita, secondo quanto stabilito dai patti lateranensi, la sua sovranità fino alla scalinata di piazza San Pietro.
Si discute in dottrina sulla nature del diritto dello Stato sul proprio territorio. Tale diritto rientra nella categoria dei diritti sugli elementi costitutivi della propria persona e non tra i diritti reali. Il territorio è assunto come elemento costitutivo anche di altri enti ( comuni, provincie, regioni ecc si ricordi l’art. 114 della Cost. ) perché rappresenta una condizione essenziale per la loro esistenza giuridica, a differenza degli altri enti non territoriali che considerano il territorio come ambito entro il quale far valere le loro funzioni stabilite dalla legge. Lo Stato inoltre può possedere, a titolo di proprietà pubblica o privata, determinate parti del territorio ( beni demaniali e patrimoniali).
- Popolo : è l’elemento costitutivo umano dello Stato ed è composto da tutti coloro che godono della cittadinanza, dallo status di cittadino deriva una serie di situazioni giuridiche attive (diritti contenuti negli art. della prima parte della costituzione) e passive; laddove, di regola, i non cittadini sono esclusi dal godimento di alcuni diritti e non sono sottoposti all’osservanza di alcuni doveri (di natura politica). Il concetto di Popolo è per questo motivo un concetto giuridico. Importante è il collegamento tra territorio e Stato perché ovviamente gli interessi generali della comunità sono “stanziati” e stabilizzati su di esso. Lo Stato esiste fin quando tra i suoi cittadini vi sia l’idem sentire de re pubblica cioè permanga il vincolo associativo che li faccia sentire partecipi della comunità. Come si acquista la cittadinanza? Secondo la legge n.91 del 1992 la si acquista per:
- ius sanguinis: figlio di padre o madre italiana, non è necessario che siano sposati
- ius soli: colui che nasce nel territorio nazionale; in Italia si applica solo per i bambini ignoti dei quali non si conosce la nazionalità
infine, nazionalsocialista dello stato (in essa il fuhrer possedeva non solo lo spirito del popolo ma anche la volontà del popolo)
Stato-istituzione; Stato-apparato; Comunità statale
Il termine “Stato” può essere assunto, nel linguaggio giuridico, in diversi significati.
- (^) Stato-istituzione : è quello di cui si è parlato finora (un ordinamento giuridico originario a fini generali e a base territoriale, dotato di un apparato autoritario posto in posizione di supremazia e idoneo ad assicurare la pacifica convivenza dei consociati). La nostra Costituzione intende questo quando parla di Repubblica, Stato, Paese, Italia.
- Stato-apparato : designa l'apparato autoritario, vale a dire quel complesso di autorità cui l'ordinamento attribuisce formalmente il potere di emanare e di applicare le norme ed i comandi mediante i quali lo Stato fa valere la propria supremazia. Allo Stato così inteso l'ordinamento può conferire la personalità giuridica, ed allora esso sarà anche definito Stato- soggetto o Stato-persona. Così avviene nell'ordinamento italiano: si pensi alle norme contenute nella parte I della Costituzione, Diritti e doveri dei cittadini , che pongono lo Stato-apparato come uno dei soggetti del rapporto giuridico in cui il diritto o il dovere si fa valere, o agli artt. 822 ss. cod civ., a norma dei quali lo Stato è titolare del diritto di proprietà su determinati beni. In altri ordinamenti, invece, allo Stato-apparato non è attribuita la personalità giuridica, come, ad esempio nell'ordinamento inglese.
- Comunità statale : dallo Stato-apparato, che costituisce l'insieme dei governanti , vanno distinti tutti gli altri soggetti sottoposti alla sua supremazia, definiti come governati. Le due sfere dell'autorità e della libertà non sono, tuttavia, nettamente distinte, poiché nello Stato di diritto anche i governanti sono sottoposti alle leggi. L'insieme dei soggetti governati viene comunemente definito “Stato-comunità”, ma il termine più corretto è “comunità statale”: si tratta infatti di una realtà sociale in continua trasformazione e non di uno Stato a tutti gli effetti, mancandone alcuni presupposti fondamentali.
Lo Stato-apparato e la sua organizzazione (funzioni dello Stato e forme di governo)
Funzioni dello Stato : il termine “ funzione ” indica l'attività complessiva diretta alla produzione degli atti dell'autorità. La nostra Costituzione ne prevede tre tipi:
- Funzione legislativa (art. 70) : è esercitata collettivamente dalle due Camere;
- (^) Funzione giurisdizionale (art. 102) : è esercitata dai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario; 1).1) Funzioni amministrative (art. 118) : sono attribuite allo Stato ed agli altri enti pubblici territoriali. Le Regioni e limitatamente le Provincie e i Comuni possono produrre norme giuridiche ed atti amministrativi in modo tale da perseguire i loro fini su dimensioni locali ed hanno la stessa forza degli atti statali; Questa forma di decentramento prende il nome di autonomia, nel caso dell’attribuzione della funzione normativa, e di autarchia, nel caso dell’attribuzione fella funzione amministrativa.
A queste tre se ne affianca una quarta la funzione di indirizzo politico, la quale corrisponde all’esigenza che la distribuzione dei vari compiti statali fra i molteplici organi forniti di autonomia ed il loro esercizio nella successione del tempo vengano preceduti da un impulso unitario e di coordinazione, affinché si svolgano in modo armonico. Non si può parlare invece di un autonoma funzione presidenziale quando al Presidente della Repubblica non siano conferiti poteri sostanziali di decisione che ne farebbero un organo di
indirizzo politico ma soltanto poteri di impulso, di iniziativa e di controllo relativi sia alla direzione politica dello Stato sia al corretto esercizio delle funzioni da parte delle maggioranza. Il capo dello Stato si caratterizza dunque come organo neutro che rappresenta l’unità nazionale art 87.
Forme di governo : con tale locuzione si indica il modo in cui le funzioni dello Stato sono distribuite e organizzate fra i diversi organi costituzionali. Le forme di governo dello Stato contemporaneo possono ricondursi principalmente a tre tipi:
- (^) Forma di governo parlamentare : sorta originariamente in Inghilterra (dove attualmente è in vigore la forma c.d. di Gabinetto ), questa forma di governo è caratterizzata dal rapporto fiduciario che lega le Camere rappresentative al Governo, per cui quest'ultimo deve ottenere e mantenere la fiducia delle Camere per poter iniziare a svolgere la propria attività di indirizzo politico e per restare in carica. Pertanto, al Parlamento è attribuito un potere di controllo dell'attività politica e finanziaria del Governo, necessario per mettere in condizione il Parlamento di far eventualmente valere la responsabilità politica del Governo mediante un voto di sfiducia , che costringe il Governo alle dimissioni. Lo schema del governo parlamentare prevede un'applicazione attenuata del principio di separazione dei poteri, le c.d. interferenze funzionali , si veda infatti come ciascun potere eserciti oltre la funzione ad esso istituzionalmente attribuita eserciti funzioni proprie di altri poteri, la funzione di controllo che viene svolta dal potere legislativo o l’emanazione di atti normativi da parte degli organi del potere esecutivo.
- Forma di governo presidenziale : questa forma di governo (il cui prototipo si rinviene negli Stati Uniti d'America) attua, invece, una separazione dei poteri relativamente rigida. Il suo modello teorico prevede, infatti, che la funzione esecutiva (affidata al Capo dello Stato insieme all'attività di indirizzo politico), legislativa (affidata alle assemblee elettive) e giurisdizionale (affidata ai magistrati) vengano svolte senza interferenze di poteri da parte di organi appartenenti a poteri diversi. Ad es. negli USA nessun rapporto lega il Capo dello Stato e l'esecutivo alle Camere, sia perché il Presidente è eletto dal popolo con elezione di II grado sia perché i segretari di Stato (assimilabili ai nostri ministri) sono scelti discrezionalmente dal Presidente della Repubblica e non sono responsabili davanti al Congresso (composto dalla Camera dei rappresentanti e dal Senato) bensì davanti al Presidente. Il Congresso non può provocare la caduta del Presidente, tranne che risulti colpevole di gravi reati come tradimento o concussione (procedura di impeachment ); di converso, il Presidente non ha il potere di sciogliere le Camere. Tuttavia, il Congresso può condizionare l'indirizzo politico presidenziale mediante la manovra finanziaria, mentre il Presidente può porre il veto all'entrata in vigore delle leggi (veto che può essere superato qualora il Congresso riapprovi la legge a maggioranza dei 2/3).
- Forma di governo direttoriale : la forma di governo direttoriale prevede un organo collegiale, il Consiglio federale, eletto per 4 anni dalle Camere riunite in assemblea, al quale è affidata la suprema autorità di governo della Confederazione. Il Presidente della Confederazione (che è, al tempo stesso, presidente del Consiglio federale) è eletto, per la durata di un anno, fra i membri del Consiglio. Le funzioni di governo sono svolte dai singoli componenti il Consiglio federale, per cui il potere esecutivo appare come una emanazione diretta del potere legislativo.
Scelta della forma di Governo? Il popolo di ciascuno Stato si dà la forma di governo che meglio ritiene adattarsi alle sue peculiarità, alle sue tradizioni ecc. La forma di governo è come un contenitore dotato di flessibilità e di adattabilità che gli consente di modellarsi al modo in cui viene esercitato il potere di direzione politica e vengono regolati i rapporti tra governati e governanti. In Francia v’è una forma di governo semipresidenziale, caratterizzata dalla fiducia tra Palamento e Governo e dall’accentuazione ed esaltazione dei poteri del Presidente della Repubblica. Si osservi
- Il potere legislativo svolge sia funzioni materialmente amministrative (ad esempio, la nomina dei dipendenti delle Camere), sia funzioni materialmente giurisdizionali (ad esempio, il porre in stato di accusa il Presidente della Repubblica). Le Camere svolgono inoltre, un'attività di indirizzo politico e sono chiamate ad eleggere il Presidente della Repubblica, cinque giudici costituzionali, un terzo dei componenti il Consiglio superiore della magistratura.
- (^) Il potere esecutivo svolge funzioni materialmente legislative quando emana atti contenenti norme giuridiche che possono avere o un'efficacia inferiore (nel caso dei regolamenti) o uguale (nel caso dei decreti-legge e dei decreti legislativi) a quella della legge formale.
- Il potere giudiziario svolge funzioni materialmente amministrative mediante provvedimenti rientranti nella c.d. “volontaria giurisdizione” (ad es. autorizzazione ad acquistare o alienare i beni appartenenti ai minori, nomina di un tutore, ecc.), mentre è assolutamente precluso ai magistrati di svolgere funzioni materialmente legislative.
Gli organi e la loro classificazione Quando si parla di organo si fa senza dubbio riferimento ad una persona giuridica, questa a differenza della persona fisica, se pur gli siano riconosciute situazioni giuridiche attive e passive, è un entità astratta, non esiste nel mondo reale ma solo nel mondo del diritto. Ne consegue che per volere e per agire dovrà avvalersi di persone fisiche. Col termine organo si suole appunto indicare la persona fisica che vuole ed agisce per conto della persona giuridica. In una accezione più complessa, l'organo risulta costituito, oltre che dalla persona fisica, anche dalla sfera di competenza ad esso attribuita dall'ordinamento e dai mezzi materiali e dalla struttura organizzativa di cui l'organo si avvale per esplicare le sue funzioni. Ad esempio, quando ci riferiamo all'organo “prefetto”, intendiamo comprendere in questa figura sia la persona fisica del prefetto (elemento soggettivo), sia la sfera di competenza che le leggi dello Stato assegnano al prefetto (elemento soggettivo), sia, infine, i mezzi materiali e la struttura organizzativa posti a disposizione dell'organo (l'ufficio di prefetto). Così complessivamente considerato, l'organo non muterà pur nell'avvicendarsi delle persone fisiche ad esso preposte. L'organo non ha, di regola, una propria soggettività giuridica, pertanto non si differenzia dalla persona giuridica ma è in essa immedesimato, formando un tutt'uno. Di conseguenza, l'attività esplicata dall'organo viene imputata direttamente all'ente; ad es., quando il Parlamento approva una legge, tale atto non sarà imputato al Parlamento o alle singole persone fisiche che lo compongono, bensì allo Stato. Allo stesso modo, lo Stato-soggetto può affidare parte dei compiti cui dovrebbe adempiere direttamente ad altri enti come le Province e i Comuni, come ad esempio i servizi anagrafici, elettorali, di leva militare, ( esercizio indiretto di funzioni statali ). Qualora l'assunzione di tali compiti comporti un rapporto organico, gli atti emanati dall'organo vengono giuridicamente imputati direttamente allo Stato. Peraltro, queste forme di esercizio indiretto di funzioni statali appaiono lesive dell'autonomia degli enti territoriali e dunque in contrasto con l' art. 5, Cost. Occorre far cenno alla figura del funzionario di fatto, che si ha quando il titolo di investitura della persona fisica all’organo sia scaduto o venga a mancare, es. il Parlamentare la cui elezione sia stata annullata dalla Camera s’appartenenza. I suoi atti sono validi e continuano a spiegare la loro efficacia sulla base che il loro annullamento provocherebbe un grave turbamento nello stato di fatto e di diritto. Altro cenno riguarda l’usurpatore di pubbliche funzioni, vale a dire che, commettendo un reato, svolga una funzione pubblica o funzioni inerenti al pubblico impiego senza avere avuto alcun titolo di investitura, i suoi atti ovviamente sono nulli. Le persone fisiche titolari di un organo prendono il nome di funzionari. Queste possono essere o meno collegate all’ente da un rapporto di impiego; in caso affermativo oltre ad esser funzionari saranno pubblici impiegati, qualora manchi il collegamento saranno funzionari onorari. Poi ci sono i pubblici impiegati non titolari di organi che cioè non manifestano la volontà dell’ente ma
svolgono un’attività eminentemente tecnica o materiale. I funzionari ed i dipendenti sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.
Gli organi si possono classificare in base a vari criteri. Con riferimento alla loro struttura, avremo:
- Organi individuali e collegiali : gli organi individuali sono costituiti da una sola persona (ad es. il Presidente della Repubblica); quelli collegiali sono formati da una pluralità di persone, che agiscono, però, come un'unità (la Giunta comunale, il Senato della Repubblica, il CDA di una SPA), nel senso che la volontà espressa viene unitariamente imputata all'organo.
- Organi semplici e complessi : i primi costituiscono un'unità indivisibile, i secondi risultano composti da più organi (ad es. il Governo, composto dal Presidente del Consiglio, dai vari ministri e dal Consiglio dei ministri; il Parlamento, composto dalla Camera e dal Senato).
Con riferimento alle loro attribuzioni avremmo:
- (^) Organi interni ed esterni : i primi esauriscono la propria attività entro la sfera giuridica dell'ente, senza rilevanza alcuna al di fuori di esso; i secondi hanno il compito di manifestare la volontà dell'ente, o di porre questo in rapporti giuridici con altri soggetti; fra gli organi esterni si distinguono gli organi primari che hanno per legge una propria competenza (ad es. il prefetto) e gli organi secondari , destinati a sostituire altri organi in caso di assenza o di impedimento del titolare di questi (ad es. il vice-prefetto).
- Organi centrali e locali : la competenza degli organi centrali si estende a tutto il territorio dello Stato (ad es. un ministero), quella degli organi locali è territorialmente delimitata (ad es. un'intendenza di finanza).
- Organi attivi, consultivi e di controllo : i primi formano o manifestano la volontà dell'ente o la portano ad esecuzione (ad es. le Camere e il Governo); i secondi non esercitano funzioni di volontà, ma soltanto di apprezzamento tecnico mediante pareri (ad es. il Consiglio di Stato); gli ultimi accertano la conformità degli atti degli organi attivi alle norme di legge (controllo di legittimità) o all'opportunità e alla convenienza amministrativa (controllo di merito), oppure accertano il raggiungimento degli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando tempi, costi e modi dello svolgimento dell'azione amministrativa (controllo di gestione).
Con riferimento al modo della loro formazione:
- Organi rappresentativi e non rappresentativi : gli organi rappresentativi, a differenza di quelli non rappresentativi, sono in collegamento diretto con il popolo attraverso l'istituto della rappresentanza politica (organi rappresentanti per eccellenza sono le Camere).
Con riferimento alla loro posizione giuridica:
- Organi direttivi e dipendenti : i secondi sono gerarchicamente subordinati ai primi (ad es. il segretario comunale rispetto al sindaco, il direttore generale di un ministero rispetto al ministro).
- Organi costituzionali : gli organi costituzionali sono posti al vertice dell'organizzazione statale (il Presidente della Repubblica, le Camere, il Governo, la Corte Costituzionale) e si trovano in una posizione di indipendenza e parità giuridica tra loro (ma ciò non esclude un
due rami del Parlamento). La complessità dell'atto può essere eguale o diseguale, a seconda che le volontà che lo compongono abbiamo o meno lo stesso valore giuridico.
- Atti collettivi : al pari degli atti complessi, gli atti collettivi risultano dal concorso di più volontà; solo che, mentre nell'atto complesso le volontà si fondono (con la conseguenza che il vizio di una di esse invalida l'intero atto), nell'atto collettivo restano distinte.
La maggior parte degli atti giuridici viene a formazione in seguito ad un procedimento , ossia una figura di teoria generale che sta ad indicare il modo della formazione di un atto. Il procedimento consiste in tre fasi: quella dell'iniziativa , quella costitutiva e quella integrativa dell'efficacia. Si pensi al procedimento di formazione della legge, al procedimento elettorale, al procedimento giurisdizionale (processo).
In ordine alla formazione della volontà degli organi collegiali, normalmente, la volontà del collegio è espressa dalla maggioranza (“principio maggioritario”, che si contrappone a quello dell'unanimità). Il principio maggioritario può articolarsi variamente fino a coprire l'espressione della volontà non già della maggioranza bensì della minoranza del collegio. L'ipotesi considerata può verificarsi qualora la maggioranza non intervenga alla seduta o i suoi componenti presenti siano in numero inferiore a quelli della minoranza. Esiste una serie di rimedi per evitare che ciò avvenga troppo spesso: l' art. 64, comma III, Cost. pone come condizione per la validità delle sedute la presenza della maggioranza dei componenti (il c.d. numero legale); secondo l' art. 94, comma V, Cost. , la mozione di sfiducia al Governo non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla sua presentazione, per evitare che essa venga approvata da maggioranze episodiche e contingenti. Infine, per la validità di alcune deliberazioni particolarmente importanti può essere richiesta la maggioranza assoluta (vale a dire la metà più uno dei componenti il collegio) o una maggioranza qualificata (vale a dire una frazione dei componenti il collegio superiore alla metà: 2/3, 3/5, ecc.).
Gli atti giuridici: perfezione, validità, efficacia, vizi L'atto giuridico si dice perfetto quando è completo di tutti i propri elementi costitutivi (soggetto, oggetto, forma, contenuto, ecc.). Il concetto di perfezione è indispensabile per l'esistenza giuridica dell'atto. La mancanza di un requisito essenziale dell'atto ne provoca, infatti, l'inesistenza (o, meglio, la nullità): si pensi ad un atto posto in essere dall'usurpatore di pubbliche funzioni (mancanza dell'elemento soggetto) o ad un progetto di legge approvato da una sola Camera (mancanza dell'elemento forma). L'atto si dice valido quando i suoi elementi costitutivi, oltre ad essere tutti presenti, sono anche regolari, cioè non viziati. Si dice, infine, efficace quando è in grado di spiegare i propri effetti.
I vizi degli atti di diritto pubblico possono essere di due tipi: di legittimità e di merito.
- Vizi di legittimità : si hanno quando l'atto non è conforme al suo modello legale e si distinguono in:
- Incompetenza : si ha l'incompetenza quando l'atto è posto in essere da un soggetto diverso da quello previsto nel modello legale (ad esempio, il prefetto che emana un atto che avrebbe dovuto essere emanato dal Ministro dell'Interno). L'incompetenza può essere assoluta o relativa , a seconda che il soggetto agente appartenga o meno allo stesso ramo dell'amministrazione.
- Eccesso di potere : l'eccesso di potere si ha quando l'atto è posto in essere per perseguire un fine diverso da quello previsto dalla disposizione normativa o quando non è idoneo a perseguire il fine stesso. Pertanto, commette eccesso di potere un organo
amministrativo che usi del potere attribuitogli dalla legge per scopi diversi da quelli dalla stessa previsti (ad es. applicazione di criteri incoerenti da parte di una commissione di concorso). Si ha comunque quando : a) un provvedimento è emanato in palese contrasto con un altro provvedimento adottato per lo stesso soggetto; b) un provvedimento è manifestamente illogico o ingiusto; c) un provvedimento causa disparità di trattamento; d) un provvedimento persegue un interesse privato ancorché pubblico; e) un provvedimento è motivato sulla base di fatti e circostanza inesistenti.
- (^) Violazione di legge : si ha quando l'atto è contrario alla legge sia nell'aspetto formale (vizio in procedendo ) sia nell'aspetto contenutistico, cioè quando il contenuto dell'atto è contrario alla legge (ad es. la legge che contenga una norma contraria alla Costituzione).
- Vizi di merito : attengono all'opportunità ed alla convenienza dell'atto e si hanno quando questo, ancorché legittimo, appare essere non opportuno, non conveniente o non idoneo a perseguire il pubblico interesse. Il controllo sui vizi di merito era ammesso, prima della riforma del Titolo V della Parte II, soltanto nei casi determinati dalla legge e al solo effetto di promuovere, con richiesta motivata, il riesame della deliberazione (v. testo originario degli artt. 125 e 130, Cost. ).
SEZIONE III – LA COSTITUZIONE DELLO STATO
Concetto e “tipi” di costituzione
Si è detto che in ogni gruppo sociale è possibile distinguere una struttura organizzativa essenziale ed un fine, o insieme di fini, che stanno alla base dell'ordinamento. Ciò significa che qualsiasi ente o gruppo sociale ha, e non può non avere, una costituzione, cioè un assetto fondamentale. Tale assetto col passare del tempo potrà mutare a causa della variazione dell’ideologia dominante, del modo in cui ne viene data attuazione ad opera delle forza politiche dominanti. La costituzione di uno Stato è il frutto dell'ideologia dominante in un dato momento storico.
Elenchiamo, di seguito, i principali “tipi” di costituzione.
- Costituzioni scritte : i principi in esse contenuti vengono consacrati in un documento (Costituzione, Statuto o Carta fondamentale);
- Costituzioni consuetudinarie : non esiste un documento in cui vengono racchiuse le norme costituzionali, ma si hanno singole leggi in materia costituzionale che regolano solo determinati rapporti od enunciano regole organizzative o istituzionali, quindi l’assetto costituzionale dello Stato viene ordinandosi attraverso norme consuetudinarie e di costume espresse dalla collettività. Es. la GB.
- Costituzioni rigide e flessibili : per modificare una costituzione rigida è necessario un procedimento diverso ed aggravato rispetto a quello proprio delle leggi ordinarie; per modificare una costituzione flessibile è sufficiente il procedimento ordinario di formazione delle leggi. Pertanto, le costituzioni rigide assumono, nella gerarchia delle fonti, un grado superiore a quello delle leggi ordinarie, mentre le costituzioni flessibili sono di pari grado alle leggi formali. Ne consegue che le leggi ordinarie (o gli atti aventi forza di legge) che siano in contrasto con una norma contenuta in una costituzione rigida sono costituzionalmente illegittime ; al contrario, nel contrasto tra una legge ed una norma contenuta in una costituzione flessibile, a cedere sarà quest'ultima, trattandosi di una comune successione nel tempo di norme aventi la stessa forza formale.
In seguito, l'Assemblea Costituente approvò a larghissima maggioranza il testo definitivo della Costituzione che successivamente venne promulgato dal Capo provvisorio dello Stato Enrico De Nicola ed entrò in vigore il primo gennaio 1948. Per la prima volta gli italiani avevano una Costituzione elaborata direttamente dai loro rappresentanti liberamente e democraticamente eletti, nonché rigida, a differenza dello Statuto Albertino del 1848, il quale nacque senza alcuna consultazione democratica ed era una costituzione flessibile. La nuova Costituzione repubblicana nacque invece dalla prima grande lotta di popolo in Italia; furono i capi della Resistenza e dei partiti antifascisti che avevano imbracciato le armi e patito la persecuzione politica, il confino e il carcere fascista, i nuovi leader della classe politica emergente, scelti dallo stesso popolo, ad elaborare la nuova Costituzione.
Essa rappresenta, come la definì un grande giurista antifascista e membro dell'Assemblea Costituente, Piero Calamandrei, "il programma politico della Resistenza". Egli scrisse: “...Dietro ad ogni articolo di questa Costituzione, o giovani, voi dovete vedere giovani come voi: caduti combattendo, fucilati, impiccati, torturati, morti di fame nei campi di concentramento... morti per le strade di Milano, per le strade di Firenze, che hanno dato la vita perché la libertà e la giustizia potessero essere scritte su questa carta...”. E ancora: “...Dovunque è morto un italiano per riscattare la libertà e la dignità, andate lì, o giovani, col pensiero, perché lì è nata la nostra Costituzione”.
Caratteristiche dello Stato italiano secondo la Costituzione
Sulla base della vigente Costituzione, lo Stato italiano può infatti definirsi come repubblicano , democratico , fondato sul lavoro , interventista , parlamentare , decentrato , non confessionale , aperto alla comunità internazionale.
- Repubblicano : la Costituzione, al suo art. 1, comma I , definisce l'Italia una Repubblica, qualificandola come “democratica” e “fondata sul lavoro”, identificando in tal modo un particolare “tipo” di Repubblica. A ciò si aggiunge una “norma di chiusura”: l' art. 139 (“La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”). Pertanto, se si volesse restaurare la monarchia in Italia, si dovrebbe ricorrere non alle vie legali ma ad un procedimento extralegale (rivoluzione, colpo di Stato), che abbatterebbe non soltanto la Repubblica ma anche la struttura costituzionale sulla quale essa è fondata. La differenza principale tra monarchia e repubblica sta nel carattere rappresentativo del Capo dello Stato repubblicano, espressamente previsto dall' art. 87, Cost. (“Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l'unità nazionale”).
- Democratico : nel senso etimologico del termine, democrazia significa “governo del popolo”. Tuttavia, una totale identificazione tra governanti e governati è utopistica, pertanto si deve ricorrere ad un concetto più realistico di democrazia secondo il quale i governanti vengono posti in continuo collegamento con i governati, di guisa che l'azione governativa risulti conforme alle esigenze della collettività. A differenza degli Stati autoritari, gli Stati democratici prevedono una serie di istituti giuridici diretti ad immettere il popolo nel governo dello Stato, che comportano tre forme di democrazia, tutte previste dalla nostra Costituzione (ad es. art. 1 , “La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”):
- Democrazia rappresentativa : rende elettivi gli organi del potere legislativo e collega il Governo ai rappresentanti del popolo attraverso l'istituto della fiducia ( art. 94, Cost : “Il Governo deve avere la fiducia delle due Camere”).
- Democrazia diretta : istituti del referendum abrogativo delle leggi ordinarie e degli atti aventi valore di legge ( art. 75, Cost. ), del referendum costituzionale ( art. 138 ), dei
referendum in materia di creazione, fusione o modifiche territoriali di Regioni e Comuni ( artt. 132 e 133 ), dell'iniziativa popolare delle leggi ( art. 71 ) e della petizione ( art. 50 ).
- Democrazia decentrata o pluralista : attribuzione ai cittadini associati in partiti politici del potere di concorrere, con metodo democratico, a determinare la politica nazionale ( art. 49, Cost. ) ed ai cittadini associati in sindacati del potere di autotutelare gli interessi della categoria alla quale appartengono in quanto imprenditori o prestatori d'opera avvalendosi del contratto collettivo di lavoro ( art. 39 ) e del diritto di sciopero ( art. 40 ). L'inserzione nelle attività di governo delle esigenze popolari viene resa possibile anche dall'esercizio dei “diritti inviolabili” che la Repubblica riconosce e garantisce all'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità ( art. 2, Cost. ). Fra questi diritti vanno ricordati il diritto di riunione ( art. 17 ), di associazione ( art. 18 ) ed alla libera manifestazione del pensiero ( art. 21 ). Il carattere democratico del nostro Stato è, infine, completato dal riconoscimento del principio di uguaglianza sostanziale ( art. 3 ), che impegna la Repubblica a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del paese”.
- Fondato sul lavoro : la norma contenuta nell' art. 1, Cost. (“L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro”), ricollegandosi agli artt. 3 (“Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale”) e 4 (diritto-dovere al lavoro), sta a significare che il lavoro rappresenta il valore informativo dell'ordinamento, giacché la dignità del cittadino è commisurata esclusivamente alla sua capacità di concorrere al progresso materiale o spirituale della società.
- Interventista : per Stato interventista (o Stato sociale) si intende uno Stato che, pur conservando i tradizionali istituti della proprietà privata e della libertà dell'iniziativa economica privata, ritiene necessario intervenire nel settore dei rapporti economici per coordinare l'attività economica ed indirizzarla al raggiungimento di un maggiore benessere comune. Gli articoli della Costituzione nei quali si delinea lo schema di intervento dello Stato nel settore dell'economia sono gli artt. 41 , 43 e 44.
- Parlamentare : l' art. 94, comma I, Cost. , stabilisce che “Il Governo deve avere la fiducia delle Camere”. Inoltre, l' art. 95 prevede la responsabilità politica, davanti alle Camere, del Presidente del Consiglio (al quale è affidata la politica generale del Governo) e dei ministri (questi ultimi rispondono collegialmente per gli atti del Consiglio dei ministri ed individualmente per gli atti dei loro dicasteri). Il Presidente della Repubblica non ha poteri di indirizzo politico, ma può influenzare la relativa attività. Possiamo quindi definire il tipo di governo parlamentare delineato dalla nostra Costituzione “a tendenza equilibratrice”, in quanto nessuno degli organi di indirizzo (Parlamento e Governo) ha assegnata la prevalenza, essendo essi chiamati ad operare in condizioni di parità, pur nella distinzione dei rispettivi ruoli. Nondimeno, i poteri attribuiti al Parlamento lo pongono formalmente in una posizione di “centralità” nell'intero sistema.
- Decentrato : a norma dell' art. 5, Cost. , “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali”. In esecuzione di tale principio, la Costituzione prevede i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni quali enti autonomia con propri statuti, poteri e funzioni ( art. 114 ).
