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LEZIONE 1 25/09/
Sicurezza nell’era digitale Libri:
- Alessandra Quarta - Guido Smorto, Diritto privato dei mercati digitali, Le Monnier Università, 2020;
- Manuale di diritto privato delle nuove tecnologie, a cura di Magri, Martinelli, Thobani, Giappichelli, Torino, 2022.
- Luciano Floridi, Etica dell’intelligenza artificiale. Sviluppi, opportunità, sfide, Raffaello Cortina Editore, Milano, 2022. Metà ottobre chi vuole può selezionare un articolo su un tema che dovrà essere poi riferito a lezione se lo fai viene tenuto conto all’esame Esame orale 3 domande L’era digitale è una tappa dell’evoluzione tecnologica. Quando parliamo di evoluzione tecnologica ci stiamo ponendo il problema del rapporto che intercorre tra l’uomo, la persona e la realtà circostante. Cioè il modo attraverso il quale l’individuo interagisce con la realtà circostante prima ancora che la relazione tra i soggetti. Floridi descrive la rivoluzione digitale come quarta rivoluzione. Quando si parla di era digitale noi stiamo provando a fotografare una realtà odierna assumendo come angolo di prospettiva il problema del rapporto tra l’individuo e le res circostanti. La tecnica altro non designa che tale relazione: tra l’individuo e le cose circostanti. Nei primi del Novecento viene pubblicato un articolo di un professore di diritto privato che tratta dei contratti conclusi attraverso automi. L’autore di tale articolo si preoccupa di come incida sulle regole relative alla conclusione di un contratto l’utilizzo di un automa (macchina). Per esempio prendiamo in considerazione le macchinette: quando inserisco la monetina all’interno della macchina per prendere il caffè in realtà sto concludendo un contratto. Quando il contratto si considera concluso? Quali i rimedi che posso attivare in caso di inadempimento contrattuale? Se inserisco il gettone e la macchina non mi da il caffè cosa posso fare. L’uso della macchina pone all’attenzione del giurista un problema di adattamento: cioè che le regole che disciplinano il contratto, che segnano il momento della conclusione del contratto, che innovano la realtà giuridica esistente, come si traslano nel mondo degli automi. Tale esempio ci serve per comprendere che il diritto ha la funzione di fotografare una fase storica dell’esperienza umana e per altro verso l’es. di contratti conclusi attraverso automi ci avvede della circostanza che l’uso di una macchina per concludere i contratti non è un’innovazione dei tempi moderni. L’evoluzione digitale non si contraddistingue per l’uso dei macchinari che prevedono automazioni, ma da un passo ulteriore nel rapporto tra uomo e la macchina ovvero la circostanza che mentre prima la macchina rappresentava un automa cioè un mero esecutore di un comando, oggi la macchina assurge a ad assumere un ruolo sostitutivo dell’uomo. Sostitutivo dell’uomo non già nel senso di svolgere delle funzioni in passato delegate all’uomo, ma nel senso che la macchina assume delle scelte. Nell’esempio dell’automa io per avere il caffè devo inserire il gettone, premere il pulsante e la macchina eseguirà perfettamente il comando da me impartito. Se noi ci focalizziamo invece su alcune fasce di mercato, in particolare nelle negoziazioni dei mercati finanziari, noteremo che in alcuni casi il contratto è deciso dalla macchina. Nell’esempio dell’automa, la macchina che mi da il caffè, alla base del contratto c’è una scelta compiuta dall’ uomo (se non inserisco il gettone non concludo il contratto). In alcuni settori di mercato la scelta se o meno avvalerci di un servizio, se o meno acquistare dei beni è una scelta che compie autonomamente la macchina la macchina da mero esecutore del comando, diviene il motore propulsivo della scelta. Se io ho un patrimonio che voglio investire, posso per esempio attraverso l’utilizzo di un software, senza scegliere quale è il prodotto finanziario che intendo acquistare, fornire un comando a questo software affinché questo al momento opportuno, nel momento in cui si realizza una condizione di favore, selezioni il prodotto finanziario da acquistare. Ulteriore esempio più concreto è il nuovo frigorifero prodotto dalla samsung, il quale tramite la dotazione di un sensore è in grado di rilevare l’assenza di alcuni cibi al suo interno conseguentemente
impartire l’ordine di acquisto degli alimenti mancanti. Nell’ evoluzione digitale c’è in sostanza un nuovo ruolo che assume la macchina: un ruolo propositivo. In quanto detentrici di un nuovo ruolo, le macchine sono soggetti? Sono entità dotate di una loro capacità valutativa? Al pari di una persona possono esse oggi rappresentarci? Dunque ciò che trattiamo sono innanzitutto i problemi che si pongono nell’ambito della nostra realtà quotidiana ogni qualvolta ci troviamo di fronte al cospetto di macchine che sostituiscono gli uomini. L’accezione del verbo sostituire in tal caso non consiste nella mera esecuzione di un comando al posto dell’uomo, ma regge sulla base di una scelta che parrebbe autonoma della macchina (es. servizio clienti delle imprese oggi è sostituito dall’utilizzo di macchine che garantiscono all’imprenditore il beneficio della riduzione dei costi). Le macchine si adattano alle situazioni tramite un algoritmo, ovvero una formula aritmetica che opera sulla base di una logica binaria che è la logica tipica delle norme giuridiche (se A [circostanza] allora B [conseguenza]). La macchina ha questa capacità di valutare non solo se si è verificata una circostanza, ma ha una capacità ulteriore che quella valutativa, cioè la capacità di assimilare dall’esperienza nuove regole di condotta. L’algoritmo oltre che sviluppare una formula aritmetica preimpostata dall’uomo attribuisce alla macchina la capacità di adottare nuove regole sulla base di nuove circostanze modalità di auto apprendimento. Altra particolarità che contraddistingue l’era digitale è rappresentata dalla interconnessione costante tra l’uomo e queste macchine. Nell’esempio trattato in precedenza (contratto concluso attraverso un automa) l’uomo rivendica uno spazio di libertà, ovvero la libertà di approcciare o meno, di interagire o meno con la macchina. Se non inserisco il gettone, semplicemente non avrò il caffè, nessuno mi impone di farlo. Oggi la mia condotta individuale, le mie scelte, anche quelle più banali come alzarmi la mattina, lascia una traccia indelebile. La mia condotta è posta sotto il riflettore della macchina che la registra. La circostanza che la macchina monitori il mio comportamento fa sì che inevitabilmente la mia condotta sia profondamente incisa dalla osservazione di queste macchine. La macchina però ambisce a sostituire l’uomo dunque in tale monitoraggio costante è insito il pericolo della profilazione del soggetto. Cioè la macchina ci controlla non soltanto perché vuole conoscere e schedare l’uomo, ma perché l’uso delle informazioni relative alle nostre condotte quotidiane serve per realizzare alcuni fini. Il monitoraggio ci scheda in categorie ed elabora profili individuali, utili per orientare le nostre scelte sul mercato. La sola attività di monitoraggio ci rende destinatari di alcune offerte commerciali più adatte a noi. Dunque il diritto cosa c’entra in tali ambiti? Il primo problema dell’evoluzione digitale è il rapporto che intercorre tra il diritto e la tecnica. Tale rapporto lo potremo tradurre in questi termini. Ciò che noi abbiamo denominato evoluzione della relazione tra l’uomo e le res si impone all’attenzione del legislatore come un dato ineliminabile? Per esempio il monitoraggio del quale siamo destinatari quotidianamente è un dato ineludibile, non arginabile? O il diritto è in grado di orientare la tecnica con l’imposizione di limiti o una legislazione (disciplinare queste attività attuate attraverso l’utilizzo delle nuove tecnologie)? Il primo quesito concernente il rapporto tra diritto e tecnica è quale diritto è in grado di arginare questi fenomeni o gli abusi legati a questi fenomeni? Oggi vi sono diverse scoperte scientifico- tecnologiche come la clonazione o la fecondazione artificiale, in tali casi al diritto cosa è richiesto: il diritto ha il ruolo di orientare le soluzioni tecnologiche opportune o giuste da quelle inopportune o ingiuste. Oggi il discorso della clonazione umana o fecondazione artificiale è risolto dal diritto attraverso dei divieti esito di una volontà politica storicamente contingente. Il diritto pone degli argini denominati norme giuridiche, le quali sono invalicabili e frutto del loro periodo storico. Fino a che punto però il diritto deve prendere atto di queste necessità della tecnica, siamo in grado di filtrarle di scindere ciò che opportuno da ciò che non lo è? LEZIONE 2 29/09/
grado il diritto di scegliere tra gli interessi in conflitto quello reputato prevalente? Cioè può il diritto anteporre alla forza del mercato l’esigenza della protezione dell’individuo? Siamo di fronte al cospetto di forze che non tollerano nessun intervento esterno? Il mercato è un lugo nel quale il diritto non è in grado di incidere perché le relazioni suo interno (mercato) tendono ad un equilibrio naturale? Qual è il rapporto tra il diritto e l’ambiente digitale? Il diritto ha capacità di regolazione dei fenomeni che si verificano nell’ambiente digitale? I fenomeni che si realizzano negli ambienti digitali oppongono una resistenza invalicabile per il diritto? Per rispondere a tali interrogativi dobbiamo prima chiederci cos’è il diritto. Il diritto è un complesso di regole, indicazioni di doveri che prescrivono determinati comportamenti. Ma intendiamo come diritto qualunque regola che imponga un determinato comportamento (considerare come regola giuridica la regola che impone alla persona ad esempio salutare e ricambiare il saluto, o la regola di soccorrere un mendicante) e dunque comprendere nel novero del diritto qualunque comportamento umano o ve ne sono solo talune che presentato dei tratti che vengono tradotti nel concetto della giuridicità? Qui è venuto in rilievo un tema ovvero quello della scelta che esprime la regola, cioè che la regola traduce una scelta protesa alla creazione di un ordine artificiale, cioè puo, dire che la giuridicità è un predicato della storicità dell’esperienza umana, le regole giuridiche sono prodotte dall’uomo per rispondere a bisogni emersi in una fase storica predeterminata. Il concetto della universalità non contraddistingue le regole giuridiche, perché le scelte politiche alla loro base sono storicamente contingenti. Le regole giuridiche non descrivono delle situazioni pre-esistenti ma le creano. Che differenza c’è tra una regola naturale (es. regola della gravità) e una regola che descrive un fenomeno giuridico? La regola naturale descrive un fenomeno che esiste indipendentemente dalla regola. La regola descrive un fenomeno non aggiunge alcunché ad esso. Noi possiamo verificare la rispondenza al vero della regola naturale tramite la sperimentazione. La regola giuridica non recepisce la verità di un fatto pre esistente ma costituisce ma il fatto stesso. La regola che disciplina il contratto, il diritto di proprietà non è naturale, essi sono concepibili come concetti perché vi è la regola che li definisce come tali. Il contratto è rappresentato dal punto di vista fenomenico dalla stretta di mano, la firma del documento. il contratto, il diritto di proprietà non esistono in natura ma ci sono perché creati da una regola. Le regole giuridiche sono poste dall’uomo per la disciplina dei rapporti umani, in quanto regole positive. Le regole giuridiche in quanto poste sono artificiali perché create dalla mente umana e poiché create dalla mente umana sono fallibili e modificabili (no universalità). Invece la corrente di pensiero del diritto naturale ( giusnaturalismo ) muove dall’idea che il diritto sia il prodotto di una figura divina, e in quanto tale dunque universale. L’argomento che però muove tale corrente è che in realtà è la storia dell’uomo ad aver negato il carattere giusnaturalistico delle regole giuridiche. La concezione giusnaturalistica non fa altro che estrapolare la regola dal contesto in cui essa è sorta cioè ciò che oggi ci appare naturale sulla base di una gerarchia di valori oggi prevalente possa descrivere qualsiasi esperienza umana. Il divieto di schiavitù non è stato adottato da tutti i paesi. Non c’è una verità pre costituita ma è il diritto che si fonda sulle contingenze storiche e crea e pone delle regole adeguate e riflettenti il periodo storico. La giuridicità è il predicato delle regole che sorgono nelle fonti del diritto. Nel tentativo di ricercare le fonti del diritto, accanto al codice civile vi sono le disposizioni sulla legge in generale o dette pre leggi il quale all’art. 1 ci indica le fonti del diritto che sono: la legge, i regolamenti e gli usi consuetudini. Tale esposizione segue un ordine gerarchico. Tale art. fotografa la data del 1942 epoca che viene fotografata da tale articolo e volume; dunque l’art. 1 va collocato in quella fase della storia. Ma le fonti del diritto indicate dall’art 1 delle preleggi sono le stesse fonti del diritto nell’era digitale? O le fonti del diritto nell’era digitale sono delle fonti diverse? Possiamo ritenere soddisfacente l’indicazione dell’art. 1 per l’ambiente digitale? La legge è l’atto che è emanato da un organo dello sato nel rispetto di alcune regole che disciplinano un procedimento che può condurre ad un risultato. Questa indicazione delle fonti del diritto post all’art. 1 non è in grado di fotografare le fonti del diritto nell’età contemporanea. Ma un problema che si pone il legislatore è rappresentato dalla extraterritorialità dei fenomeni, poiché il territorio rappresentava il confine della regola. Oggi i fenomeni che detengono una rilevanza che coinvolge soggetti anche che si trovano in luoghi distinti a quale diritto facciamo riferimento? Il territorio che era il confine della sovranità,
nel momento in cui cade il muro pone il problema di quale sia il diritto in grado di governare quelle determinata circostanza. Ritornando alla domanda originaria ovvero qual è il ruolo del diritto, l’ordinamento italiano una risposta la dà all’art 1 delle pre leggi ma questo non sono soddisfacenti per descrivere i fenomeni del panorama digitale. LEZIONE 4 messinetti 4/10/ Video: ITW 2023 Sam Altman racconta la sua creatura ChatGpt Rischi dell’AI: cyber attacchi, armi biologiche, proprietà dei dati. Altman molto elusivo con riguardo ai rischi. Esempio è quello relativo alla domanda che gli viene posta concernente l’impiego massiccio di sensori e se vi sarà un sempre più loro crescente uso. Lui è elusivo di un tema che concerne quei paesi molto avanzati di noi, che è il tema della neuroprivacy. La neuroprivacy la possiamo cogliere con un esempio: molti paesi mettono dei sensori su alcune persone capace di rilevare gli stimoli neurali, persone che magari svolgono attività rischiose per le quali un monitoraggio dell’attività cerebrale può essere utile (es. pilota di un areo si sta per addormentare, il sensore lo rileva). Il punto è: che cosa può essere fatto con questi dati elaborati che forniscono informazioni sulla persona. Si potrebbero aprire degli scenari abbastanza delicati nella misura in cui pare che l’attività di elaborazione dei dati neurali tramite tali sensori sia tale non tanto di prevedere determinate azioni (parole ad es.) tramite calcoli statistici, ma che si prefigurano degli scenari nei quali sarà possibile riuscire a decriptare in maniera abbastanza affidabile non soltanto le reazioni emotive di una persona, ma anche una decriptazione entro certi limiti addirittura del pensiero ciò rinvia alla privacy, perché io in quanto persona vorrei decidere se mostrare e comunicare ciò che provo e ciò che sento e non subire intromissioni dall’esterno.( – Scandalo delle schedature fiat). Intervento regolativo regolare o non regolare le nuove tecnologie? Altman ritiene che la rigidità normativa possa ostacolare il libero dispiegarsi dell’innovazione AI e della creatività umana. Per rispondere alla domanda sopra è necessario porne un’altra: Che cosa accade in un contesto della vita associata quando lì non c’è il diritto? La dichiarazione sull’indipendenza del cyber spazio fatta Jhon Barlow agli albori di internet, rivendica internet come di uno spazio naturalmente libero laddove per lui libero significa libero dalle norme giuridiche e da qualunque intervento dei poteri costituti, uno spazio dove si verifica la naturale espansione delle potenzialità umane. L’assenza dei poteri forti avrebbe garantito una espansione anche dei processi democratici nel panorama digitale ai sensi di tale dichiarazione. L’idea di tenere fuori il diritto da internet si accompagna ad un modo di concepire la libertà esclusivamente come ‘assenza di regole’, ma è vero questo? Dove non c’è diritto c’è libertà? a qualche decennio dalla davvero c’è stata una così potente questa espansione della libertà dell’individuo e questa fioritura di un ambiente digitale meraviglioso e democratico? Quando non vi è diritto a porre limiti quale libertà esiste? Esiste la libertà del più forte che nega l’esistenza di altre libertà. In tal caso vige l’ordine del più forte, che preclude però allora l’esistenza della libertà stessa. Per esserci libertà per tutti, questa deve avere dei limiti, per evitare che la mia possa prevaricare quella dell’altro. L’assenza di limiti comporta un regime del più forte. (Il diritto e la tecnologia cercano di accordarsi per fornire alle comunità gli strumenti giuridici e tecnologici per garantire una forma di protezione es Regolamento europeo sulla protezione dei dati personali gdpa obbliga l’impresa di qualunque nazionalità da qualunque luogo raccogli dati personali di individui che si trovano nel territorio dell’UE per venderli o altro sono costretti a rispettare il gdpa poiché
valori fondamentali, non possiamo utilizzare il gerarchico in quanto valori di pari importanza. Come lo risolviamo tale conflitto? Si risolve tramite il bilanciamento tra valori contrapposti col quale devo soppesare i due valori le conseguenze della soppressione di uno rispetto all’altro alla stregua di tutte le circostanze del caso concreto. Criterio di bilanciamento in questo caso è l’essenzialità dell’informazione di fronte all’interesse pubblico ovvero è di utilità sociale; allora in tal caso prevale sulla privacy. Bisogna sempre vedere il caso e la situazione data. Il concetto di autonomia e di autorità giuridica incorporano il limite, perché devono assicurare l’esercizio delle altre libertà. Il concetto di libertà e valore fondamentale sconta il fatto di non poter non avere limitazioni. L’autonomia privata è il potere che l’ord. Giuridico da un sogg. Di regolamentare i propri interessi di natura economica sul presupposto che l’individuo sia la persona più in grado di ogni altra di valutare i propri interessi. Questo diritto di autonomia, di autoregolamentazione dei propri interessi, si esplica nel diritto privato attraverso il contratto, si realizza con esso l’operazione economica. Il diritto di privato tutela l’interesse dell’individuo a conservare un suo bene (nessuno può turbare la mia sfera giuridica). Nel caso del diritto relativo (ho bisogno di qualcuno che mi tutela in giudizio) è un interesse non a conservare qualcosa, ma ad acquisirla, attraverso il rapporto obbligatorio contratto, ottengo il giudice. cooperazione con contratto. L’autonomia quindi i esercita anche da soli ma in larga parte si esercita con la cooperazione degli altri. E quindi il contratto diventa il grande mediatore delle relazioni sociali. Ora per capire ciò possiamo tornare ad affrontar un problema citato ieri: costruire la società del futuro. Prima problematica è che questa evoluzione tecnologica già assunto una dimensione tale nella nostra quotidianità tale da sfidare alcune categorie fondamentali della nostra costruzione etica- giuridica. Per costruire la società futura dobbiamo comprendere il significato dei valori attuali ed il loro ruolo. Istituire l’autonomia e il rapporto naturale tra la cooperazione degli individui e quindi rendere il raccordo lo strumento della mediazione, è stata una conseguenza logica della società feudale basata sulla disuguaglianza così come diseguale era il diritto. Esempio: la situazione dei processi decisionali meccanizzati, ovvero quando le decisioni che interferiscono nella sfera giuridica delle persone vengono affidati alle macchine. Tale pratica, senza che ce ne accorgiamo, si sta affermando così tanto che i sta verificando secondo gli scienziati una transizione ad un governo statistico della realtà (La previsione statistica, che cristallizza il passato poiché si basa sui dati). Ipotizziamo una persona che fa un’application per entrare in una facoltà universitaria la decisione viene presa dalla macchina e lo fa sulla base dei miei dati e vengo profilata per essere ricondotta in una categoria di persone. Poi la macchina sulla base dei dati statistici o connessioni statistiche rilevate dalla potenza computazionale della macchina che possono sembrare assurde capire che non sono molte forte in matematica ad esempio. Se io non posso iscrivermi alla facoltà di fisica perché la società è rigida e fondata sulla statistica es. tutte le bionde vanno male in matematica, quindi c’è la cristallizzazione di questo dato, e non è permesso alle bionde di fare fisica le quali vengono private di tale opportunità sulla base di una serie di dati sulla base della creazione di un profilo senza poter dare la controprova. È giusto che un ordinamento giuridico privi opzioni agli individui? Ho il potere di contestare tale decisione? Il diritto moderno ci ha liberati dal fardello dello status giuridico feudale ottenuto in ragione della propria nascita, la disuguaglianza di classe medievale. Lo status giuridico veniva acquisito per effetto della nascita ed era qualche cosa di cui la persona non se ne poteva liberale, questo ci parla di un destino socialmente istituito e determinato perché dire di quale diritti e quali doveri si è detentori significa dire che cosa quella persona può o no dal punto di vista giuridico all’interno della società. Il destino è cristallizzato, la propria esistenza. L’abolizione del sistema feudale verificatasi con la Rivoluzione francese del 1789, voleva tradurre in termini giuridici il disprezzo di tale status, e in tal modo permettere alla persona di dispiegare le sue libertà. la società governata statisticamente dove le macchine determinano le nostre scelte in realtà ci riporta proprio in quella situazione medievale dove tutto è predeterminato e definito. Le nostre scelte sono definite dalla computazione e statistica delle macchine. Interpella una visione antropologica un po’ alla base del diritto moderno ovvero quello della persona che usa la propria ragione per capire che cosa gli accade. Qui c’è la contraddizione della società digitale:
- Innovazione tecnologica migliora i campi della vita umana;
- Dall’altro lato siamo la brutta materia su cui la potenza tecnologica esercita la sua azione. Dobbiamo vedere il diritto in quanto prodotto umano e come opportunità per accompagnare la costruzione o stabilizzazione di una data società. Oggi è più che mai indispensabile perché le scelte sono sempre più influenzate dall’innovazione tecnologica; chi dispone poi del potere tecnologico sono poche imprese (i soggetti forti) che fanno esclusivamente i loro interessi e ciò è potenzialmente pericoloso. Diritto indispensabile nella costruzione e regolazione di una nuova società. LEZIONE 6 9/10/ Di Lorenzo Assenza LEZIONE 7 11/10/ Messinetti Per esaminare i problemi giuridici che l’evoluzione tecnologica pone occorre confrontarci con alcune grandi categorie etiche giuridiche occidentale che vengono intercettate negativamente dall’evoluzione tecnologica. Tali categorie sono intrinsecamente radicate nell’immaginario sociale: significa che prendono forma in una specifica dimensione antropologica. Se guardiamo il diritto moderno che le principali categorie del sistema giuridico (stato di diritto, proprietà privata, uguaglianza…) si dispiegano intorno ad un’idea: idea di uomo libero ed eguale ad un altro uomo (idea che si sviluppò con la Rivoluzione francese). E nel periodo della Rivoluzione francese che muta radicalmente l’immaginario sociale dell’epoca. La rivoluzione della mente (illuminismo) che segue la rivoluzione francese, produce nella storia giuridica occidentale una rivoluzione che si divide in due momenti:
- Invenzione dello stato di diritto ripudio stato assoluto
- Costruzione della società moderna transizione da una società feudale ad una borghese Elemento di svolta della dimensione giuridica coincide con la svolta rivoluzionaria antropologica sociale. È chiaro che le idee dell’Illuminismo non sono state subito compiutamente realizzate, i suoi valori e ideali che prefigurano un cambiamento rivoluzionario non state completamente codificate ma certamente furono fonte di un cambiamento identitario irreversibile. La matrice identitaria di una società va analizzata sulla base di due elementi:
- Stato di diritto (rule of law)
- Assetto giuridico della società civile trasformazione economico-sociale Tali elementi sono inscindibile se vogliamo rappresentare la matrice identitaria. Come possiamo definire lo stato di diritto? Lo stato di diritto può essere visto come un artificio o artefatto umano che la cultura giuridica della nostra società occidentale ad un certo punto del suo sviluppo ha immaginato di realizzare per risolvere un determinato problema ovvero quello di poter controllare e limitare il potere ovvero proteggere l’individuo dall’ingerenza di un potere illimitato e arbitrario (assicura all’individuo una sfera di libertà da questo potere). Come lo stato di diritto può realizzare questa finalità? Ovvero di assicurare all’individuo una sfera di libertà dall’arbitrarietà del potere?
- Separazione dei poteri;
Prezzi personalizzati perché li menzioniamo? Questa nozione è stata per la prima volta in una direttiva dell’UE del 2019 ovvero la direttiva omnibus. Art.49 lett. e - bis LEZIONE 9 16/10/ ASSENTE Di Lorenzo LEZIONE 10 18/10/ Messinetti La settimana scorsa Identificare quali idee fondamentali possiamo ritrovare alla radice della rivoluzione giuridica realizzata dal binomio inscindibile tra lo stato di diritto e la grande trasformazione della società. Questa ricerca delle idee fondamentali che ispirano questa rivoluzione. Rivoluzione francese periodo nel quale sorge quella matrice di ideali che ha condotto allo stato di diritto.
- Idea che ogni cambiamento sociale non può trovare spiegazione se non si guarda alla dimensione antropologica in cui questo cambiamento avviene;
- Necessità di risalire alle idee fondamentali si pone in maniera importante nel caso della rivoluzione illuminista. L’illuminismo e la Riv. francese operano come rivoluzioni della mente introducono un nuovo modo di pensare che si riflette nel diritto dell’epoca. Il diritto dell’epoca si pensava fosse capace di utilizzare quelle idee del pensiero illuminista per trasformare la società, concretizzare tali idee per metterle a fondamento di una nuova realtà. Abolire una società feudale, basata sulla disuguaglianza e assoggettamento della classe sociale, deve essere visto da un punto di vista, una posizione politica: ovvero ripudiare gli status feudali. In che senso? Significa rifiutare il fatto che appartenere ad una classe possa essere fonte di diritti e doveri diversi da quelli che appartengono ad un’altra classe sociale. Ad ogni classe sociale corrisponde uno statuto di diritti e di doveri differenziato rispetto a quelli di un’altra classe sociale durante la fase medievale. Attraverso i diritti e doveri che legavano gli individui tra le diverse classi sciali tenevano insieme la società, erano i vincoli di subordinazione e asservimento tenevano l’ordine macro sociale. L’ordine sociale pre determinava il destino degli individui nella società medievale (chi nasceva contadino moriva come tale). Lo status proprio perché era differenziato per ogni classe sociale funzionava come una gabbia rispetto alle possibilità di essere e di fare di un individuo all’interno della società (il contadino non si libera dell’obbligo di lavorare la terra). Appartenenza ad un determinata classe sociale non va inteso come coercizione di carattere economico, ma si tratta di limiti giuridici, di vincoli giuridici alla possibilità di cambiare la propria posizione sociale nella scala gerarchica sociale o condizione esistenziale (se sono contadino non possono accumulare ricchezza, non posso contrattare la mia forza lavoro). L’idea di realizzare un diverso modo di essere dell’individuo e di conseguenza una società che lo rifletta significava in primis liberare l’individuo dall’idea di tal gabbie sociali. Ergo queste due prospettive:
- Individuo libero ed eguale ad ogni altro uomo tale idea dalla prospettiva dello stato di diritto. Lo stato di diritto si costruisce sulla libertà giuridica perché è quella condizione esistenziale umana
liberato da quella condizione di estrema vulnerabilità quando era esposto ai poteri arbitrari e assoluti che vuole disciplinare principio primato della legge. Lo stato di diritto è anche uguaglianza perché è lo stato in cui la legge è uguale per tutti.
- Individuo libero ed eguale ad ogni altro uomo dalla prospettiva della grande trasformazione (trasformazione da società feudale ad una società dove vi è libertà giuridica) è chiaro che noi vediamo una società di individui resi liberi ed eguali da un diritto uguale per tutti. Che significa società di individui liberi ed eguali? Liberare gli individui dai vincoli da un destino socialmente istituito perché iscritto in una legge non uguale per tutti. Che cosa può fare ed essere un individuo nella società (come puoi realizzare la tua persona)? Nella società feudale la risposta è ‘dipende dalla classe sociale di appartenenza’, quindi l’identità era determinata dall’appartenenza ad un gruppo. Nella nuova società, sorta dal ripudio di tale status medievale, che scaturisce da questo rifiuto, la risposta alla domanda è ‘dipende da quello che la persona riesce a fare’. Il punto fondamentale è che la libertà giuridica è vista inizialmente e costruita non solo in prospettiva dello stato di diritti come usciamo da una situazione di vulnerabilità ma anche libertà dalla gabbia degli status feudali. Non a caso il potere di autodeterminazione a autonomia divengono diritti fondamentali. On per caso il bill of rights americano tratta del diritto alla felicità. E ovvio che l’abolizione del sistema sociale feudale e quindi il ripudio politico e giuridico degli status hanno eliminato un’organizzazione giuridica e l’hanno sostituita con una legge uguale per tutti ma è chiaro che tale abolizione non significa abolizione delle classi sociali ne tantomeno l’uguaglianza formale è un qualcosa che ci rende tutti quali dal punto di vista economico, certo della medesima dignità sociale, ma non quella economica, questo perché le classi sociali ci sono ancora oggi. L’abolizione del sistema feudale elimina la disuguaglianza giuridica e la legge diviene uguale per tutti perché guarda l’individuo per la prima volta non appartenente ad una classe sociale ma come individuo in senso astratto, in quanto essere umano, ma NON quella economica e le categorie sociali ovviamente. Se io elimino la diversità degli status giuridici e li sostituisco con un’unica legge con norme che si rivolgono indistintamente a tutti (uguaglianza formale) significa dire che non c’è più quella situazione di disuguaglianza giuridica. Come queste animano le fondamentali categorie del diritto moderno? Nella categoria della soggettività giuridica de diritto privato e l’art. 1 c.c. che tratta la capacità giuridica ci dicono perfettamente il modo in cui funziona una società di uomini liberi ed uguali. ‘la capacità giuridica si acquisisce dal momento di nascita’questa norma esprime il ripudio della differenziazione degli status feudali e l’individuo è visto in quanto essere umano e viene dotato dal diritto di un’attitudine che è detenuta da tutti. La norma parla di attitudine della titolarità che significa che abbiamo tutti la medesima capacità astratta di essere titolari di situazioni giuridiche soggettive (chiunque può diventare parte del contratto di compravendita per acquisire la proprietà; altro es. non ho i soldi per comprare la terra ma ciò è solo un vincolo economico non giuridico come il medioevo). Tutti abbiamo la stessa capacità giuridica, tutti nel momento in cui nasciamo siamo titolari di diritti fondamentali, ma dobbiamo distinguere questi diritti innati ad avere l’attitudine alla titolarità. L’effettiva titolarità di un diritto e attitudine sono diverse. Io non nasco con la titolarità del diritto di proprietà ma posso diventare proprietario perché non ho vincoli, ne ho la possibilità (attitudine). Il primo profilo che incorpora questa idea di uomo libero e uguale ad altri uomini è quello quindi della soggettività giuridica o capacità giuridica. Il secondo aspetto è costituito dal contratto necessario per soddisfare il bisogno di cooperazione. Il contratto è l’emblema della parità formale dei contraenti. L’evoluzione attuale della prassi sociale rappresentata dalla crescita di questi grandi entità economiche e tecnologiche sfida le categorie fondamentali del nostro discorso giuridico, e ciò significa sfida un po’ l’immagine di società che il nostro diritto ha cristallizzato sulla base di una scelta politica durante la rivoluzione francese. Ultimo profilo è quello della proprietà privata. Essa si fonda su due profili:
- Profilo dell’ampiezza dei poteri del proprietario;
attraverso l’es. della libertà di stampa: lo statuto albertino era una costituzione flessibile e ottriata la quale nell’art. 28 (?) riconosceva tra le varie libertà anche la libertà di stampa dicendo che “è libera ma che la legge ne reprimerà gli abusi”. Qui è messo nero su bianco il carattere flessibile della costituzione. Un regime totalitario ha bisogno di manipolare il consenso dei cittadini e sopprimere il dissenso allora il regime in applicazione di ciò che afferma l’art. 28 il legislatore ha approvato sempre più fattispecie di comportamenti abusivi della libertà di stampa con la quale puniva le manifestazioni di pensiero contrarie all’ideologia del regime. (Nell’attuale il codice penale per es.i delitti contro la personalità dello stato noi troviamo una serie di reati di opinione (reati in cui l’elemento materiale è costituita dall’espressione di un pensiero) Coniare questi reati in modo sempre più pervasivo ha permesso di limitare sempre di più la libertà di stampa senza violare la costituzione e l’ordine giuridico, perché il legislatore si rifaceva semplicemente al rispetto ed a conformarsi al contenuto dell’art. 28 dove la stampa è “ libera ma che la legge ne reprimerà gli abusi”. Perché il costituente poi ha richiesto una maggioranza più ampia per la modifica del testo costituzionale? oltre al altre motivazioni più esplicite come il fatto di non ripetere gli errori del passato caratteristici dei regimi totalitari, la ragione la ricaviamo dalla natura della Costituzione: essa è diversa dalla legge ordinaria che espressione dell’autorità del potere legislativo, ma la Costituzione italiana è un’espressione di autonomia sociale, di libertà, l’entrata in vigore della cost Rep, cosa fa? È come fosse un contratto sociale nuovo basato su quel tessuto fondamentale di valori che tutti dobbiamo rispettare perché garantiscono la coesistenza pacifica all’interno di una società pluralistica. Nucleo di valori che necessita una ponderazione approfondita e una base di partecipazione ovviamente più ampia. Quindi il primo profilo è quello della rigidità della costituzione. Un altro discorso che riflette in maniera tecnica il cambiamento di paradigma di diritti come non limite ma come ragione giustificativa del potere è il fatto che le modifiche della cost. hanno un limite. Il limite alla revisione costituzionale dato dai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico. Ciò che non può essere fatto tecnicamente è arrivare alla soppressione di queste libertà, e quindi i limiti ad una serie di diritti e della libertà della persona devono essere ragionevoli. Quali sono questi diritti e queste libertà fondamentali? E in che cosa sono diverse rispetto a quelle coniate in precedenza dallo stato di diritto liberale? Le libertà originarie della forma liberale erano: la libertà individua in maniera generica; la proprietà; la sicurezza; la resistenza all’oppressione; diritto alla ricerca della felicità (Bill of Rights). Nel momento della transizione c’erano alcune obiettivi minimi che si volevano riconoscere perché necessari, poi questo elenco per motivi storici precedentemente esposti si arricchisce ed enuclea una serie di diritti che l’ordinamento moderno non può non tutelare. La proprietà è posta sullo stesso piano di altre situazioni che potrebbero apparire più importanti viste dalla prospettiva della tutela della persona. Questo perché la transizione era stata immaginata come una transizione ad una società naturale libera economica e come un diritto accessibile a tutti cosa che non accadeva nel medioevo proprietà privata come principio organizzativo fondamentale dei rapporti economici poiché l’economia era decisiva. Terzo aspetto della transizione dello stato democratico-sociale è il modo di concepire la persona umana e come questa può essere tutelata. Passiamo attraverso un’elencazione sempre più ampia dei diritti della persona perché con l’evoluzione della prassi sociale l’uomo estrinseca sempre di più una molteplicità di interessi esistenziali. L’ultima modalità di tutela della persona che viene realizzata nella transizione allo stato democratico-sociale è la nascita di organizzazioni internazionali o sovranazionali. Tutti questi sono congegni giuridici Fino all’evoluzione tecnologica dei mass-media, non è che la società occ. Aveva mai riflettuto e chiesto di proteggere la vita privata delle persone. Questa esigenza si manifesta alla fine dell’800 negli USA quando due giovani un articolo intitolato “the right of privacy”. La moglie di uno di questi veniva costantemente fotografata e siccome era una persona dell’alta società di Boston non aveva dunque privacy. E un esempio che ci dice che finché non cambia la prassi sociale, un bisogno, la privacy, non c’è. Il diritto moderno cosa fa? Conia un modo di proteggere il valore della persona umana nella sua integralità che sia capace di adattarsi a
questa evoluzione della prassi sociale che ci mettono di fronte a nuove modalità di violazione della libertà della persona.
LEZIONE 12
Di Lorenzo Nozione di consumatore e imprenditore Sentenze austriache Max Schreims incidono sul concetto del consumatore registrazione Spesso il giudice si trova a dover applicare questo concetto caso per caso poiché è complesse distinguere da chi è consumatore e chi non lo è. Come è nato il diritto del consumatore? C’è chi afferma sia nato a Roma. A Roma c’era una figura dello stato che era l’evile crule una figura che oggi non esiste più. L’edile crule ( siede su una seggiola) è una specie di pretori detentore che aveva diverse mansioni: avevano la giurisdizione sul mercato a Roma. Nel mercato si vendevano le cose più importanti ovvero le res mancepit , ad esempio gli schiavi o gli animali da lavoro. Che cosa accadeva se questi erano difettosi nel diritto antico non c’era possibilità di garanzia. Dal periodo dell’edile crule ve ne sono due di garanzie: ovvero le azionipotere che aveva il singolo di adire un giudice, agire in giudizio, e chiedere al giudice di ottenere una tutela; è quella cosa che si può esperire di fronte al pretore prima e poi al giudice privato. Queste due azioni sono:
- Actio inibitori : si fa per avere il risarcimento del prezzo. Se noi compriamo uno schiavo o animale da lavoro sono malti.
- Actio quanti minoris : riduzione del prezzo. Quanto tempo abbiamo per denunciare questo vizio Si dice che queste siano le prime forme di tutela del consumatore della storia. Queste due actiones dell’edile crule sono poi state trasferite al pretore ordinario e sono entrate nella c.d. dell’actio epti(?) che è l’actio classica che si può avere a Roma. Finito l’impero romano sparisce il diritto del consumatore. Ritroviamo qualcosa forse dal diciottesimo secolo almeno a livello di concetto. Formalmente quando si parla di imprenditore e consumatore bisogna avere anche il concetto di persona fisica e persona giuridica. Il diritto commerciale moderno storicamente nasce dopo la conquista dell’America, ma nella realtà dei fatti nasce solo dal 18 secolo. Da questo punto noi iniziamo a capire chi è un imprenditore e chi un consumatore. Nel codice francese di consumatore non c’è. Il concetto di consumatore moderno quando nasce? Nasce in America nel periodo fordista. C’è il capitalismo imprenditoriale perché c’è uno stretto rapporto tra lo Stato e l’impresa. E qui che sorgono le prime problematiche del consumatore. Kennedy è il primo che fa la definizione di consumatore nel 15 marzo 1962, non tanto giuridica quanto politica. Kennedy delinea in questo discoro la responsabilità integrale dei rispettivi governi di aiutare ad esercitare i diritti del consumatore e nasce proprio nell’epoca Ford. Quali sono questi diritti?
- Diritto alla sicurezza: protetti dalla commercializzazione di beni pericolosi (es. macchine malfunzionanti)
- Diritto di esseri informati: protetti da informazioni fuorvianti (advertisement)
- Diritto di scegliere: diritto di accedere ad una varietà di prodotti con prezzi competitivi
- Diritto alla riparazione: risarcimento La controparte contrattuale è bisognevole di tutela. In Europa ci sono due direttive che introducono questo (in questa Europa c’è ancora la CEDU)
- 1985
Messinetti Come la costituzione provveda a tutelare la persona umana vista come centro di imputazione di interessi esistenziali Interpretazione degli artt. 2- Uno degli esiti della grande trasformazione è la costruzione di un sistema europeo di tutela dei diritti fondamentali che fa leva su alcuni fonti di rango primario (convenzione europea dei diritti umani…etc..etc…) Articolo 2 La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Articolo 3 Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale [cfr. XIV] e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso [cfr. artt. 29 c. 2, 37 c. 1, 48 c. 1, 51 c. 1], di razza, di lingua [cfr. art. 6 ], di religione [cfr. artt. 8 , 19 ], di opinioni politiche [cfr. art. 22 ], di condizioni personali e sociali. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Dall’interpretazione degli artt. 2-3 possiamo evincere il contributo che la costituzione italiana da allo sviluppo della cultura giuridica europea volta alla protezione dei diritti umani. L’espressione diritti umani e diritti fondamentali della persona umana si sovrappongono spesso, sono intercambiabili. Tale intercambiabilità va osservata sotto un profilo storico culturale: quando si parla di diritti umani si usa questa espressione con l’intento di evocare un contesto qualificante della tradizione culturale europea che è l’umanesimo liberale, detentore dell’idea di persona umana che viene ridefinita dal diritto oggettivo alla luce di un nucleo di diritti considerati inscindibili dalla persona umana. Gli articoli che dobbiamo interpretare sono inseriti nella prima parte della Cost., in particolare nei principi fondamentali. I principi fondamentali, osservando la gerarchia delle fonti del diritto, si collocano al vertice della nostra gerarchia. La posizione tra i principi fondamentali è importante perché ci permette di identificare alcune caratteristiche importanti della tutela della persona. L’art.2 è un principio fondamentale è il c.d. principio personalistico che in quanto tale non può essere toccato dal processo di revisione costituzionale. Questo tutela la persona umana come singolo e nella formazione sociale nell’espressione della sua identità. I I diritti inviolabili dell’uomo, diritti umani etc…etc… il significato è sempre lo stesso: sono fondativi dell’identità del nostro sistema giuridico, ma sono anche fondativi dell’immagine di persona umana che il nostro ordinamento giuridico riconosce e costruisce. Ciò ci porta a soffermarci sul verbo che l’art. 2 utilizza <>: che significa riconosce? Li riconosce significa che li trova già nella cultura della società e dunque li garantisce. L’idea di persona umana in quanto può fare determinate cose nella società è un ‘idea che il diritto non crea ma recepisce nella cultura della società. Il diritto ha funzione servente nella società offre la sua tutela e si dispone a precostituire una modalità tecnica di tutela della persona umana che non è fissa per definizione, questo perché la tutela della persona evolve, come evolvono le dinamiche sociali. Questo collegamento con la cultura nella società nel non essere un richiamo nel giuspositivismo, ma un richiamo alle prerogative sociali, ci vuole prefigurare anche questa tutela evolutiva che il diritto dispone.
Sono tutelati come diritti fondamentali solo quelle manifestazioni esistenziali della persona alle quali il nostro costituente dedica singole disposizioni espresse? Sono tutelate solo la libertà di riunione, di associazione etc…etc.. oppure la tutela è più ampia, dinamica e elastica che assecondi l’idea della persona umana? L’elencazione dei diritti non è tassativa e quindi come tuteliamo la persona umana? Il costituente si era posto il problema di esprimere le norme costituzionali e di conseguenza ha dato un peso specifico ad ogni parola. Esso ci fa capire perché il costituente ha costruito una tutela dinamica ed elastica della persona. Perché allora il costituente non ha utilizzato l’espressione <> piuttosto che <>? Se ho un diritto è ovvio che è illecito violarlo, è un richiamo ai diritti fondamentali in quanto fondativi della persona umana, il diritto non li può distaccare dalla persona umana le sue prerogative esistenziali ovviamente (esistenziali NON patrimoniali) perché queste sono proiezioni esistenziali connaturate alla persona umana che il diritto non inventa ma trova insite nella società e se le dissocia dall’individuo compie una lesione, violazione della persona, della sua dignità. In quanto fondativi dell’immagine della persona umana il diritto non li può non riconoscere. (Se noi scorriamo la costituzione italiana notiamo che l’aggettivo fondamentale è stato utilizzato solo al diritto alla salute). Quali sono questi diritti fondamentali della Costituzione? La tutela aperta e dinamica precedentemente trattata significa che noi dobbiamo vedere l’art. 2 non come una norma meramente riassuntiva delle singole disposizioni cost. che tutelano le prerogative esistenziali della persona umana specificamente nominati dal costituente. La norma non è meramente riassuntiva: l’elencazione di diritti fondamentali non costituisce un elenco chiuso di diritti e libertà fondamentali perché facendo riferimento ai diritti fondamentali della persona il costituente ha inteso fornire una tutela complessiva generale al valore della persona umana in quanto tale considerata in tutte le possibili manifestazioni esplicative. Per potersi adattare ai cambiamenti che all’interno della cultura della società possono verificarsi l’art.2 si configura come una clausola generale e aperta (no tassativa) della tutela della persona umana in tutte le sue possibili proiezioni esistenziali e ciò ha permesso la giurisprudenza di andare a tutelare dei diritti che non erano identificati in tale elenco dell’art. 2 o qualsiasi altra singola disposizione. Ne sono es. diritto all’indennità/identità personale, diritto all’oblio, il diritto alla privacy nulla di tutto questo era presente nella Costituzione o altre fonti sotto ordinate. Dal punto di vista tecnico il costituente, a partire dall’espressione riconoscere, ha costruito una tutela dinamica e aperta della persona come sintesi di interessi esistenziali. Cosa fa l’ordinamento giuridico tecnicamente per esercitare questa tutela generale dettata dall’art.2? Specifica il principio, riempie di contenuto questa clausola generale della tutela della persona umana. Sarà il giudice che in concreto che specifica il principio personalistico costruito come una clausola generale aperta. Per visualizzare meglio il discorso dell’evoluzione sociale possiamo fare attenzione su alcuni diritti fondamentali che costituiscono i diritti della personalità. Cosa sono? È una categoria del pensiero giuridico elaborata dalla dottrina tedesca a fine Ottocento per rispondere alla domanda di tutela di nuovi bisogni di natura immateriale della persona umana che il progresso economico e sociale della società europea aveva fatto emergere. Si tratta di una società europea che all’epoca aveva già in gran parte soddisfatto la tutela di quei bisogni materiali primari. Il diritto dunque iniziò a comprendere e a distinguere la categoria dell’avere rispetto a quella dell’essere Dignità come premessa antropologica che fonda i diritti fondamentali della persona. La volontà di far tutelare nuovi bisogni immateriali fa riferimento al bisogno di esplicare la propria personalità non solo nei confronti dello stato ma anche dei cittadini, ovvero nei rapporti intersoggettivi con i consociati (vedere tutelata la mia persona nei rapporti con i privati). Se c’è una lesione della mia reputazione che un altro membro libero della società civile fa nei miei confronti, sarà per me un danno esistenziale perché nella comunità sociale girerà l’idea che io abbia fatto qualcosa di riprovevole che non merita quelle onorabilità sociale che mi ero guadagnato e costruito. I diritti della personalità vengono anche definiti come profili di manifestazione della personalità morale dell’individuo per distinguerli da quelli di natura patrimoniale. Il codice civile del 1943 già parlava di alcuni diritti della personalità, anche se pochi, Per es. l’integrità psicofisica (art.5), il diritto al nome, diritto all’immagine(art.10). La carta dei diritti fondamentali dell’UE dedica due disposizioni diverse a ciò che noi chiamiamo le due anime della privacy:
giudici di offrire la necessaria protezione, senza l’interposizione del legislatore. Le invenzioni e i metodi commerciali recenti richiamano l’attenzione sul prossimo passo che deve essere preso per la protezione della persona e per assicurare all’individuo ciò che il giudice Cooley definisce il diritto di essere da soli. Le fotografie istantanee e l’impresa di giornali hanno invaso il sacro recinto della vita privata e domestica; e numerosi dispositivi meccanici minacciano di rendere valida la previsione secondo cui “ciò che viene sussurrato nell’armadio deve essere proclamato dalle cime delle case”. Per anni si è avuto la sensazione che la legge dovesse offrire un rimedio alla circolazione non autorizzata di ritratti di persone private; e il male dell’invasione della privacy da parte dei giornali, a lungo sentito profondamente, è stato recentemente discusso da un abile scrittore. Queste considerazioni portano alla conclusione che la protezione offerta a pensieri, sentimenti ed emozioni, espressi attraverso la scrittura o l’arte, nella misura in cui consiste nella prevenzione della pubblicazione, è semplicemente un esempio dell’applicazione del diritto più generale dell’individuo di essere lasciato solo. Nella costituzione americana non offrivano una chiara tutela a questo bisogno. Questo diritto alla riservatezza serve ad alcune cose che sono tutte riconducibili a bisogni di carattere esistenziale, sono proiezioni esistenziali poste al servizio della soluzione di bisogni tipicamente esistenziali della persona umana. Ma tale diritto risponde anche alla fondamentale esigenza della persona di decidere autonomamente quali sono le informazioni che la riguardano che possano essere rese pubbliche , il potere della persona di autodeterminarsi rispetto alle informazioni che la riguardano possono uscire dalla sua sfera della vita privata. Che ciò chiaramente non deve essere incompatibile con l’esigenza trasparenza degli ordinamenti democratici. Uno dei giuristi americani che ha scritto l’articolo è lo stesso personaggio che ha avuto modo di dire che il miglior disinfettante
LEZIONE 14
Thobani sharia
Protezione e gestione dei dati personali
La disciplina dei dati personali è oggetto di intervento del legislatore europeo. Perché se ne è occupato il legislatore europeo e non quello nazionale? Il primo intervento del legislatore europeo è stata la direttiva del 1995 che ha iniziato ad occuparsi della questione. Il legislatore dice Intervengo in materia di dati perché creare una disciplina equivalente in tutti gli stati membri è funzionale ad agevolare al mercato unico, per facilitare la circolazione nella comunità europea. Rispetto a questo c’era la necessità di tutelare anche i diritti e le libertà delle persone oltre a garantire la circolazione dei loro dati. Negli anni a seguire ci sono stati i Big Data, masse grandi di dati che vengono trattati e iniziano a intuirsi i rischi insiti in questi trattamenti di enormi trattamenti di grandi quantità di dati. Come funziona il trattamento di grandi quantità di dati? Nessuno lo sa, con questi nuovi sistemi di IA analizza i dati e poi trae delle correlazioni, ma chi progetta tale sistema non sa in anticipo quale sarà l’output di tale processo. Si profilare una serie di rischi distopici se l’output è incerto. A fronte di questi rischi per le libertà individuali il legislatore cosa fa? Innanzitutto nel 2000 c’è la Carta di Nizza che prevede la tutela dei dati personali come un diritto fondamentale; nel 2012 con il Trattato di funzionamento dell’UE il legislatore europeo attrae nella sua competenza la tutela dei dati di carattere personale. Con questa maggiore attenzione al trattamento dei dati ha condotto all’introduzione di un nuovo diritto fondamentale che è la tutela dei dati personali, la quale UE ha competenza diretta. Nel 2016 c’è il GDPAR nel quale si vede in questo lo spostamento da una prospettiva di libera circolazione dei dati personali alla loro tutela. L’accento si sposta più sul fronte tutela della persona. La libera circolazione non sparisce, l’art. 1 del GDPAR ci dice:
Il legislatore europeo con il GDPAR e con le successive interpretazioni dei garanti hanno spinto la bilancia ancora di più verso la protezione delle persone. Il legislatore europeo nel GDPAR è ambiguo perché da un lato si spostato verso la protezione dei dati dall’altro non può dimenticarsi della libera circolazione e quindi cerca di bilanciare le due cose con soluzioni ambigue che danno adito a interpretazioni disparate. La lettura da parte dei garanti ha obliterato alcuni elementi della libera circolazione andando verso la protezione dei dati. L’attività di trattamento dei dati non è libera, deve esserci una base legittimante. Quali sono questi elementi legittimanti? consenso dell’interessato, un interesse pubblico etc…etc.. Il legislatore europeo dice che i dati possono esseri trattati se c’è il consenso dell’interessato, se c’è un interesse pubblico, se i dati sono necessari a conseguire una prestazione per l’interessato, c’è poi un ‘altra base che afferma che i dati possono essere trattati laddove ci sia un legittimo interesse da parte di chi li vuole trattare. Chi tratta i dati deve sapere le basi legittimanti perché altrimenti il trattamento è il lecito. Ora nel dubbio di cosa sia un legittimo interesse, chi tratta i dati piuttosto chiede il consenso e questo ha come effetto un profluvio di richieste di consenso anche laddove non sia necessario a causa dell’ambiguità del termine “legittimo interesse”. Questo è un primo esempio di disposizione vaga ella quale il legislatore si barcamena tra diritto di tutela della protezione dei dati personali e libera circolazione dei dati. Altro caso di voluta vaghezza del legislatore riguarda le operazioni di taing. È lecito dire ad un interessato o mi dai il consenso o non ti do il servizio? Il legislatore rimane molto vago anche qui. Un altro caso di vaghezza concerne la norma sul consenso dei dati personali dei minori. Questa norma si applica i minori navigano in rete e molto spesso usufruisce di servizi della società dell’informazione, ora il fatto di prevedere una soglia di età di consenso senza il genitore è solo un altro modo per raccogliere dati. L’approccio generale del regolamento però tende di più alla tutela della persona è questo è evidente perché il messaggio del GDPAR è di trattare i dati il meno possibile. Ciò si evince dai principi contenuto al suo interno: e infatti c’è il principio di minimizzazione (trattare i dati il meno possibile e raccoglierle solo per una finalità e non altre), accountability… il legislatore europeo a fronte dell’incertezza dei rischi nel trattamento dei dati dunque adotta un approccio cautelativo, restrittivo. Il risultato di tutto questo? Effetti distorti, da un lato visto le difficoltà enormi di controllo dei trattamenti: esempio i soggetti del mercato più grande hanno continuato a raccogliere dati, gli attori di imprese medio-piccole- sono state invece inibite le loro attività dal GDPAR. Il legislatore europeo si è accorto in seguito che forse si era andati un po’ troppo in là in questo intervento di tutela dei dati personali ed era necessario ribilanciare il tutto a favore della libera circolazione e che questo andava a detrimento delle imprese europee nei confronti di altre imprese internazionali che hanno una regolamentazione meno limitativa dei dati trovandosi in svantaggio rispetto ad esse necessità di aumentare la competitività delle aziende europee. La commissione europea esplicita che i dati sono necessari per lo sviluppo del mercato e dell’economia e quindi restringere troppo l’ottica dei dati come nel GDPAR non va più bene perché conduce ad una sotto utilizzazione dei dati. Il legislatore europeo si rende conto che ci sono degli ostacoli all’utilizzo del pieno potenziale dei dati. I dati servono per l’economia e l’innovazione ed è importante che l’UE si un luogo in cui sia possibile sfruttane a pieno il potenziale di tali dati. Allora il legislatore europeo emana alcuni regolamenti che vanno nell’ottica della libera circolazione con lo scopo di promuovere la consapevolezza sull’importanza dei dati e di ridistribuire il valore dei dati tra i vari soggetti del mercato (le piattaforme più grande sono nella migliore posizione per sfruttare il trattamento dei dati rispetto a medie/piccole imprese). Per andare in questa direzione il legislatore europeo emana un regolamento denominato 868/2002 o sulla <> e c’è poi una proposta di regolamento che si chiama <> che è in fase di gestazione. In che modo si snoda l’intervento del legislatore per raggiungere tali finalità? Le misure sono volte a promuovere la consapevolezza dell’importanza dei dati che e a facilitare la circolazione dei dati partendo dagli interessati quali sono le misure per incentivare gli interessati alla circolazione dei dati? È stata introdotto “ l’intermediario dei dati ”, a cui gli interessati affidano la gestione dei propri dati. Si creano queste figure che raccolgono i dati degli interessati e si preoccupano ad acconsentire che gli altri li trattino. Altro istituto oltre i soggetti intermediari è “ l’altruismo dei dati ” ovvero la condivisone volontaria di dati sulla base del consenso per il raggiungimento di obiettivi di interesse generale. Ci sono può altre misure volte a far circolare i dati detenuti dagli enti pubblici. Terzo canale di intervento sono le misure volte alla
