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Analisi del reato
La storia del diritto penale è caratterizzata dalla contrapposizione dialettica tra: ▲ diritto penale oggettivo puro :
- sistema di norme –valutative poste a tutela di determinati beni;
- si incentra sulla obiettiva lesione di tali beni; quindi:
- condotta ed evento legati dal nesso di causalità esistente tutte le volte che l’agente abbia posto in essere una condicio sin qua non del verificarsi dell’evento stesso;
- attribuzione del reato in capo al soggetto sulla base del nesso di causalità tra condotta ed evento;
- determinare la gravità del reato e sanzione in base all’effettiva lesione del bene protetto;
- si dà rilievo al solo concorso materiale nell’esecuzione del reato;
- merito messa in luce della necessaria offensività del reato;
▲ diritto penale soggettivo puro :
- diritto penale soggettivo repressivo o della volontà :
- sistema di norme-comando;
- si incentra sulla volontà; quindi:
- pone al proprio centro la colpevolezza e non la lesione;
- distinzione tra soggetti capaci ed incapaci di ubbidire al comando (ossia categorie giuridiche degli imputabili e non imputabili, de dolo, colpa, aberratio, errore);
- riconosce nella sanzione un carattere esclusivamente punitivo;
merito messa in luce della colpevolezza;
- diritto penale soggettivo preventivo o della pericolosità:
- sistema di norme di garanzia contro i soggetti pericolosi; quindi:
■ irrogazione della sanzione in relazione alla pericolosità del soggetto per l’ordine sociale;
■ attribuire alle sanzioni (misure di sicurezza) solo lo scopo di rendere innocuo il soggetto o di riadattarlo alla vita sociale;
■ adeguare tali misure alla personalità del delinquente;
■ merito messa in luce della capacità a delinquere;
▲ sistemi penali misti le istanze soggettivistiche ed oggettivistiche si combinano e contemperano, funzionando la norma nella triplice direzione sia della tutela dei beni, sia del comando alla volontà, sia della garanzia contro i soggetti pericolosi;
CONCEZIONE ANALITICA DEL REATO
- il reato va scomposto e analizzato nei suoi elementi costitutivi. Quindi solo così è possibile stabilire con sicurezza ciò che è effettivamente vietato dalla legge e se il fatto concreto sia ad essa conforme e quindi punibile;
CONCEZIONE UNITARIA DEL REATO
- il reato è un tutto inscindibile, che può presentare al più diversi aspetti ma che non si lascia dividere in singoli elementi;
N.B
ogni consid erazio ne unitari a del reato spinge nel campo delle intuizioni e delle apprensioni irrazionali QUINDI
Metodo irrinunciabile nello studio del reato TRE RAGIONI: ▲ scientifico-sistemale; ▲ didattiche l’unitarietà del reato, fondata sull’intuizione, in quanto incomunicabile non è suscettibile di insegnamento e di apprendimento; ▲ pratico-garantiste l’analisi è premessa necessaria per stabilire se il fatto concreto presenti o meno tutti gli elementi costitutivi della fattispecie legale e quindi costituisca reato. Teoria della tripartizione del reato Composizione reato in 3 elementi che rappresentano i tre grandi capitoli della teoria generale del reato:
- fatto tipico fatto materiale, comprensivo dei soli requisiti oggettivi (condotta, evento, causalità);
- antigiuridicità obiettiva si intende designare solo la contrarietà del fatto materiale all’ordinamento giuridico e quindi l’esistenza di un momento di torto obiettivo nella fattispecie, indipendentemente dall’elemento psicologico;
- colpevolezza volontà riprovevole nel suo diverso atteggiarsi; Introduzione, accanto al fatto materiale e alla colpevolezza, di un terzo elemento antigiuridicità obiettiva.
Teoria della bipartizione del reato Composizione del reato in 2 elementi che rappresentano i poli della nuova teoria del reato:
- elemento oggettivo fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi;
- elemento soggettivo volontà riprovevole nel suo diverso atteggiarsi. Antigiuridicità intesa in senso non più solo oggettivo, ma globale, ovvero: essendo il reato un fatto penalmente antigiuridico , l’antigiuridicità è una qualificazione che investe l’intero fatto in tutti i suoi elementi, oggettivi e soggettivi. Quindi essa è l’essenza stessa del reato, il suo aspetto volontario.
DIFFERENZA TRA LE DUE TEORIE modo di considerare l’antigiuridicità e di collocare le scriminanti come elementi negativi del fatto o dell’antigiuridicità.
ANTIGIURIDICITA’
▲ antigiuridicità formale indica il rapporto di contraddizione tra il fatto e la legge (antigiuridicità legale); è propria degli ordinamenti penali incentrati sul principio di legalità formale e sulla concezione formale del reato; svolge quella funzione garantista propria dello Stato di diritto. ▲ Antigiuridicità sostanziale o materiale indica il contrasto del fatto con il diritto materiale o tra il fatto e gli interessi sociali tutelati dal diritto; coincide con la pericolosità sociale della condotta; può consistere anche nel solo contrasto col diritto extralegalistico; si pone in posizione di primato rispetto all’antigiuridicità formale, tendendo a sovrapporsi o a contrapporsi alla legge: sia in bonam che in malam partem; ▲ Antigiuridicità formale-sostanziale concezione accolta dalla nostra Costituzione, la quale nel ribadire il principio nullum crimen sine lege, ha ribadito che l’antigiuridicità è contrasto del fatto con la legge, ma non con qualsiasi legge penale, ma solo con la legge conforme alla Costituzione. Quindi:
- Sotto il profilo formale è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e la legge penale costituzionalmente legittima;
Sotto il profilo sostanziale è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e i valori costituzionali tutelati
dalla legge penale.
Duplice dovere-potere per il giudice di adeguare in via interpretativa la legislazione penale alla Costituzione, riplasmandone gli interessi tutelati e facendo filtrare i valori costituzionali nella loro più attuale e concreta accezione, o, altrimenti, di sospendere l’applicazione, investendo la Corte costituzionale della questione di incostituzionalità per gli interventi interpretativi o amputativi necessari.
Ciò in quanto tale qualifica, pur non determinando l’offensività e l’illiceità generica del fatto, ne determina l’offensività e illiceità specifica. E ciò perché si tratta di interessi che possono essere offesi anche da estranei, configurandosi però in tal caso un diverso reato. Col triplice corollario:
--- che possono, anch’essi, essere commessi per mano altrui; --- che l’ignoranza della propria qualifica dà luogo ad errore sul fatto, rispetto al reato speciale; --- che il concorrente extraneus, che ignora la qualifica di intraneus, non dovrebbe rispondere di concorso in tale reato; --- Reati propri esclusivi fatti che, senza la qualifica, sarebbero inoffensivi di qualsiasi bene, quindi giuridicamente leciti. La qualifica determina l’offensività e l’illiceità del fatto ed eleva a reato un fatto altrimenti inoffensivo e lecito (es. bigamia ed incesto). Quindi è elemento costitutivo del fatto tipico. Trattasi di beni giuridici “chiusi” o “riservati”, esposti cioè alle offese soltanto di certe categorie di persone.
- Sono di mano propria o ad attuazione personale; quindi per la loro stessa natura non possono essere commessi per interposta persona
- l’ignoranza della qualifica soggettiva dà luogo ad errore sul fatto;
- il concorrente extraneus che ignora la qualifica di intraneus, non risponde di concorso.
Il principio di materialità (nullum crimen sine actione)
La condotta
- requisito primo ed imprescindibile dell’illecito penale;
- tutta la storia della teoria della condotta è tesa alla ricerca di un concetto pregiuridico unitario, che svolga la triplice funzione: - dogmatico-interpretativa ovvero consentire di ritagliare la singola condotta nella sua unità ed individualità;
- classificatoria accogliere comportamenti ontologicamente diversi, attivi od omissivi, dolosi e colposi;
- limitativa o negativa ossia delimitare già a priori le condotte penalmente irrilevanti, in quanto tali condotte non possono esaurirsi in un mero movimento corporeo, fuoriuscente dalla sfera della coscienza e volontà del soggetto;
- può consistere in una:
- azione reati di azione o commissivi sono quei reati per legge realizzabili solo con una condotta attiva
= movimento del corpo idoneo ad offendere l’interesse protetto dalla norma (reati di offesa) o l’interesse statuale perseguito dal legislatore attraverso l’incriminazione (reati di scopo). Sotto il profilo dell’azione, occorre distinguere:
- Reati a forma vincolata la legge richiede che l’azione, produttrice dell’evento, si articoli in determinate modalità (es. nel furto la sottrazione della cosa deve avvenire attraverso la “sottrazione”) o attraverso determinati mezzi (es. nella truffa l’induzione in errore deve avvenire tramite “artifici” o “ raggiri”);
a condotta vincolata sono la maggior parte dei reati patrimoniali;
- Reati a forma libera o causalmente orientati è sufficiente che l’azione sia causale rispetto all’evento, quindi idonea a cagionarlo (es. l’omicidio può essere commesso con qualsiasi azione e mezzo capaci di causare la morte);
a condotta libera sono i reati contro i beni personalissimi della vita, della incolumità (collettiva ed individuale);
- Quando l’agente pone in essere più comportamenti tutti già in sé tipici (es. sottrazione di più cose altrui), si ha un’unica azione, formata da più atti e quindi un solo reato, allorché ricorrano, sul piano oggettivo, i 2 requisiti:
■ idoneità dei diversi atti tipici ad offendere lo stesso interesse protetto (o perseguito dal legislatore);
■ loro contestualità cronologica; quindi se tra gli atti intercorre un rilevante intervallo di tempo, si ha una pluralità di azioni, nonostante la loro idoneità offensiva dello stesso bene;
N.B al fine di stabilire l’identità e diversità dell’interesse protetto, occorre fare rifermento al criterio della indifferenza dei titolari.
ESEMPIO: richiedendo il furto la sola altruità della cosa, si ha indifferenza dei titolari e quindi l’identità del bene offeso, anche se le cose via via sottratte appartengono alcune ad un soggetto e altre ad altri.
- Omissione reati di omissione od omissivi per legge realizzabili sono con una condotta omissiva;
consiste nel non compiere l’azione possibile che il soggetto ha il dovere giuridico di compiere;
è un non facere, un quid vacui; quindi non può consistere:
■ né in un nihil facere, in quanto non si distinguerebbe dalla mera inerzia (priva di fisicità);
■ né in un aliud facere, nel compiere cioè una determinata azione positiva;
essenza normativa in quanto consiste nel non compiere l’azione possibile, che il soggetto ha il dovere giuridico di compiere;
giuridicamente sono però le sole omissioni consistenti nell’inosservanza di un dovere giuridico di fare e non quelle consistenti nell’inosservanza di un dovere soltanto morale.
Il reato omissivo viene meno nei casi di:
- impossibilità concreta di adempiere il dovere di fare, trovando questo il proprio limite nell’impossibilità materiale di essere adempiuto, la quale può dipendere da:
▲ i presupposti della condotta situazioni di fatto o di diritto, preesistenti all’azione e da cui questa deve prendere le mosse per l’esistenza di certi reati o preesistenti all’omissione, attivando essi l’obbligo di agire; si differenziano sia dalle qualità del soggetto agente, che attengono alla teoria del soggetto attivo; sia dalle condizioni esteriori di tempo, luogo, di persona, di oggetto materiale, richieste in certi reati, le quali, pur rientrando anch’esse nella teoria della condotta, non ne costituiscono la base di partenza. Ed acquistano rilevanza pratica sotto il profilo del dolo, poiché, in quanto del tutto indipendenti dalla condotta dell’agente, possono essere da lui soltanto conosciuti, ma mai voluti; ▲ l’ oggetto materiale della condotta entità su cui cade la condotta tipica; può essere costituito da una cosa inanimata, da un animale, dal corpo umano vivente, dal cadavere; può essere unico o plurimo; concorre alla determinazione o alla differenziazione del fatto tipico.
L’evento
- è il risultato o la conseguenza dell’azione o commissione;
- 2 concezioni:
- concezione naturalistica (maggiormente seguita) l’evento è l’effetto naturale della condotta umana, il quale può essere fisico (es. distruzione della cosa nel danneggiamento) o fisiologico (es. morte nell’omicidio), patrimoniale (danno nella truffa) o psicologico. Poiché l’evento naturalistico non è elemento costante di tutti i reati, occorre distinguere tra: - reati di pura condotta o formali per la cui esistenza la legge richiede il semplice compimento di una data azione od omissione; a tale categoria appartengono la maggior parte delle contravvenzioni e non pochi delitti e reati omissivi propri;
- reati di evento o materiali la legge richiede che l’azione od omissione produca un determinato effetto ulteriore;
appartengono reati più gravi (omicidio, lesioni, estorsione, truffa, ecc);
- distinzione:
- evento offensivo ----------
- evento non offensivo ;
- poiché l’evento è cronologicamente distinto dalla condotta, possono aversi:
- reati ad evento differito l’evento segue a distanza di tempo la condotta;
- reati a distanza l’evento si verifica in un luogo diverso da quello in cui si è svolta la condotta;
- reati ad evento frazionato quando la verificazione dell’evento si fraziona nel tempo;
- concezione giuridica l’evento è un effetto offensivo della condotta, quindi lesione o messa in pericolo dell’interesse tutelato dalla norma, ad essa legata logicamente da un nesso (concepito in termini di derivazione logica) di causalità;
- nel codice la parola evento è usata con duplice significato: ✓ senso naturalistico in tutte le norme in cui si presenta il problema della causalità; ✓ senso giuridico quando esso viene in considerazione ad altri fini, come a proposito del dolo e della colpa.
Il rapporto di causalità
Evento di danno
Evento di pericolo
- La causalità segna il passaggio dalla responsabilità per fatto altrui verso la responsabilità per fatto proprio;
- PROBLEMA stabilire quand’è che la condotta umana, pur concorrendo naturalisticamente all’evento, possa dirsi anche giuridicamente “causa” dello stesso;
ABBIAMO QUATTRO TEORIE:
TEORIA DELLA CAUSALITA’ NATURALE O DELLA CONDICIO SINE QUA NON O DELLA
EQUIVALENZA DELLE CONDIZIONI:
- è causa di un evento l’insieme delle condizioni necessarie e sufficienti a produrlo. Quindi ognuna di esse è condicio sine qua non dell’evento ed esse tutte ai fini della produzione dell’evento si equivalgono;
- il diritto penale considera la condotta umana causa dell’evento quando, secondo un giudizio causale ex post, ad vento avvenuto, sia stata anche soltanto una delle condizioni necessarie per il verificarsi di questo. Ed è accertabile come condizione necessaria quando, eliminandola mentalmente dal processo causale, l’evento verrebbe;
- ineccepibile sul piano naturalistico;
- sul piano giuridico: ■ MERITO è quello di aver individuato nella condotta (condicio) dell’evento, il limite invalicabile della causalità della condotta umana; PECCA PER ECCESSO in quanto esaspera tale concetto: sia perché porta a considerare causa dell’evento la condotta umana necessaria, anche in caso di concorso di condizioni estranee del tutto eccezionali; sia perché, consentendo il regresso all’infinito da condizione a condizione, porta a considerare causa dell’evento un numero indefinito di condotte umane, fino agli antecedenti più remoti; PECCA PER DIFETTO in quanto di limitata utilizzabilità, poiché postulando il procedimento di eliminazione mentale la previa conoscenza che l’azione appartiene al novero delle azioni causa dell’evento, essa non è praticabile nei casi in cui non si conoscono in anticipo le leggi causali, esprimenti la regolarità tra fenomeni; TEORIA DELLA CAUSALITA’ ADEGUATA considera causa la condotta umana che, oltre ad essere condicio sine qua non, risulta adeguata anche all’evento, ossia idonea a determinarlo secondo la prevedibilità ordinaria (ossia della comune esperienza)
PECCA PER DIFETTO in quanto privilegia la scienza ed esperienza superiori a quelle comuni, espellendole dal campo della causalità; PECCA DI INDETERMINATEZZA data la genericità del criterio della scienza ed esperienza comune, fondato su giudizi di probabilità propri della vita sociale; opera una contaminazione tra causalità e colpevolezza;
TEORIA DELLA CAUSALITA’ UMANA la condotta umana è causa dell’evento quando ne costituisce condicio sine qua non e l’evento rientra nella sfera di dominabilità dell’uomo in base ai suoi poteri conoscitivi e volitivi, e quindi non sia dovuto all’intervento di fattori eccezionali. Per mancanza di adeguati approfondimenti di talune premesse di fondo, viene ridotta a variante della causalità umana;
Idoneità = probabilità astratta di causare l’evento, ovvero la condotta umana è causa soltanto degli effetti che, al momento in cui essa si svolse, erano da ritenersi probabili e non di quelli che non si verificano: gli effetti straordinari o atipici.
■ il caso concreto deve essere risolto con metodo scientifico, consistente nella c.d. sussunzione dello stesso sotto il sapere scientifico; ■ il grado reale di probabilità della condotta-evento deve essere verificato rispetto all’insieme delle circostanze del caso concreto, in quanto queste possono accrescere o diminuire il grado di probabilità statistico-astratta; ■ il controllo dell’azione come condicio, certa o probabile, deve essere effettuato:
- ex post, ad evento avvenuto;
- tramite il procedimento dell’eliminazione mentale (il c.d giudizio controfattuale eliminata mentalmente la condotta, viene meno anche l’evento con certezza o con alta probabilità scientifiche);
■ per l’accertamento processuale della causalità, vale il duplice principio:
- libero convincimento spetta in ultima analisi valutare se l’evento sia o meno conseguenza certa o altamente probabile dell’azione;
- in dubio pro reo in caso di insuperabile dubbio oggettivo, sulla base dei dati disponibili, valgono le comuni regole della prova dubbia;
N.B per la prova della causalità occorre la raggiunta certezza processuale dell’esistenza di tale grado probabilistico;
LA CAUSALITA’ NEL CODICE
- art. 40 afferma la necessità del nesso causale;
- art.41 intende stabilire l’ubi consistam, senza però offrirne una definizione univoca;
- art.45 non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore
- Istituti (soprattutto il primo) “senza patria”;
- presuppongono il nesso causale tra la condotta e l’evento, in quanto studiati nell’ambito della colpevolezza o della suitas;
- sotto questi casi vengono raggruppate le ipotesi in cui l’evento non era prevedibile soggettivamente, ossia dall’agente secondo le conoscenze da lui possedute o che avrebbe dovuto possedere in base alla sua posizione e professione;
- dalla più recente dottrina, sono stati riportati nell’ambito connaturale della causalità, quali fattori di esclusione di essa: per l’incompatibilità tra causa e caso. Questo appare trovare conferma nello stesso art.45, il quale facendo seguire al verbo commettere la preposizione “per” (a causa di),
CASO FORTUITO
Abbraccia tutti quei fattori causali, sopravvenuti ma
anche preesistenti o concomitanti , che hanno reso
eccezionalmente possibile il verificarsi di un evento
che si presenta come conseguenza del tutto
improbabile secondo la miglior scienza ed
esperienza;
dal combinato disposto degli artt. 41 e 45 deriva che:
- l’art.41/1 regola il comune concorso di fattori causali, preesistenti, concomitanti e sopravvenuti, che non escludono il rapporto di causalità, perché l’evento è pur sempre conseguenza certa o altamente probabile della condotta;
- gli artt. 41/2 – 45 regolano, viceversa, il concorso di fattori causali, preesistenti, concomitanti, sopravvenuti, che escludono il nesso causale perché essi hanno reso possibile il verificarsi di un evento che non è conseguenza probabile della condotta.
assume il caso fortuito e la forza maggiore come concause dell’evento, degradando la condotta a mera condicio sine qua non. Con conseguente esclusione della punibilità anche nelle ipotesi di responsabilità oggettiva;
- esprimono il mondo degli avvenimenti obiettivamente ritenuti conseguenza non probabile di quel tipo di condotta o addirittura non possibile.
CAUSALITA’ DELL’OMISSIONE
- art.40/1 ammette la causalità anche tra omissione ed evento; art.40/2 specifica che il rapporto della causalità omissiva con la causalità attiva non è di identità, ma di equivalenza, sancendo che: non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo
per l’equiparazione del non impedire al cagionare, occorre:
✓ l’evento non si sarebbe verificato con certezza o elevata probabilità, se il soggetto avesse posto in essere l’azione impeditiva;
✓ che sussista per il soggetto l’obbligo giuridico di impedire l’evento (c.d obbligo di garanzia)
- per cogliere i rapporti che intercorrono tra causalità attiva ed omissiva occorre evidenziare:
DIVERSITA’ DI ESSENZA:
- la causalità omissiva è oggi ritenuta causalità non naturalistica, in quanto essendo essa un non facere è priva di ogni efficacia casale. E l’evento è attribuibile alle forze causali in atto della natura.
Es. della morte di un malato è causa il processo patologico in corso, da virus, degenerazioni cellulari, e non l’omessa terapia da parte del medico;
- la causalità omissiva è causalità soltanto normativa, in quanto è la legge che interviene ad equiparare il non impedire al cagionare. Quindi all’omittente
FORZA MAGGIORE
= sopravvenute forze naturali esterne al soggetto che lo determinano, in modo inevitabile, ad un atto con conseguente evento, pur essi scientificamente improbabili
- Validità delle regole esplicative della causalità attiva anche per quella omissiva;
- Necessità di adeguamenti di dette regle alla peculiarità della causalità omissiva;
- metodo della sussunzione del caso sotto le leggi scientifiche o sotto un sapere scientifico di certezza o di probabilità;
- procedimento dell’eliminazione mentale per controllare se l’omissione sia condizione certa o altamente probabile, dell’evento;
sostituzione mentale dell’omissione con l’azione impeditiva (c.d addizione mentale) per cui, sostituendo questa a quella, l’evento non si sarebbe verificato con certezza o con elevata probabilità;
- l’omissione non è causa equiparata dell’evento quando:
- o non ne è condizione, essendo l’evento conseguenza di una serie causale autonoma.
Così nei casi di inutilità del comportamento attivo, quando l’evento si sarebbe verificato anche tenendo questo (es. bagnino che non soccorre il bagnante, morto in fondo alla piscina non per sincope anossica, ma per morte folgorante da infarto);
- o pur essendo condicio dell’evento, questo è conseguenza altamente improbabile dell’omissione medesima, ossia evento eccezionale.
L’OBBLIGO DI IMPEDIRE L’EVENTO O DI GARANZIA (art.40/2) richiesto per equiparare il non impedire al cagionare.
FONTI E PORTATA DELL’OBBLIGO IMPEDITIVO TRE CONCEZIONI:
- concezione formale esige l’espressa previsione dell’obbligo giuridico di agire da parte di fonti formali, ossia: la legge (extrapenale e anche penale); il contratto e la consuetudine; negotiorum gestio; MERITO l’aver ricondotto anche l’obbligo di garanzia, e quindi la responsabilità omissiva impropria, al principio di legalità; LIMITI i frutti, oltre che dell’insoddisfatta tassatività, del sostanziale disinteresse per la marginale materia in oggetto;
- PECCA PER ECCESSO in quanto postulando la sufficienza della previsione formale, di un obbligo di agire per fondare detta responsabilità, è incapace di selezionare tra i molteplici obblighi di agire, previsti dall’ordinamento giuridico quelli aventi una reale funzione di garanzia;
♦ Ordinamenti a legalità sostanziale il non impedimento viene punito, pur in assenza di una espressa previsione legislativa, in via analogica o sulla base della nozione sostanziale di reato. E il dovere di impedire viene attinto anche da fonti materiali o fatto scaturire dalle posizioni del soggetto nell’ambito della comunità;
♦ Ordinamenti a legalità formale il reato omissivo improprio è sottoposto al principio di legalità;
- PECCA PER DIFETTO in quanto non distinguendo tra obbligazione contrattuale e obbligo di impeditivo, porterebbe ad escludere tale obbligo nei casi di invalidità del contratto, anche se c’è stata la presa in carico del bene da parte del soggetto e l’ingenerato affidamento nel terzo;
- concezione sostanzialistico-funzionale fa discendere l’obbligo impeditivo non tanto dalle fonti formali, ma dalla posizione fattuale di garanzia del bene, assunta in concreto da specifici soggetti e sostanziantesi in uno speciale vincolo di tutela tra il bene e il cosiddetto garante; MERITI individuazione di un criterio generale per selezionare, tra i doveri di agire, gli autentici obblighi impeditivi e il conseguente contributo alla tipizzazione del reato omissivo improprio; LIMITI:
- contrasto col principio della riserva di legge, fondando essa l’obbligo di garanzia su criteri fattuali;
- il non adeguato soddisfacimento della tassatività, non solo perché essa non consente di circoscrivere la responsabilità per non impedimento entro confini ben precisi, ma anche perché i criteri sostanzialistici, usati in via esclusiva, si sono rivelati, anziché limitativi, più estensivi di detta responsabilità di quelli formali;
- concezione mista, formale-sostanziale (prevalente nella dottrina italiana) tenta la sintesi tra criteri formali e funzionali. Quindi la selezione degli obblighi impeditivi va effettuata sulla duplice base della previsione in una fonte formale dell’obbligo di agire e della sua corrispondenza alla funzione di garanzia; MERITI ribadita imprescindibilità del fondamento giuridico-formale dell’obbligo di garanzia e la recepita necessità della posizione qualificata rivestita dal garante, che lo vincoli alla tutela del bene giuridico; LIMITI incompiuta sintesi suddetta, in quanto rimettendo la selezione degli obblighi di garanzia ai due distinti criteri sopraindicati, cumula in qualche misura la genericità della previsione formale dell’obbligo di agire e le incertezze del criterio sostanzialistico della funzione di garanzia.
Le inadeguatezze delle suddette teorie, sono superabili attraverso una ricostruzione dell’obbligo di garanzia secondo principi penali fondamentali, costituzionalizzati
FONTI delimitazione non solo a quelle giuridiche, ma, tra quelle giuridiche, alle sole fonti formali; e tra le fonti formali:
° alla sola legge (o atto equivalente) extrapenale di diritto pubblico o privato;
° al negozio giuridico comprende i contratti tipici e i contratti atipici o negozi bilaterali;
esclusione delle fonti sublegislative e della legge penale.
La specie degli obblighi di garazia
TRE TIPI DI OBBLIGHI DI AGIRE:
- obblighi di protezione di determinati beni contro tutte le fonti di pericolo presuppongono un particolare legame giuridico tra garante e titolare del bene, in virtù del quale viene a lui affidato il compito di tutela; si tratta di obblighi previsti dal diritto di famiglia e da leggi speciali in rapporto al ruolo speciale svolto dal garante;
- obblighi di controllo di determinate fonti di pericolo per proteggere tutti i beni ad esse esposti presuppongono che tali fonti cadano sotto i poteri giuridici di signoria del garante; tali sono gli obblighi dei proprietari (o possessori, detentori, custodi) di cose o animali pericolosi. Non rientrano gli obblighi c.d. di diligenza connessi ad attività pericolose e consistenti nell’adozione di misure cautelari; trattasi di mero obbligo di attivarsi e non di garanzia;
- obblighi di impedimento dei reati di soggetti, sottoposti ai poteri giuridici impeditivi del garante, che risponde di concorso nel reato non impedito: ♦ obblighi di garanzia autonomi, non riconducibili agli obblighi di controllo per:
- la non agevole riconducibilità dei suddetti soggetti alle fonti di pericolo;
- la punibilità dell’inosservanza dell’obbligo in base non al reato omissivo improprio monosoggettivo, ma al concorso omissivo nel reato non impedito; ♦ trattasi anche di obbligo esplicabile nei confronti di:
- soggetti incapaci (minori, infermi di mente);
- soggetti capaci;
- soggetti all’autorità (gerarchica) di diritto pubblico o al potere coercitivo del garante; e di soggetti in posizione paritaria col garante;
- tutti i reati e non solo dei reati causalmente orientati; ♦ tali sono gli obblighi:
- dei titolari di un potere di educazione, istruzione, cura, custodia;
- degli amministratori di società;
- degli appartenenti alle forze dell’ordine; Non appare idonea la distinzione tra “obbligazioni di mezzi” e “obbligazioni di risultato”, in quanto gli obblighi penali di garanzia sono sempre di risultato, parlando l’art.40/2 di impedimento dell’ evento, dove l’evento da impedire è costituito solo dall’evento naturalistico, e da nessun altro tipo.
TEORIA DELL’IMPUTAZIONE OGGETTIVA DELL’EVENTO
PRESUPPOSTI:
Delegabilità giuridica dei poteri-doveri impeditivi
Distinzione tra:
- Obblighi di garanzia non delegabili derivanti dal diritto pubblico e connessi a pubbliche funzioni o da un contratto intuitu personae;
- Obblighi di garanzia delegabili integralmente (e anche definitivamente);
- Obblighi di garanzia delegabili parzialmente;
Distinzione a seconda che:
- l’evento si sia verificato nonostante il compimento dell’azione impeditiva idonea ; quindi l’evento non è imputabile al garante;
- l’evento si sia verificato per omissione della condotta impeditiva idonea e possibile; quindi l’evento è imputabile al garante per causalità omissiva;
- SCOPO esclusione della responsabilità non solo colposa, ma anche dolosa, in una serie di ipotesi che rischierebbero altrimenti di rientrarvi;
- Per l’imputazione oggettiva dell’evento, si richiede che:
- la condotta pericolosa sia condicio sine qua non dell’evento. Quindi questo non è oggettivamente imputabile se tra la condotta e l’evento non sussiste il nesso di causalità naturale;
- la condotta pericolosa provochi un aumento del rischio non consentito (vietato);
l’imputazione oggettiva è esclusiva ex ante per:
- assenza di rischio vietato, allorché l’evento rientri nel rischio giuridicamente consentito (es. nipote squattrinato che induce la ricca zia ad un viaggio in aereo o in autostrada con la viva speranza di disastro aereo o autostradale poi verificatosi);
- per diminuzione del rischio, allorché l’evento lesivo sia stato causato per impedire uno più grave;
- l’evento sia la realizzazione del rischio non consentito. Quindi esso deve rientrare, anche, nello scopo di tutela della norma inosservata, ossia nel tipo di evento che questa intende pervenire;
l’imputazione oggettiva è esclusiva ex post per:
- difetto del rapporto di rischio tra il tipo di pericolo creato e l’evento verificatosi (es. trasferimento e morte del ferito per incidente stradale dell’autoambulanza o per incendio dell’ospedale, non avendo la norma che vieta i ferimenti lo scopo di salvare le vittime da tali eventi);
- equivalenza del rischio in caso di azione alternativa corretta. Quindi di inutilità del rispetto delle norme generali, perché l’evento si sarebbe verosimilmente verificato anche in questo caso;
- in base al principio dell’affidamento, per il quale all’autore di un fatto illecito non sono imputabili eventi, dovuti a successiva condotta antidoverosa della vittima o di terzi, allorché da essi si possa legittimamente attendere un comportamento corretto;
- danni da shock;
- appaiono trovare più appagante soluzione sotto l’imputazione oggettiva le sole omogenee ipotesi di attività rischiose, giuridicamente autorizzate perché socialmente utili
settori riclassificati in:
- attività rischiose, giuridicamente autorizzate, perché socialmente utili;
- condotte rischiose non più giuridicamente autorizzate, perché trasgressive delle relative norme cautelari (il c.d aumento del rischio non consentito);
- condotte pericolose non giuridicamente autorizzate, perché socialmente non utili, ma dannose, siano esse già punite in sé o solo in quanto causa di eventi lesivi.
- Per l’imputazione dell’evento bastano:
- sul piano oggettivo il nesso causale tra condotta pericolosa ed evento ex art.41;
- sul piano soggettivo il dolo o la colpa comuni. E per l’esistenza della colpa sono sufficienti, esclusa la volontà del fatto, la prevedibilità, tenendo la condotta incriminata, e la evitabilità, non tenendola, dell’evento, secondo l’agente modello.
- che l’ampiezza della meritevole tutela penale anche dei beni di rilevanza costituzionale dipende dal loro rango primario o secondario;
- che in base al principio di sussidiarietà, sono beni giuridico-penali solo quelli non solo “meritevoli” di tutela penale, ma anche “bisognosi”, presentandosi i mezzi di tutela extrapenale inadeguati;
- Oltre che entità a sostrato materiale, percepibile dai sensi, questi beni possono riguardare anche entità immateriali, illusorie e non meno reali, ed avere a proprio contenuto i più autentici valori spirituali;
DISTINZIONE:
- Oggetto materiale = entità, fisica o non fisica, su cui cade la condotta tipica;
- Oggetto giuridico = relazione tra il soggetto e una entità nella sua attitudine a soddisfare un’esigenza umana, che può essere materiale ma anche immateriale;
assolve a tre funzioni:
I: funzione politico-garantista dell’oggetto giuridico distinzione tra:
oggetto giuridico ossia il bene, preesistente alla norma e assunto ad elemento costitutivo della fattispecie, esplicito o implicito.
Il bene giuridico è esposto ad un duplice rischio, nella sua funzione garantista:
--- svuotamenti della funzione garantista attraverso la gratuita elargizione di pseudoggettività giuridiche a reati che sono privi di oggetto giuridico; e quindi di legittimazioni ad essi in base al principio di offensività, che vanno invece ricercate sul diverso piano della loro necessità generalpreventiva ed eccezionalità.
Tutto ciò con l’identificazione del bene giuridico con lo scopo della norma;
--- messa in liquidazione attraverso l’enfatizzazione:
dei reati con bene giuridico vago o diffuso;
dei reati-funzione, posti a tutela di una funzione, quindi del modo di risolvere un conflitto di interessi; consistono nella mera inosservanza delle norme amministrative con cui la p.a. ha risolto tale conflitto;
scopo della norma fine perseguito dal legislatore con l’incriminazione del fatto; non è elemento costitutivo del reato, ma la ratio dell’incriminazione; mentre esistono reati senza oggetto giuridico, lo scopo dell’incriminazione è immanente in tute le norme incriminatrici;
II: funzione dogmatico-interpretativa dell’oggetto giuridico
Rappresenta il criterio per determinare il soggetto passivo del reato, e, perciò, legittimato a proporre la querela e l’istanza, e il soggetto titolare del consenso scriminante. vi sono:
- reati a soggetto passivo determinato l’interesse offeso appartiene ai soggetti ben individuabili (es. omicidio, furto, peculato);
- reati a soggetto passivo indeterminato o vaghi o vaganti l’interesse offeso appartiene genericamente ad una collettività indeterminata e quindi offendono un numero indeterminato di individui (es. reati contro incolumità pubblica);
- reati senza soggetto passivo il fatto è incriminato dal legislatore in vista di uno scopo assunto come proprio e rilevante dallo Stato, senza che sia offeso alcun interesse specifico di alcuno (così nei reati ostativi di scopo).
l’oggetto giuridico svolge anche:
funzione classificatoria dei reati in quanto vengono raggruppati, nei codici moderni, per oggettività giuridiche omogenee;
funzione interpretativa.
OFFESA DEL BENE GIURIDICO = essenza del principio di offensività.
♦ lesione nocumento effettivo del bene protetto, consistente nella distruzione, diminuzione e perdita del bene giuridico (reati di danno);
♦ messa in pericolo nocumento potenziale del bene, che viene soltanto minacciato (reati di pericolo);
N.B non è sempre agevole stabilire se si tratta di reati dell’uno dell’altro tipo; ciò dipende anche dal grado di concretezza del bene giuridico: quanto più questo è astratto, tanto più frequentemente saranno considerati di pericolo i reati che sarebbero di danno rispetto ad un bene più concretamente determinato. Quindi mentre un reato di mera condotta può essere di danno (es. evasione), un reato di evento può essere di pericolo (es. disastro ferroviario).
- Occorre distinguere
- Funzione politico-garantista occorre distinguere:
- reati di offesa l’offesa a un preesistente bene giuridico è elemento tipico del reato, esplicito o implicito, e deve essere dal giudice accertata in concreto;
- reati di scopo o senza offesa si incrimina non l’offesa ad un bene giuridico, ma la realizzazione di certe situazioni che lo stato ha interesse a che non si realizzano.
Quindi qui manca l’offesa, per l’anticipazione dell’incriminazione a fasi preoffensive o per la mancanza dello stesso bene giuridico;
Accanto al soggetto passivo specifico di ciascun reato, vi è un soggetto passivo costante , ovvero lo Stato, quale titolare dell’interesse pubblico alla non commissione dei fatti vietati.
Reati monoffensivi è necessaria e sufficiente l’offesa di un solo bene giuridico (es. omicidio, lesioni);
Reati plurioffensivi offendono necessariamente più beni giuridici (es. rapina, calunnia)
