Scarica Diritto Comparato: Storia, Metodi e Sistemi Giuridici e più Appunti in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity!
INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO
I sistemi giuridici sono costruzioni dello spirito e della ragione e si propongono come categorie in grado di comprendere e di spiegare la realtà. Sono, in parte, ideali e in parte reali o meglio sono strumenti concettuali, unità tipologiche astratte ma fondate su dati concreti: riflettono la realtà giuridica e il grado di civiltà. Rule of law, rule of politics e rule of tradition possono essere parametri idonei a evitare il moltiplicarsi dei sistemi, a collocare le “famiglie” e i modelli misti secondo una prospettiva dinamica e più flessibile. Occorrono nuovi ed elastici criteri tassonomici sui quali fondare la parentela tipologica. In questo modo la scienza dei sistemi potrà contribuire alla formazione di un diritto transnazionale che può essere definito il nuovo ius commune.
- Il diritto comparato vive in uno stato d’incertezza in quanto ancora non si è chiarito se esso si propone come scienza autonoma, come metodo o come entrambe. Dubbi anche su quali siano precisamente il suo oggetto e l’ambito d’azione. Lo si può definire in modo negativo attraverso la delimitazione del suo oggetto in relazione alle discipline limitrofe o in modo positivo attraverso le definizioni.
- E’ davvero paradossale lo stato di ipotesi in cui versa il diritto comparato soprattutto alla luce di ciò che osserva AMARI e cioè che esso ha cattedre, riviste libri e popolarità > sembrerebbe che esso si sia adattato al suo stato di ipotesi come un malato alle sue infermità croniche. La prima incertezza riguarda la sua definizione: nonostante ce se siano in giro di diverse, nessuna accettata. Questo problema è collegato alla mancanza di chiarezza rispetto alla sua natura ed al suo oggetto.Nonostante alcuni tentativi di definirlo in modo positivo, molti ricorrono alla definizione in modo negativo.
- Le definizioni rispecchiano gli interessi specifici, gli orientamenti e gli scopi perseguiti dagli autori. Es.: GANS tenta, con la comparazione, di inserire il diritto in un quadro universale di evoluzione. POST e KOHLER cercano le leggi di sviluppo dell’umanità. L’Etnologia Giuridica tenta di scoprire le leggi generali di sviluppo dell’umanità tramite le regole d’evoluzione dei fenomeni e delle istituzioni giuridiche. KOHLER ritiene che il diritto comparato e la storia del diritto universale coincidano: nella sua relazione presentata al Congresso di Parigi sottolinea la necessità di usare il metodo comparativo per considerare ogni diritto nazionale come un elemento adeguato a quella determinata civiltà e di esaminare il suo ruolo nel processo di sviluppo dell’umanità. POLLOCK, invece, sottolinea il dato storico a scapito di quello etnologico. Definendo il diritto comparato indistintamente come scienza e come metodo, al Congresso, sottolinea che bisogna non solo comparare le istituzioni nelle loro forme contemporanee, ma anche chiedersi come esse esistano o siano esistite in condizioni analoghe. Dal terzo periodo (??) in poi si va affermando una concezione del diritto comparato che gli conferisce un ruolo attivo e pratico (e non più di semplice osservazione e di scoperta delle leggi) per migliorare il diritto nazionale e favorire l’unificazione giuridica. SALEILLES, al Congresso, dapprima definisce il diritto Comparato come un metodo ausiliario, in quanto non ha un oggetto ed un campo propri, che serve per valutare un ordinamento nazionale confrontandolo con quelli di altri paesi. Successivamente ne parlerà come di una scienza principale indipendente il cui fine è lo studio e l’avvicinamento delle legislazioni. ZITELMANN sostiene che la comparazione gioca un ruolo importante nei tre campi di attività giuridica: 1.La pratica ovvero l’applicazione del diritto; 2. La scienza ovvero la ricerca; 3. La legislazione ovvero la ricerca. Per JOSSERAND il diritto comparato costituisce il punto di partenza di ricerche, constatazioni per individuare l’orientamento giuridico.
Secondo LAMBERT esistono due concezioni del diritto comparato. L’una vede in esso una scienza che si occupa dei fenomeni giuridici e delle leggi che li regolano. L’altra lo considera uno strumento di avvicinamento continuo tra le legislazioni o tra i diritti appartenenti alla stessa famiglia. E’ Sir HENRY MAINE ad assegnargli una funzione pratica e cioè di facilitare la legislazione e migliorare il diritto consolidato. Dopo gli riconoscerà la funzione di chiarire i tipi e il carattere normale delle istituzioni e delle idee primitive. Quest’idea che da al diritto comparato, allo stesso tempo, un ruolo modesto ed empirico si rafforzerà con HOLLAND. La definizione di BRYCE relega il diritto comparato a metodo, in quanto gli assegna il ruolo di comparare diversi ordinamenti per scoprire in che modo affrontano problemi equivalenti. Quest’orientamento diverrà dominante nel periodo a cavallo fra le due guerre e sarà quello sostenuto da RABEL. Anche DAVID sottolineerà che il diritto comparato è essenzialmente un metodo suscettibile delle applicazioni più diverse.
- Ogni definizione proposta per il diritto comparato risulta inadeguata perché ognuna si accontenta di un pezzo di verità. Il difetto delle diverse definizioni è duplice: da una parte si definisce il diritto comparato non nella natura ma nelle funzioni, dall’altra, la pluralità delle finalità e degli scopi conduce a conclusioni contraddittorie. Fanno da sfondo alle diverse definizioni altrettante diverse concezioni del diritto. E’ ovvio che il diritto comparato risulta un’entità differente a seconda che si consideri il diritto come un prodotto dell’evoluzione dell’umanità, guidato da leggi naturali o come una realtà sociostorica, suscettibile di autonomia e specificità. Cmq la confusione non terminerà fino a quando non si accerterà se il diritto comparato è una scienza autonoma, un semplice metodo oppure entrambe.
- Una delle cause della confusione è rappresentata sicuramente dalle numerose funzioni a cui si presta il diritto comparato. Siccome, la comparazione come metodo è applicabile a tutti i campi delle scienze sociali ed umane e a tutte le discipline giuridiche, l’errore spesso commesso dagli autori è stato quello di considerare scienza autonoma i risultati ottenuti con il metodo in un particolare settore > diritto comparato confuso con l’etnologia giuridica, con la storia comparata del diritto, con la sociologia giuridica… L’errore si basava sul presupposto che i risultati ottenuti erano un qualcosa di nuovo, di autonomo rispetto alla disciplina che lo utilizzava mentre erano semplicemente un arricchimento della stessa. Ogni disciplina resta se stessa anche se utilizza il metodo comparativo Anche il Congresso di Parigi si concluse assegnando al diritto comparato il ruolo di metodo. Si sostenne inoltre che le conoscenze acquisite per mezzo della comparazione sono indispensabili o molto utili, sotto diversi punti di vista, alle discipline in oggetto che conservano la loro specificità. La parte comparativa di una disciplina già esistente non è sufficiente a fondare il diritto comparato come scienza autonoma, ed è necessario ricercare altrove per trovare un oggetto ed un campo propri che non siano quelli delle scienze giuridiche esistenti,
- Abbiamo detto che nonostante se ne conoscano le funzioni è ancora difficile dare una definizione completa di cosa sia il diritto comparato. Diverse correnti:
- elude il problema in quanto ritiene che esso abbia solamente un interesse accademico
- lo ritiene un metodo ma gli argomenti proposti non sono sufficientemente validi. Convinzione che si diffonde soprattutto prima e dopo la seconda guerra mondiale
- è solo o anche una scienza. Convinzione sostenuta agli inizi del secolo ha poi perso terreno in quanto non sono state ancora trovate le ragioni fondative Questa divisione in tre gruppi in realtà risponde solo ad esigenze di sintesi in quanto, molti a turno sorreggono le diverse teorie facendo risultare legittima una loro collocazione in tutte le posizioni.
- nomogenetic – studia l’evoluzione dei diversi istituti e delle norme giuridiche nei rapporti di causalità e di cronologia. E’ in questo settore che egli vuole individuare la scienza che analizza i fondamenti sociali e politici dei vari ordinamenti, per stabilire la loro appartenenza a diversi gruppi e sistemi giuridici. Il punto di partenza è ottimo ma Wigmore non riesce ad andare oltre. Mancano criteri scientificamente validi per realizzare questo raggruppamento. Permane problema di diritto comparato come scienza autonoma. SCHNITZER – afferma ché è più di un metodo e cioè una materia speciale (sondermaterie) perché permette di ottenere conoscenze che non si trovano in alcuna branca della scienza giuridica. Ritiene che la scienza dei diritti comparati passi per diversi stadi e che non si accontenti della semplice descrizione dei diversi modelli perché altrimenti sarebbe semplice storia del diritto. Cerca, infatti,di scoprire il significato delle somiglianze e delle differenze nonché di spiegarne le cause. Influenzato da Wigmore, Schinitzer ritiene che il diritto comparato come branca speciale della scienza giuridica abbracci una pluralità di scopi:
- oggetto e funzione ideografici > fornire un quadro esatto, esponendo i modelli nello spazio e nel tempo attraverso un’analisi comparativa e descrittiva
- oggetto e funzione nomoteici > si possono confrontare le diverse figure giuridiche, norme ed istituti, nel tempo e nello spazio per scoprire i nessi di causalità
- oggetto e funzione teleologici > strumento di politica del diritto La definizione a cui perviene e che copre tutti questi oggetti e funzioni è la seguente: la teoria del diritto comparato contrappone il diritto nel tempo e nello spazio, descrivendo il modello analizzato nelle sue connessioni originarie e nella ricerca di adeguate soluzioni per qualsiasi informazione. Ma questa definizione non riesce a descrivere l’oggetto della scienza autonoma ma più che altro è una precisa descrizione del processo metodologico. d) Per alcuni autori il diritto comparato sarebbe solo un metodo che però qualche volta può evolversi in una scienza. BLAGOJEVIC – anche se il criterio di esistenza di ogni scienza è la specificità del suo oggetto, a volte un insieme di risultati può formare un complesso indipendente e distaccarsi dalla scienza iniziale purché dimostri l’esistenza del novum. Ma l’applicazione corretta del metodo comparativo porta sempre a nuove conoscenze. Inoltre l’autore sostiene che l’applicazione del metodo deve essere sistematica > è ovvio che é sempre sistematica e scientifica! E poi qual è la quantità di novum sufficiente? > tesi sterile
- Altri autori concepiscono il diritto comparato come una branca di una scienza comparativa generale. Ritengono che il legame, che unisce le diverse discipline comparative delle scienze sociali, è più forte di quello che unisce il diritto comparato alle scienze giuridiche. ROTHACKER è il principale rappresentante di questa corrente. Vuole raggruppare diverse discipline umane comparative (linguistica comparata, scienza comprata delle religioni e dei diritti …) perché ritiene che solo insieme, queste possano raggiungere il rango di scienze.
- Il diritto comparato, per natura, è estroverso, cioè presenta una certa tendenza all’universalità. Ed è proprio il suo stretto rapporto con una concezione del diritto più ampia e più universale che spiega il perché alcuni autori ne abbiano fatto lo strumento per elaborare il diritto mondiale o di quest’ultimo l’oggetto della scienza dei diritti comparati. Già nel 1888, Zitelmann parla di un diritto mondiale delle nazioni civilizzate basandosi non sulla causalità ma sulla natura oggettiva del fenomeno giuridico. Siccome non esiste un diritto universale assoluto nonostante le similitudini che la storia ci mostra, secondo Zitelmann l’unificazione è possibile, da un punto di vista formale, grazie all’universalità della forma logica del diritto e del pensiero giuridico. Da un punto di vista materiale, invece, bisognerebbe basarsi sui fattori comuni che contribuiscono alla sua formazione come le idee religiose, l’etica, l’opportunità di una norma giuridica e specialmente i fenomeni economici e sociali. L’armonizzazione potrebbe avvenire con disposizioni assunte da singoli legislatori, con il recepimento di norme straniere o mediante accordi fra gli Stati.
Più tardi Saleilles individuerà la funzione del diritto comparato nell’elaborazione di un diritto comune all’umanità civilizzata , definito da Lambert diritto comune legislativo. Per LEVYULLMANN bisogna elaborare un diritto mondiale che deve rispondere alle necessità degli affari che si intrecciano sul pianeta ad un ritmo accelerato. Questo diritto comparato che va al di là del diritto commerciale e comprende il diritto degli affari deve essere elaborato attraverso non l’unificazione legislativa bensì con la ricerca progressiva dell’uniformazione dei diritti operata con la collaborazione ed il consenso dei giuristi appartenenti a diversi sistemi. Ma l’autore ha dato solo dei labili confini e non ha ben specificato l’ambito preciso per l’applicazione di questo diritto e quali istituzioni giuridiche racchiuda
poi ancora si confondono i risultati del metodo con ci ò che si intende come scienza autonoma. Anche i giuristi giapponesi sono interessati al diritto mondiale. TANAKA (1938) sostiene che per diritto mondiale bisogna intendere una sintesi formata dal diritto uniforme e da quello internazionale privato e pubblico. Sintesi che governa i rapporti giuridici della comunità mondiale, la civitas maxima. SUGIYAMA, che sembra combinare le teorie di Saleilles, Lambert, LévyUllmann e Tanaka, adotta una concezione del diritto comparato universale in senso relativo > il diritto comparato è una disciplina giuridica che è contemporaneamente scienza ed arte tendente ad elaborare, basandosi sulla solidarietà umana, un diritto universale in armonia con i vari ordinamenti nazionali.
- Ricapitolando: E’ chiara la volontà di fondare una scienza autonoma, i tentativi sono tanti ma i risultati deludenti. La maggior parte degli autori si limitano ad identificare con la scienza i risultati ottenuti con il metodo. Diverse cause: a. ignoranza di effettive condizioni di esistenza di una scienza autonoma b. gli studiosi hanno sempre fatto microcomparazione e non macrocomparazione c. in mancanza di parametri giuridici adeguati essi non sanno ordinare i risultati ottenuti con la microcomparazione d. questi parametri non si troveranno fin quando i comparatisti considereranno come oggetto della loro analisi la miriade di particelle giuridiche elementari che costituiscono gli ordinamenti senza considerare che questi ultimi sono unità globali formate da elementi e strutture differenti
- Il metodo comparativo costituisce un procedimento ordinato e sistematico destinato ad acquisire nuove conoscenze. Una scienza è soprattutto un sistema tassonomico. E’, quindi, raggruppando, ordinando e classificando le conoscenze rilevanti, acquisite con il metodo comparativo in un insieme coerente, autonomo ed avente un proprio oggetto ed un proprio ambito che si può fondare la scienza dei diritti comparati che in quanto tale fa comprendere le effettive relazioni fra gli ordinamenti giuridici e scopre una parte della loro reale natura. Come per le altre scienze, anche per il diritto comparato, la conoscenza di singole particelle, di singoli istituti è solo il primo passo per la comprensione del tutto: l’ordinamento giuridico prima ed il sistema poi (questo è l’oggetto della scienza).Purtroppo questo fino ad ora non è avvenuto, non è stato messo ordine nel caos di conoscenze accumulate con la; microcomparazione e come sostiene Poincaré la scienza si fa con i fatti come si costruisce una casa con un cumulo di pietre, ma un cumulo di fatti non fa una scienza come un cumulo di pietre non fa una casa.
- La microcomparazione è il raffronto di regole o istituti giuridici appartenenti a differenti ordinamenti. Ha una natura analitica ed un oggetto limitato e per questo è rivolta all’esame del fenomeno giuridico, sezionato e ridotto alle sue cellule estreme o alle particelle elementari. E’ una sorta di esame microscopico che mostra le cellule di base. Ma come un’analisi nelle scienze naturali mostra che le cellule sono simili negli organismi dal punto di vista morfologico e strutturale, così la microcomparazione giuridica rileva che negli ordinamenti le particelle di base sono quasi sempre le stesse > di conseguenza le uniche differenze rilevate sono di natura tecnica e per questo poco interessanti. Come ci ricorda Poincaré, un naturalista che ha studiato l’elefante al microscopio vedrà che esso è un ammasso di cellule e quindi non potrà dire di conoscerlo > bisogna cambiare scala di osservazione. Quindi anche per cogliere il fenomeno giuridico nelle sue strutture fondamentali e specifiche bisogna passare alla macrocomparazione. Lo scopo della comparazione è di scoprire gli
- Gli elementi determinanti rappresentano più un gruppo di elementi che di fattori individuali: sono così vincolati gli uni agli altri che spesso la medesima unità può figurare in categorie differenti. Sono: a. concezione e ruolo del diritto che può variare da un ordinamento all’altro e quindi il ruolo e le funzioni possono essere diverse. Pensiamo ai sistemi orientali dove il ruolo del diritto è fortemente strumentale per comprendere la differenza che sussiste con il modello europeo o angloamericano. La concezione del diritto è influenzata anche da … b. … l’ideologia o la dottrina. Questo fattore può essere ufficiale ed esplicito come accadeva nel sistema sovietico dove il diritto era subordinato all’ideologia. Può anche essere non ufficiale, nascosto come in Europa o nei paesi angloamericani dove il diritto pu ò anche opporsi all’ideologia, spesso sconosciuta ai giuristi c. rapporto di incertezza fra il dato e il costruito. La relazione può essere variabile come accade da noi o certa come in URSS d. costituzione economica. Di importanza fondamentale, domina i problemi della proprietà, della successione, della libera circolazione dei beni, della libertà di iniziativa economica … influenzando non solo il diritto civile ma anche quello commerciale e dell’economia e. concezione e ruolo dello Stato. E’ un complesso di questioni che in Europa, ad esempio, può essere definito con l’idea di Stato di diritto. f. relazioni che lo stato intrattiene con il diritto e con l’autorità, la posizione dei partiti politici, i diritti fondamentali dei cittadini ed il loro fondamento. g. fonti del diritto e loro gerarchia. h. Interpretazione delle leggi e del diritto, la posizione del giudice e il suo ruolo nell’interpretazione i. nozioni e categorie giuridiche fondamentali. Differenza molto forte fra il sistema europeo fondato su concetti, partizione e categorie provenienti dal diritto romano ed il sistema anglo americano che ha elaborato nozioni e classificazioni proprie E’ possibile che esistano altri elementi determinanti al fianco di questi più generali come è possibile che alcuni figurino in degli ordinamenti e manchino in altri.
- Le qualità essenziali degli elementi determinanti sono:
- unicità. Ogni elemento determinante e la soluzione che esso propone sono unici per il relativo ordinamento. Ad esempio, il sistema sovietico non poteva avere una costituzione economica diversa da quella che ha avuto e ciò vale anche per il sistema europeo
- insostituibilità. Ogni ordine giuridico cesserebbe di essere se stesso se venisse a mancare uno dei suoi elementi determinanti. Se il diritto tedesco avesse recepito vari elementi determinanti da quello sovietico non sarebbe più appartenuto al sistema europeo
- carattere determinante. Spiega l’unicità e l’insostituibilità, influenzando la maggior parte delle altre particelle
- complementarità e stretto legame che esiste fra gli elementi determinanti. L’esistenza di alcuni determina l’esistenza di altri. Se si sostituisse la costituzione economica francese con quella russa, si dovrebbero modificare le libertà e i diritti dei cittadini, la concezione del diritto … Queste caratteristiche sono diversi aspetti dello stesso fenomeno. Invece gli elementi fungibili sono, per un ordinamento, più accessori che fondamentali, più determinati che determinanti. Essi si caratterizzano più per la pluralità delle soluzioni che per l’unicità e questo perché il loro legame con l’ordinamento è debole.
- Con la distinzione fra elementi determinanti e fungibili, che permette di individuare il nucleo centrale, si passa dalla micro alla macrocomparazione. Il raffronto non è più fra singole particelle ma fra gli ordinamenti e i loro elementi e strutture determinanti. La teoria degli elementi determinanti propone un criterio scientifico e non arbitrario, sicuro ed oggettivo per raggruppare gli ordinamenti in sistemi giuridici.
- Gli ordinamenti giuridici, sia che appartengono allo stesso modello o meno, non si contrappongono mai completamente. Il problema è conoscere quali sono gli elementi per cui essi si somigliano o si contrappongono perché è da questi fattori che dipende la loro parentela tipologica. Ad esempio il diritto francese e quello rumeno non si contrappongono completamene anche se appartengono a due sistemi differenti anche perché il secondo è stato influenzato dalla scienza dei codici francese. Ma la somiglianza è presente al livello degli elementi fungibili e le loro strutture determinanti si contrappongono nettamente e quindi si devono classificare in due sistemi diversi. Invece il diritto francese e quello tedesco, nonostante differenze al livello degli elementi fungibili, possono essere classificati nello stesso sistema.
- Realizzare queste ricerche vuol dire esplorare campi nuovi per risolvere problemi inediti. Vuol dire non solo superare il metodo comparativo ma anche passare alla scienza dei diritti comparati, cioè fondare, in modo scientifico, sistematico ed obiettivo, una nuova materia partendo dai risultati della microcomparazione. Ed è proprio la teoria degli elementi determinanti a permettere l’esistenza di questa scienza. IL METODO COMPARATIVO
- L’ordinamento è un macrorganismo che conforma, attraverso i suoi elementi determinanti, i microrganismi, cioè le particelle giuridiche elementari. Esso non è solo l’espressione di una certa logica e di una certa concezione dogmatica ma costituisce soprattutto la manifestazione di una specifica filosofia della vita, della società e dell’uomo, cioè di una precisa scala di valori > di conseguenza è il veicolo di una certa ideologia, concezione morale o politica. Il comparatista che vuole conoscere un ordinamento straniero deve comprendere attraverso quali elementi determinanti, che influiscono in modo diretto o riflesso, sono espressi i valori di quella società. Ad esempio non si potrebbe comprendere il modello europeo se non si tenesse in considerazione lo spirito liberale che lo anima. Molti giuristi occidentali hanno difficoltà a comprendere altri ordinamenti, come quelli sovietici o islamici dove il carattere dell’ideologia è manifesto, in quanto nessuno dei loro ordinamenti conosce o trova fondamento in una dottrina autorizzata. Invece nel sistema socialista esisteva una concezione del diritto approvata pubblicamente dal partito e dallo stato, la cui missione era quella non solo di spiegare ma di dirigere l’elaborazione e l’evoluzione dell’ordinamento. Per comprendere tali modelli è necessario che il comparatista conosca l’ideologia del diritto che vuole studiare, misurare la posizione e il ruolo esatto che essa assume ed interpretare la norma sulla base del suo spirito. Altrimenti come ci ricorda Renard sarebbe come voler studiare il diritto canonico senza conoscere la religione cristiana
- Per il comparatista è necessaria la conoscenza dei fattori metagiuridici perché è ormai assodato che il diritto si erge su un fondamento concreto, che ha una funzione sociale e che è impossibile isolarlo dal suo substrato reale. Siccome le norme non esplicitano chiaramente i fattori metagiuridici che le hanno ispirate, bisogna conoscere i bisogni politici o economici a cui hanno risposto. Esempio: La legge Faillot del 1918 e il decreto del 1944 adattavano i contratti stipulati prima della guerra alle difficoltà di adempimento che sopravvenivano con gli eventi bellici. Così anche la riforma monetaria del 1948 in Germania si basava sulla situazione economica del paese. Altre volte gli istituti giuridici trovano fondamento in fattori di politica sociale. In Germania la teoria del rischio in tema di responsabilità per gli infortuni sul lavoro non ha trovato nessun ostacolo. Questo perché già una legge promulgata da Bismark per motivi di politica interna era incentrata su quest’idea. Le ragioni che l’avevano ispirata erano collegate al numero sempre crescente degli infortuni dovuti al progresso del macchinismo, ed alla volontà di permettere ai danneggiati di ottenere più facilmente il risarcimento. Anche, in Francia, con Saleilles e Josserand, passerà un nuovo principio di responsabilità centrato sul rischio e non sulla colpa per tutte le attività collegate ad un profitto > aiutare in maniera indiretta i lavoratori.
appropriati dell’elaborazione tecnica e della formulazione legislativa del diritto, in nome della ragione e della sovranità popolare > con il progredire di questa tendenza l’ambito dei fattori pregiuridici è sempre stato più ignorato. E questa ignoranza, per il comparatista è un grosso problema perché non si può comprendere il costruito senza conoscere il dato. E per dato si deve intendere soprattutto la dimensione storica in cui il diritto si sviluppa > un ordinamento è sempre storico perché comprende le strutture politiche ed economiche di una determinata epoca.
- Rapporti fra diritto comparato e sociologia giuridica Saleilles: l’ordinamento, con la sua dinamica riflessa e cosciente, si sovrappone all’azione spontanea e inconsapevole dei fenomeni sociologici. Raoul de la Grasserie: funzione subordinata della comparazione rispetto alla sociologia giuridica. Il compito del diritto comparato sarebbe quello di individuare le relazioni di causa ed effetto esistenti tra i fenomeni giuridici attraverso le quali, la sociologia giuridica può cogliere le leggi generali che spiegano l’evoluzione della società Lambert: è arrivato a chiedersi se la comparazione, come scienza delle manifestazioni della vita giuridica non si possa identificare con la sociologia del diritto Tarde: quando, oggi, ci si occupa di diritto comparato è impossibile non praticare la sociologia, consapevolmente o no. Ma cmq non bisogna applicare ad esso il metodo sociologico. E’ quest’ultima affermazione che svincola il diritto comparato dalla sociologia giuridica. Con l’affermarsi delle scuole sociologiche passa una nuova teoria che tende a proporre il diritto comparato come strumento della sociologia. La corrente sociologica francese fondata da Durkheim non ha mai avuto grande eco fra i giuristi. In Germania la scuola di diritto comparato sarà fondata prevalentemente da giuristi e non da sociologi. Invece negli USA la sociologia, anche giuridica, trova la sua terra d’elezione > al di l à degli specialisti tale disciplina è praticata anche dai comparatisti (come Wigmore) Attraverso un metodo di analisi denominato functional approach, la norma viene esaminata nella sua funzione sociale a partire dalla realtà. Di conseguenza la comparazione, intesa come l’esame di un problema sociale risolto in maniera diversa dal punto di vista giuridico, si realizza attraverso l’analisi dell’ambiente circostante > tendenza diffusa soprattutto fra i comparatisti nordamericani. In Europa, non si condivide la tesi secondo la quale per iniziare un’analisi bisogna identificare il problema sociale del quale si intende esaminare, in maniera comparativa, la soluzione giuridica. Si parte cmq dagli ordinamenti posti a confronto con la valutazione della portata delle soluzioni da questi proposti. Non si può in nessun caso trasformare il diritto comparato in un’appendice della sociologia giuridica perché i fattori che agiscono sulla norma non sono soltanto di natura sociale ma anche di carattere politico, economico, morale, ideologico e storico. E poi ogni studio comparativo deve iniziare dal problema giuridico che si intende esaminare > la scienza giuridica si occupa della normativit à degli ordinamenti, mentre la sociologia si interessa del diritto inteso come fatto storico. La sociologia empirica si rivela utile alla comparazione perché mostra le cause e le conseguenze sociali della norma > con inchieste, indagini, statistiche che chiariscono la funzione ed il ruolo di un istituto (es. il divorzio …). Ma cmq l’analisi sociologica della regola giuridica rappresenta solo un mezzo supplementare per migliorare la comprensione della norma giuridica > in questo caso è la sociologia che costituisce una componente del metodo comparativo. E cmq bisogna andarci piano con l’utilizzo delle statistiche: esse sono delle constatazioni dei fatti mentre la norma è una decisione assunta sulla base di una scala di valori e di criteri di politica di diritto. L’impiego di criteri sociologici è necessario perché il metodo o la scienza comparativa per essere veramente utili non possono limitarsi ad un semplice raffronto dei testi di legge.
- L’azione del fattore politico sul diritto è evidente, soprattutto da quando i Parlamenti detengono il monopolio della funzione legislativa > per Lenin diritto e politica si confondono. Nonostante i trattati di
diritto e le stessi leggi non contengono nessun riferimento al dato politico, esso ha un importanza fondamentale per la nascita e l’evoluzione dell’ordinamento, sulla struttura e sulla funzione della norma. L’esame del dato politico si può effettuare in quella fase del metodo in cui, dopo aver integrato il termine all’interno del proprio ordinamento, bisogna inserire quest’ultimo nell’ambiente circostante oppure nella fase comparativa quando si vogliono conoscere le cause delle relazioni che sono state individuate fra i diversi termini. E’ necessario esaminare il fattore politico perché ha un’influenza così forte sull’ordinamento, che ci può fare comprendere le funzioni dei diversi istituti. (esempi: non si può comprendere lo scarso potere della Camera dei Lords in UK se non si considera la lotta politica condotta dal movimento liberale … se non si conosce il numero e la struttura dei partiti statunitensi non si può studiare il modello presidenziale USA, il suo sistema elettorale).
- Fino a quando Adam Smith non lasciò intravedere che l’economia fosse un settore governato da leggi proprie, si riteneva che questa fosse subordinata al diritto. Poi con Marx troviamo la concezione secondo la quale è l’economia l’unico fattore determinante dell’ordine sociale mentre il diritto ne rappresenterebbe solo la sovrastruttura formale. Egli non ha torto quando sostiene che il diritto e l’economia non sono fattori contrapposti e separati ma quando concepisce il primo come epifenomeno della seconda. Nel mondo antico, quando la principale forma economica era l’artigianato forse era possibile una separazione ma poi con il progresso, la rivoluzione industriale c’è stato un cambiamento profondo nelle strutture sociali > il diritto ha assunto una funzione sempre pi ù strumentale in relazione agli obiettivi economici perdendo lentamente la connotazione tipica del diritto classico con il conseguente deperimento di certi istituti, considerati pilastri dell’ordinamento e il declino della stessa tecnica giuridica. Nasce così il diritto dell’economia. Nei paesi socialisti tale fattore era così importante che tutto il diritto era incentrato su di esso. Nei modelli europei ed angloamericani da poco si inizia a comprendere la reale portata del fattore economico. La dottrina tedesca è stata, cmq, la prima a comprenderne l’importanza. La comprensione di una norma straniera quindi postula la conoscenza degli elementi economici che hanno contribuito a formarla.
- oltre le situazioni concrete ed i fenomeni storici, politici ed economici, il diritto è influenzato anche da fattori incorporei come la gerarchia dei valori di ogni società. Quindi esaminare un ordinamento straniero non significa analizzarlo solo come insieme di norme positive, logiche e razionali. Per il comparatista, conoscere un diritto estero, vuol dire situare le sue regole nel quadro non soltanto della loro storia, cioè dei fattori concreti che abbiamo già analizzato, ma anche della gerarchia di valori, cioè di una scala di interessi “spirituali”. Lo studioso deve percepire le relazioni che uniscono la singola regola come strumento tecnico, alla scala dei valori attraverso la quale sono state operate le scelte delle soluzioni giuridiche. Tale scala costituisce l’ideologia di un ordinamento che può essere palese o occulta e che si manifesta in modo visibile attraverso gli elementi determinanti.
- Il diritto, che rappresenta il costruito, è quindi il prodotto dei dati sociali. Fra il dato ed il costruito c’è una continua interazione. Questa è più evidente nelle società patriarcali dove il diritto è espressione del processo di maturazione sociale. Nel modello eurocontinentale il diritto è più sensibile alle esigenze dei dati sociali. E lo scopo del costruito, cioè del diritto positivo, non è quello di modificare in maniera volontaria, cosciente e radicale la struttura socioeconomica ma si tende, generalmente, a lasciarla al processo di maturazione sociale. Il diritto socialista, invece, attraverso la propria ideologia manifestata dal diritto ha trasformato in modo radicale il sostrato sociale. Il dato non si è sviluppato in maniera naturale ed il costruito non è stato determinato attraverso un compromesso fra opposti fattori > il dato faceva parte del costruito perch é esso veniva modulato secondo la volontà dei dirigenti del Partito. Niente veniva lasciato alla maturazione sociale e per questo è difficile il confronto con altri modelli. Il costruito non comprende solo il diritto positivo ma anche la scienza giuridica nel senso ampio del termine ed il suo universo di nozioni, concetti e forme che costituiscono il filtro attraverso il quale la realtà sociale agisce sull’ordinamento. Essa (la scienza giuridica) può essere dogmatica e teorica come
individuare i principi generali elaborati attraverso il confronto fra gli ordinamenti. Il diritto comparato cmq concepisce tale questione come un problema giuridico. Saleilles parla di un diritto comune dell’umanità civilizzata ed esclude i popoli non civilizzati oggetto degli studi etnologici. Lambert restringe ancora l’ambito dicendo che l’esistenza di un fondo comune può essere trovata solo fra diritti imparentati grazie ad una medesima dimensione giuridica e storica, alla somiglianza tra le fonti e tra le strutture socioeconomiche. Bisogna raggrupparli sulla base di queste caratteristiche per elaborare il diritto comune legislativo. Ma l’individuazione di questi principi, che risultano oggetto di diverse discipline, pone vari problemi: e. riguarda l’area geografica di riferimento che viene assunta come base per individuare i principi generali f. rapporto fra l’estensione dell’area di riferimento e l’importanza dei principi generali individuati. Essi sono tanto più importanti quanto meno è il numero degli ordinamenti confrontati. g. La comparazione può rilevare come, sotto apparenze tecniche diverse, ci siano principi fondamentali e nuclei comuni. Vedere che in vari ordinamenti si conosce il divorzio significa accettare il principio giuridico secondo il quale si può sciogliere il matrimonio; ma il divorzio si può pronunciare per colpa, per fallimento del connubio, per una volontà unilaterale … così per il contratto che si ritrova in quasi tutti i diritti antichi e nelle esperienze moderne in diverse forme Non si può negare che esistano principi comuni a tutto il pianeta, in quanto la natura umana o le strutture sociali sono elementi permanenti ma non si capisce quale sia il loro valore pratico. Anche perché non si può ignorare quanto sia fragile il loro carattere comune in relazione alle differenze fondamentali che li distinguono. b) il fondo comune: è costituito dai principi che ispirano numerosi ordinamenti soprattutto appartenenti allo stesso sistema e che possono essere individuati con il metodo comparativo. L’idea di un fondo comune era già stata avanzata da Kohler e poi ripresa più chiaramente da Saleilles. Egli allude ad un diritto dell’umanità civilizzata da elaborare attraverso il confronto degli istituti privatistici. Proprio come gli autori dei coutumiers, i quali avevano ideato un modello giuridico unitario e sussidiario, (aveva un valore accessorio e poteva essere usato come strumento di perfezionamento dell’ordinamento nazionale) attraverso il raffronto fra le consuetudini. Lambert, abbiamo visto, che parla di un diritto comune legislativo rintracciabile negli ordinamenti dei popoli legati ad una stretta parentela > è ovvio che il fonds commun sia più solido tra i paesi che hanno una storia analoga o modelli socioeconomici simili c) il common core: designa quello che altri studiosi hanno denominato fondo comune o principi generali, e la funzione del metodo comparativo per individuarlo è la stessa. Quello che cambia è l’ipotesi di lavoro della Cornell Law School. Partivano dalla convinzione che esistesse già un common core fra la maggior parte dei diritti del mondo e il loro scopo era di precisare la portata, il valore, i limiti di questa relazione. Ma questa ricerca è limitata all’ambito “offerta e accettazione” ed esclude molti ordinamenti del pianeta: restano fuori i diritti islamici, dell’America Latina, dell’Africa … Poi il tema individuato si prestava ad una semplice dimostrazione e soprattutto il common core poteva essere solo di natura tecnica. Bisogna studiare le cause e gli effetti e non le procedure! 118.La comparazione si presta anche ad essere un metodo per identificare una sistematica sovranazionale, una terminologia giuridica universale ed una tipologia ideale. Sailles ha introdotto nel diritto comparato la nozione di tipo ideale relativo. Un modello giuridico astratto elaborato attraverso il confronto tra le regole comuni a molteplici ordinamenti con strutture socioeconomiche affini. Ideali perché superiori ai modelli nazionali, relativi perché limitati dalle condizioni sociali ed economiche. j. la sistematica sovranazionale: Per comparare molti ordinamenti occorre una sistematica diversa da quella utilizzata per gli ordinamenti nazionali. E criteri tassonomici e di raggruppamento diversi sono stati individuati dagli autori della International Encyclopedia of Comparative Law. k. terminologia giuridica universale: si propose di realizzare già nel 1927, poi si optò per la soluzione classica del glossario plurilingue … Secondo Ascarelli è proprio il diritto comparato che può aiutare a creare un idioma giuridico transnazionale. Naturalmente il termine sovranazionale si deve usare
quando la terminologia nazionale risulti inadeguata ad esprimere le nozioni individuate con la comparazione > altrimenti sarebbe una sorta di esperanto giuridico. D’altronde se la comparazione dimostra che si tratta di un istituto comune con le stesse finalità il problema semantico non si pone e si può conservare l’espressione nazionale. Cmq sembra impossibile realizzare questa terminologia in quanto le somiglianze formali non permettono di superare le divergenze sostanziali > la sola cosa possibile sembra quella di rinunciare all’universalità e di iniziare a realizzare quest’uniformità nel quadro di ogni sistema attraverso l’individuazione di categorie e concetti giuridici sulla base degli elementi determinanti. l. sistemi teleologici astratti, nozioni e tipi: Sandrok ha effettuato una ricerca per verificare se con il metodo comparativo si potessero elaborare sistemi teleologici > una prima via consiste nell’elaborazione di sistemi astratti ed ideali come strumenti per il legislatore e la giurisprudenza per riformare il diritto positivo; una seconda via consiste nell’ammettere che i modelli stranieri siano direttamente fruibili e che possano essere direttamente inseriti nell’ordinamento. Ma tutto ciò non ha molto fondamento: non è chiara la definizione di sistematipo teleologico e non ha un fondamento nelle diverse scienze giuridiche; poi il diritto non conosce l’assoluto, e questi modelli ideali sono per forza relativi. Sandrok si è preoccupato anche di verificare in che misura la comparazione può facilitare la costruzione e la precisazione delle nozioni e dei tipi giuridici > un primo modo è quello di individuare il tipo ideale (il commerciante diligente, la vendita …) eliminando dagli istituiti le prerogative nazionali ed assegnandoli solo quelle comuni. I risultati a cui perviene sono esatti ma è il punto di partenza, riguardante le nozioni e i tipi giuridici sovranazionali, che sembra criticabile. Poi sarebbe un regresso in quanto proprio agli inizi del diritto comparato si credeva che esistesse un tipo giuridico ideale e che gli ordinamenti fossero solo delle varianti. Inoltre questa teoria può essere fonte di errore: ad esempio il contratto è comune a tutte le esperienze giuridiche dal punto di vista formale ma varia nel contenuto e nelle finalità. Ancora, possiamo dire che i tipi giuridici astratti al limite sono il risultato della comparazione e che quindi non possono essere proposti come punti di partenza (il confronto inizia con la comparazione fra elementi concreti, ordinamenti reali …!)
- La conoscenza degli ordinamenti stranieri e del diritto comparato è molto importante per la formazione del giurista. Non si può affermare di avere una buona cultura giuridica se questa è basata sulla conoscenza di un solo diritto. Si può dire che la conoscenza del mondo contemporaneo è più importante della conoscenza degli ordinamenti statuali. Non si tratta di eliminare la cognizione del diritto nel tempo ma di completarla con un’ampia comprensione nello spazio. In questo modo i giuristi possono prendere coscienza del mondo giuridico nel quale vivono e della loro esperienza nazionale. Bisognerebbe rendere obbligatoria tale materia nelle facoltà di giurisprudenza.
- La comparazione, allargando l’orizzonte giuridico e dimostrando al legislatore, al giudice o all’interprete che le soluzioni adottate dagli altri paesi sono più semplici e più idonee, può permettere la realizzazione di politiche legislative, giurisprudenziali e dottrinali più efficaci. La comparazione, quindi, esercita sia una funzione di informazione sugli ordinamenti stranieri, di orientamento perché rivela al legislatore nazionali regole nuove; di controllo perché permette al giudice e alla dottrina di verificare le qualità e i difetti della norma interna. Queste funzioni sono complementari ed è difficile distinguerle perché si pongono sono sia teoriche che pratiche. a) politica legislativa: l’esame comparativo permette ai legislatori nazionali di servirsi di altre concezioni, discipline ed esperienze per migliorare il proprio ordinamento. Oltre a prospettare una serie di regole a cui la fantasia giuridica non era arrivata, permette una costante verifica, attraverso l’applicazione pratica, nei relativi ordinamenti. La progressiva internazionalizzazione dei rapporti giuridici ed economici ha sottolineato l’importanza della comparazione in questo settore. E grazie ai vantaggi offerti da questo metodo, la maggior parte delle riforme legislativa si attuano con il suo ausilio. Quasi ovunque le più importanti innovazioni giuridiche sono precedute da simili ricerche. Tuttavia questa osservazione riguarda principalmente le normazioni di natura tecnica. Se esse, invece, riguardano una materia specialistica il numero degli ordinamenti è vasto mentre si riduce se si tratta di
ruolo importante. In effetti, in un primo momento la comparazione fra le varie esperienze nazionali si è imposta come necessità, in seguito essa è stata praticata dalla corte di giustizia per individuare le soluzioni comuni ai diversi stati ed infine è apparsa uno strumento indispensabile per identificare i principi comuni a) elaborazione del diritto secondario: il processo di integrazione europea si presentava troppo complesso per adottare una regolamentazione creata a priori. Quindi si sono dovute individuare procedure ed organi in grado di riempire di contenuto il quadro posto dal trattato. Il Trattato si mostra con una pluralità di forme in quanto in alcuni campi è necessario stabilire un diritto comune per tutti gli stati membri (regolamenti) mentre in altri campi ci si accontenta di un’armonizzazione (direttive e decisioni) Tuttavia, l’elaborazione dei diversi strumenti normativi presuppone, nei settori nei quali intervengono, un’esatta conoscenza delle strutture giuridiche dei singoli paesi nonché una comparazione tra i diversi modelli. La conoscenza del diritto degli stati si realizza attraverso documenti, convegni seminari e studi affidati ad esperti che svolgono in molti casi una comparazione sommaria. Il diritto comunitario è per sua natura strumentale e di carattere patrimoniale perché destinato a perseguire obiettivi di natura economica. Gli esperti che partoriscono norme generali ed uniformi sono più interessati alla realizzazione di un compromesso tra interessi politici divergenti che ad una comparazione sistematica > cercano, non tanto di stabilire un fondo comune ma di soddisfare le esigenze generai degli stati membri. Quindi la soluzione più adeguata è quella che rappresenta la transazione più accettabile piuttosto che quella individuata attraverso un raffronto!.Invece quando si tratta di armonizzare, la Commissione può affidare a specialisti o ad Istituti di Diritto Comparato il compito di preparare il terreno. Quindi vengono elaborati studi minuziosi per individuare le somiglianze e le differenze come nel campo del diritto commerciale per il riconoscimento reciproco delle società, per la conservazione della personalità giuridica nel caso di mutamento del domicilio dell’impresa, per la fusione delle società sottoposte a diverse discipline di fallimento, in materia di marchi e brevetti. b) la formazione e lo sviluppo dell’ordinamento comunitario: Poiché il diritto comunitario non si è sviluppato lentamente e in modo naturale, ma è stato elaborato artificialmente e in una sola volta, il relativo ordinamento non è né compiuto, né omogeneo. Non è uniforme perché rappresenta un accordo fra partners con tradizioni giuridiche diverse. Tuttavia esso è unitario, almeno per come si presenta, grazie all’azione della Corte. In che misura la comparazione costituisce uno strumento idoneo a identificare i principi generali o comuni dei paesi aderenti? In realtà la Corte di Giustizia deve elaborare delle norme che siano consone ai principi del trattato piuttosto che applicare il più ampio denominatore comune > la comparazione non serve a molto. Anche se essa studia le norme interne ed è anche possibile che si scelga, fra quelle degli stati membri, la soluzione più adatta allo scopo. Ma in generale per la Corte rappresenta solo una tecnica empirica c) principi comuni degli stati membri come fonte del diritto comunitario: L’unico caso in cui il Trattato concede direttamente alla Corte di Giustizia il compito di elaborare le regole di diritto positivo, è quello relativo alla responsabilità non contrattuale. E’ stabilito che la comunità è tenuta a risarcire gli stati membri secondo i principi generali comuni, i danni causati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni. Quindi la Corte deve, in primo luogo, elaborare un sistema di responsabilità delittuale. In secondo luogo deve seguire le indicazioni provenienti dai principi generali comuni ai diritti degli stati membri. Infine queste nozioni devono essere individuate attraverso il confronto fra i diversi modelli di responsabilità. L’impiego della comparazione sistematica non è prescritto in maniera implicita ma obbligatoria.
- I problemi posti dalla recezione di norme sono stati sempre affrontati in maniera empirica e solo oggi si inizia a considerarli da una prospettiva più scientifica. Nonostante esistano numerosi lavori sulle diverse recezioni considerate nella loro unità, manca uno studio d’insieme destinato ad identificare elementi comuni. Il fenomeno è complesso perché si realizza a livello giuridico ma sulla base di una decisione, e in ambii sociali che possono essere molto diversi. Se con il termine recezione intendiamo l’assunzione, da parte di un ordinamento, di regole, nozioni e modelli appartenenti a un altro diritto, allora
non si è in presenza di questo fenomeno quando istituiti simili o quasi identici si sono sviluppati in differenti ambienti giuridici e indipendentemente l’uno dall’altro. La recezione si può realizzare in maniera cosciente, così come è stata l’adozione del codice civile svizzero da parte della Turchia, o in maniera inconsapevole, così come è stato per la penetrazione del diritto romano in Germania. Inoltre essa può essere volontaria o imposta. Nella storia giuridica moderna si possono constatare, in generale, tre notevoli ipotesi di recezione: quella del diritto romano in Europa, la circolazione, nel XIX sec. del codice civile francese nel mondo ed infine l’imitazione dei modelli occidentali da parte di stai africani o asiatici. Ci sono recezioni globali di un intero ordinamento (Turchia) o parziali (codice francese in Belgio, Lussemburgo, Olanda e Romania).Nel secondo caso ci si limita ad accogliere gli istituti giuridici di una o più leggi. E’ stato così per l’assunzione della disciplina tedesca sulla società per azioni e a responsabilità limitata da parte di molteplici ordinamenti europei e latinoamericani. Esiste anche un terzo modello rappresentato dalla recezione eclettica, con la quale un paese prende da molteplici esperienze giuridiche parti diverse dello stesso istituto o del medesimo codice > captazione dei diritti europei in Cina, Etiopia o l’elaborazione di numerosi nuovi codici all’interno della tradizione di civil law. Il ruolo che spetta alla comparazione nelle tre ipotesi di recezione è diverso. Per la recezione globale, le considerazioni non giuridiche e soprattutto le motivazioni politiche hanno un’importanza predominanti. Il codice svizzero viene recepito in Turchia perché c’era una chiara volontà di modernizzare e laicizzare il diritto del proprio paese ed un confronto con l’ordinamento svizzero prima della recezione non è mai stato praticato: inoltre è stato scelto il modello elvetico non perché era quello che si adattava meglio alla storia di quel paese ma semplicemente perché il Ministero della Giustizia aveva l’impressione che fosse il più nuovo, il più completo e che rappresentasse un’opera di civiltà. Poi le prescrizioni che erano troppo in contrasto con la tradizione sono state sostituite o eliminate. E ' evidente che più è grande lo scarto sociale fra due popoli e più la recezione rappresenta una scelta politica, che esclude qualsiasi forma di comparazione. La Turchia aveva bisogno di un cambiamento brusco che esprimesse le sue aspirazioni di rinnovamento: e anche le aspirazioni fanno parte dell’esperienza giuridica di una nazione e non solo la sua realtà sociale. Nel caso della Turchia, l’ordinamento percepito esercita una funzione educativa e promozionale perché risponde a nuovi modelli di organizzazione sociale. In questo senso l’adozione di un diritto straniero rappresenta non tanto la disciplina di determinati rapporti giuridici, quanto l’assunzione di determinati valori presenti in un regolamento normativo. Per la recezione eclettica il confronto è inevitabile in quanto solo la comparazione può rivelare le analogie e le differenze fra regole di diversi ordinamenti che disciplinano uno stesso istituto ed evitare quindi contraddizioni all’interno dell’opera legislativa. Maggiore è l’importanza della comparazione per la recezione parziale ma qui, a differenza degli altri casi, il raffronto di un determinato istituto nei diversi ordinamenti può assumere un’importanza limitata perché la conoscenza di un modello in un solo diritto straniero può indurre il legislatore ad adottarlo > cos ì è stato per il modello di società a responsabilità limitata tedesca adottato in molte esperienze di civil law. In quest’ipotesi però è molto importante considerare l’ordinamento recettore come termine da comparare
bisogna constatare in che misura la regola che si intende accogliere si adatti all’ordinamento recepiente, quali siano le modifiche eventualmente necessarie e quale scopo si vuole raggiungere. Questione diversa è sapere se un diritto possa essere ricevuto per via giurisprudenziale e se la comparazione può, in questo caso, risultare uno strumento di orientamento e di controllo. Ritornando al nostro esempio della Turchia, una prima tesi sottolinea che le espressioni ed i vocaboli elvetici dovevano essere ispirati alle peculiarità della vita giuridica turca mentre una seconda tesi affermava che l’applicazione di una norma ricevuta giustificava l’interpretazione della regola stessa secondo la giurisprudenza del paese d’origine. David sottolinea che questo è un falso problema basato sulla volontà di ribadire l’autonomia e sovranità della Turchia che, in effetti, non era per niente in pericolo. Questo, tuttavia, non significa che l’interpretazione del diritto ricevuto deve sempre combaciare con quella del paese d’origine: per i concetti sconosciuti la giurisprudenza si rifà ad essa ma per quelli conosciuti e diversi ci si basa sulla propria tradizione ermeneutica > la comparazione non d à risultati vincolanti ma solo orientativi.
L’ETA’ DELLE RIFORME: LE CODIFICAZIONI
Il Codice Prussiano
La consolidazione di gran lunga più importante fu quella prussiana. Il primo passo fu compiuto all’inizio del regno di FEDERICO GUGLIELMO I (1713-40). Il suo primo scopo era quello di semplificare, unificandola, l’amministrazione dei suoi vari territori (Brandeburgo, Prussia, Basso Reno), sotto la guida di THOMASIUS. Alla sua morte FEDERICO IL GRANDE ordinò al proprio cancelliere SAMUEL VON COCCEJI di elaborare un diritto uniforme fondato puramente sulla Ragione e sulle costituzioni dei territori, che fosse Tedesco nel carattere e generale nell’applicazione: del progetto, che doveva essere concepito come un Corpus Iuris Federiciani, nel 1748 fu fatta la parte relativa alle persone, nel 1751 quella relativa alle cose e nel 1753 quella sulle obbligazioni. Alla morte di Cocceji, Federico passò tutto il lavoro a CARL GOTTLIEB SCHWARZ : l’idea di Federico era quella di rendere l’intero corpo dei giuristi pleonastico, con la speranza che un testo chiaro e razionale si sarebbe automaticamente imposto ad ogni intelletto. Così egli ordinò direttamente di dare effetto al Diritto Naturale, e tutto questo si concluse nel 1794 con la pubblicazione dell’ALR^1 , che soppiantò in Prussia ogni altro sistema in vigore, e durò fino all’emanazione del BGB nel
1900. L’ALR copriva l’intero diritto, privato e pubblico, costituzionale e penale, nonché le materie ecclesiastiche e feudali, per cui fu il primo prodotto completo del giusrazionalismo. Il Codice Austriaco L’imperatrice MARIA TERESA nominò nel 1753 una commissione con lo scopo di produrre per gli stati ereditari della Casa di Asburgo un diritto che si applicasse ugualmente in tutti i territori a tutti i cittadini; anche questo, come quello prussiano, fu quindi un tentativo di uniformare territori e nazioni diverse sulla base della loro appartenenza ad una singola monarchia. Il progetto doveva, ancora una volta, esser basato sull’Usus modernus, ma corretto dal Diritto Naturale. Il primo progetto fu rigettato dall’imperatrice, così fu nominata una seconda commissione nel 1772 col compito di rendere la legge breve e chiara; i lavori proseguirono anche dopo la sua morte, finchè sotto il regno di FRANCESCO II fu nominato a capo della commissione FRANZ VON ZEILLER , professore di Diritto Naturale all’Università di Vienna, che redasse un testo abbastanza conciso da poter essere approvato. Così nel 1811 nacque l’ABGB^2 , che è tutt’ora in vigore. L’ABGB si limita alle materie del diritto privato, a causa dei diversi assetti costituzionali dei vari Stati Ereditari, ed è diviso secondo il tipico sistema del Diritto Naturale in tre parti: persone, proprietà, ed altre disposizioni di applicazione generale. Nel libro delle persone si affrontano la capacità, le relazioni familiari e la tutela; nel libro della proprietà, oltre ai diritti reali, si tratta anche della costituzione e del trasferimento dei diritti personali (e quindi del contratto. Il Codice, quindi, è un vero misto di regole romane e di Ragione; è un codice liberale ed è rimasto, tuttavia, un modello isolato. Lè’elaborazione del diritto francese come diritto nazionale Prima della Rivoluzione, la Francia era divisa in due zone giuridiche differenti: i paesi di diritto consuetudinario ( a nord), dove dominavano le consuetudini do origine germanica, e i paesi di diritto scritto (al sud), dove centrale era l’influenza del diritto romano. Nonostante ciò, l’idea di un’unità di fondo del diritto francese fu a lungo coltivata, soprattutto da parte del cancelliere Daguesseau, dell’avvocato Bourjon e del giudice Pothier. In quanto cancelliere, DAGUESSEAU stese tre ordinanze-consolidazioni (del diritto delle donazioni, dei testamenti e delle successioni) che furono praticamente incorporate nel futuro codice civile; BOURJON introdusse la tripartizione delle Istituzioni giustinianee nell’area propria del diritto consuetudinario. Ma fu POTHIER con la sua opera, il “Traitè des obligations”, a fornire una sistemazione completa dell’intero diritto francese nel decennio prima della Rivoluzione. La Rivoluzione La rivoluzione Francese è stata in realtà la risultante storica di tre rivoluzioni: una rivoluzione nobiliare, una borghese ed una tendenzialmente proletaria; la prima fu superata dalla seconda e la terza abortì. La rivoluzione nobiliare mirava a restaurare le funzioni della nobiltà che erano state accentrate nella corte regia, e trovò un’occasione adeguata nelle difficoltà finanziarie che costrinsero il re LUIGI XVI a convocare gli Stati Generali; quest’occasione fu però colta dalla borghesia rivoluzionaria, che in pratica pose fine agli Stati Generali costituendosi in autonoma Assemblea Nazionale. Dapprima Corona e borghesia furono quasi alleate, poi il tradimento operato dal Re (con il tentativo di fuga del 1791) ruppe questo legame, e il Re fu processato e condannato a morte. Prese poi il sopravvento l’ala più estremista della borghesia rivoluzionaria, i giacobini guidati da ROBESPIERRE (periodo del Terrore), che con la costituzione dei Comitati di salute pubblica e dei Tribunali speciali mirarono essenzialmente all’eliminazione fisica dei propri avversari politici borghesi. La borghesia moderata riuscì però a porre fine a quest’esperienza politica. Intanto la necessità delle guerre sui vari fronti contro le potenze straniere permisero alla figura del generale NAPOLEONE BONAPARTE di emergere politicamente, con la nascita di un potere politico personale che sfociò nell’Impero Napoleonico. Col termine Diritto Intermedio si indica in Francia il diritto del periodo rivoluzionario, prodotto tra la prima riunione dell’Assemblea Nazionale (1789) e la presa del potere di Napoleone Bonaparte (1799): tale diritto distrusse nel giro di pochi anni l’intero ordine sociale preesistente (la forma di governo della monarchia assoluta, l’antica divisione territoriale in province, il regime feudale, il sistema fiscale); furono eliminati tutti i privilegi della primogenitura, qualsiasi differenza derivante dall’età o dal sesso, fu disposta la suddivisione dell’eredità in parti uguali fra i discendenti, si giunse persino ad abolire la libertà di fare testamento (quindi la patria potestà fu molto affievolita). Ma uno dei fini più importanti perseguiti dalla Rivoluzione fu fin dagli inizi l’unificazione del diritto privato: dopo diversi tentativi, Napoleone nominò una commissione di (^1) ALLGEMEINES LANDRECHT FUR DIE PREUSSISCHEN STAATEN. (^2) ALLGEMENEIS BURGERLICHES GESETZBUCH FUR DIE DEUTSCHEN ERBLAENDER.
quattro persone (due rappresentanti del diritto consuetudinario e due rappresentanti del diritto scritto), il cui progetto (portato a termine in soli quattro mesi) doveva però essere approvato da un organo particolare, il Tribunato, dove sedevano ancora vari oppositori di Napoleone. Il Tribunato rifiutò di approvare il codice, e allora Napoleone ritirò il progetto e procedette ad epurare il Tribunato; quindi quando poi Napoleone chiese di nuovo l’approvazione, non vi fu più alcuna resistenza: nel 1804 fu promulgato il Code civil des francais, che è il risultato sia della politica, che della tradizione.
Il Code civil: prodotto della rivoluzione politica
Il modello del codice francese si comprende solo come modello contro l’ancien regime, cioè come insieme di scelte politiche fondamentali. Nel campo del diritto di proprietà, l’assolutezza dei diritti reali è una reazione al timore del ritorno di forme proprietarie spezzettate e concessionarie proprie del regime feudale; il diritto di famiglia e delle successioni è tutto antifeudale (il grande principio della parità ereditaria è ispirato della volontà politica di smembrare i grandi patrimoni). Quindi il diritto francese è un “diritto contro”: è la logica politica più che la logica astratta che lo tiene insieme.
Il Code civil: prodotto della tradizione giuridica
Il codice francese è quindi stato il prodotto di almeno tre condizioni: (1) un potere politico deciso a volere la codificazione contro il diritto dell’Ancien Regime; (2) un sustrato filosofico (il razionalismo) favorevole alla codificazione, ma anche (3) una dottrina prestigiosa che ha preparato le condizioni tecniche che hanno reso possibile la codificazione. Infatti la commissione che ha redatto il codice si è avvalsa dei lavori dei dottrinari precedenti: l’intera parte relativa ai contratti e alle obbligazioni è stata derivata da Pothier; le definizioni della proprietà e del contratto sono di tipica origine romanica. Anche il diritto di Ragione campeggia nel Codice, poiché il codice stesso si basa su alcuni grandi principi: (a) la proprietà è il diritto di fare ciò che si vuole rispetto alla cosa; (b) il contratto è la volontà delle parti; (c) il semplice consenso trasferisce la proprietà; (d) qualunque fatto doloso o colposo che causa danno ad altri obbliga l’autore del fatto a risarcire il danno. Queste caratteristiche hanno contribuito alla fama del Codice come codice liberale, anche se quest’incrocio di principi disparati causa non pochi problemi applicativi. Gli sviluppi francesi I codici ora esistevano, soddisfacevano la mentalità e gli interessi dei cittadini, e non c’era ragione di contestarli; i giudici dovevano rispettarli ed applicarli in modo rigido, perché il diritto era emerso con la legge, e la legge era opera non di professori o di magistrati che non avevano alcun mandato di agire in nome della nazione, ma era opera del legislatore, l’unico rappresentante del popolo sovrano. Durante la Rivoluzione le facoltà giuridiche erano state abolite; alcuni anni più tardi, l’insegnamento universitario del diritto ricominciò, ma su una base differente: il nuovo sistema prevedeva un’unica università imperiale con dodici facoltà giuridiche, sorvegliate in modo rigido da cinque ispettori generali.
La scuola dell’esegèsi
I nuovi rapporti tra il legislatore e l’interprete trovano la loro base ideologica nella divisione dei poteri teorizzata da MONTESQUIEU e sancita dalla rivoluzione: nasceva così la scuola dell’esegesi. Essa proclamava che per interpretare il diritto non occorre altro che riconoscere la volontà del legislatore, e che per comprendere il significato esatto dei codici bisogna partire dal solo testo e non dalle fonti. Il risultato dell’influenza di tale movimento sarà che il diritto verrà affidato ai pratici, e che il professore dovrà analizzare le regole del diritto, occupandosi poco dei concetti e della loro conformità alle esigenze della logica.
La scuola scientifica
Il professore francese per tutto il 1800 doveva scegliere: o insegnare il diritto civile secondo la sua interpretazione, o insegnarlo secondo le soluzioni date dalla Corte di Cassazione di Francia. La prima alternativa sembrava sterile, perché non si poteva sperare di far cambiare rotta alla giurisprudenza; la seconda alternativa, implicando un riconoscimento della funzione creativa della giurisprudenza, comportava un’infedeltà al principio rivoluzionario della divisione dei poteri. FRANCOIS GENY, considerato il fondatore della Scuola Scientifica, provò ad aiutare il giurista francese in questa difficile scelta: il suo merito fu infatti quello di liberare il giurista francese dal timore di tradire le conquiste liberali se prendeva atto che vi erano dei vuoti legislativi, a cui l’interprete (che corrisponde al giudice) non poteva non offrire delle soluzioni. Quindi Geny, sfatando il mito della completezza della legge, intendeva riaprire vasti spazi alla dottrina, che a suo avviso aveva il compito di scoprire un nuovo diritto naturale in evoluzione, dipendente dalla natura delle cose (quindi il giudice aveva una funzione fondamentale). La circolazione del modello francese L’espansione militare della Francia fece sì che negli anni 18041812 il Code Civil entrasse in vigore in numerose zone, che pi ù tardi riconquistarono la loro sovranità, ed il cui diritto restò però influenzato dai principi della codificazione francese.
Il Belgio e il Lussemburgo
In Belgio nel 1804 il codice civile entrò in vigore automaticamente, ed anche in seguito il legislatore belga si accontenterà di ammodernare alcune parti di esso. Lo stesso vale per il Lussemburgo, che ha mantenuto in vigore il Code Civil fino alla dichiarazione d’indipendenza nel
I Paesi Bassi
Quando Napoleone annesse i Paesi Bassi all’Impero, fu automatica l’applicazione diretta del codice francese, ma dopo la rivoluzione belga fu preparato un progetto di codice civile, che si basava in modo determinante sull’esempio francese. Un nuovo codice è entrato in vigore in Olanda nel 1992, e questo invece non può essere considerato un codice di derivazione francese, forse più tedesca.
