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6 marzo 2015 Il diritto bancario è un diritto abbastanza recente, nel senso che mentre gli istituti di diritto bancario risalgono anche al Medioevo, fino alla fine dell’800 non si è pensato ad un settore bancario distinto dal diritto civile e dal diritto commerciale. Istituti molto risalenti sono per es. i titoli di credito e i contratti di cambio, e nel contesto medioevale iniziano ad esserci gli antenati della banca moderna: nell’Europa medioevale si trovano le prime grandi famiglie di banchieri italiani. Proprio in quest’epoca, il concetto di attività creditizia si è servito di alcuni istituti, antecedenti degli strumenti moderni. In quest'epoca, la banca è la forza economica che affianca lo sviluppo delle imprese commerciali e industriali; però solo negli ultimi due secoli si inizia a pensare ad un concetto moderno di banca e ad un concetto di legislazione e diritto bancario. Fino all’800, l’attività bancaria è pensata solo come attività commerciale, di natura puramente privatistica: in Italia coesistevano, a metà 800, diversi tipi di banche e ognuna poteva battere moneta, quindi era privatizzata anche l'emissione del denaro → istituti di emissione accanto a molti operatori bancari (banche private, casse di risparmio, banche popolari, cooperative bancarie). Non essendoci una regolamentazione specifica, gli operatori bancari avevano la struttura e le dimensioni più varie; erano assoggettati solo al diritto privato. Il punto di svolta che portò al sistema attuale, è dato dal primo ventennio del 900 e in particolare dalla crisi degli anni 20: famosa fu la crisi della Banca Romana, del Credito Mobiliare, della Banca generale; per questo ci si rese conto che non era possibile abbandonare un settore così delicato dal punto di vista economico e perché coinvolgeva interessi generali, alla sola iniziativa privata → necessità di produrre una disciplina specializzata, volta a tutelare il risparmio e la clientela, e creare regole sugli operatori per controllare la solidità dei singoli istituti di credito. Conseguenza di questo punto di svolta è l’inizio di un periodo di fitta legislazione bancaria: nel 1926, in pieno regime fascista, si producono leggi di riordino dei settori dell’economia che impongono un sistema statalistico e ci si rese conto che il sistema centrale era dato dalle banche. Novità portate dagli interventi legislativi:
- fu la prima regolamentazione pubblica in questo settore
- fu riconosciuto alla Banca d’Italia un ruolo di preminenza e di esclusività che conserva ancora
oggi: da questo momento diventa l’unico istituto legittimato ad emettere moneta e deputato alla tesoreria dello Stato Queste leggi rafforzano molto l’aspetto pubblicistico: fino al 1926, l’attività era solo privatistica, dopo il 1926 diventa quasi un’attività pubblicistica; anni più tardi ci fu poi una redistribuzione tra ciò che è di pertinenza pubblicistica e ciò che attiene all’ambito civilistico, come i contratti. Viene previsto un controllo molto invasivo e accentrato sull'attività bancaria: questo controllo pubblico rimane, ma solo a livello di concetto, nel senso che l'attività bancaria è considerata molto delicata e di interesse generale, quindi sottoposta ad una serie di autorizzazione e attività di vigilanza (il cui contenuto è oggi diverso da quella accentrato dell'epoca fascista). Si succedono vari provvedimenti bancari, che però vengono travolti da una pesantissima crisi dei mercati, quella del 1929 che poi si trascinò negli anni successivi: questa crisi fece notare che
l'abbozzo di legislazione che era stata prodotta, era insufficiente. In questo periodo ci fu anche il fallimento delle tre grandi banche italiane che si trovarono in questa situazione per aver sostenuto, senza adeguate garanzie, i gruppi industriali che avevano finanziato le guerre di quegli anni: anche tali industrie fallirono e trascinarono nel fallimento le banche che le avevano a loro volta finanziate. Secondo molti economisti, era successo ciò che è previsto da una delle leggi non scritte della banca: una banca non deve mai legarsi all'industria che va a finanziare, per non entrare nel rischio delle operazioni di finanziamento. All'epoca, le banche avevano finanziato i grandi gruppi industriali produttori di armi, e avevano ricevuto in pegno, come garanzia, le azioni di queste stesse società. Quando queste società sono fallite, le banche si sono trovate nell'impossibilità di farsi restituire il denaro prestato e avevano in mano delle finte azioni, perché loro valore era stato vanificato dal fallimento: è come se la banca si fosse assunta il rischio dell'intera operazione, ma non è questo il senso dell'erogazione del credito → principio fondamentale dell'erogazione del credito: creare sistemi di erogazione del prestito concepiti in modo da garantire alla banca il rientro, non prestare mai oltre quello che si ritiene possa essere restituito; altrimenti, i prestiti che vanno oltre la capienza del soggetto, creano uno squilibrio economico e vanno a ripercuotersi su altri operatori. Questa regola nel tempo si è dimenticata, nonostante sia un principio cardine del sistema bancario, e infatti alla fine del 900, inizio anni 2000, molte banche sono di nuovo ricadute nella trappola dell'eccessivo finanziamento in assenza di adeguate garanzie, o con garanzie collegate all'investimento stesso. Negli anni 30, il salvataggio delle banche ad opera dello Stato mostra come le banche siano entrate nell'attenzione della cosa pubblica: l'intervento dello Stato fu nell'interesse dei risparmiatori e dell'economia in generale. In questo periodo furono create l’IMI e l’IRI, cioè gli enti che dovevano ricapitalizzare con risorse pubbliche, le banche in crisi. Questo intervento dello Stato porta ad una crescita del ruolo pubblico, perché in cambio della ricapitalizzazione, lo Stato ha acquisito partecipazioni in queste banche → nascita delle partecipazioni pubbliche nelle banche. Nel 1936 viene emanata la seconda legge bancaria: la Banca d'Italia viene consacrata come ente di diritto pubblico e tale è rimasta. All'interno del governo è creato un comitato ministeriale, che prenderà il nome di CICR, a cui sono attribuite funzioni di indirizzo: emana provvedimenti che danno un contenuto concreto alle condizioni economiche attuate dalle banche. Il sistema che inizia a delinearsi in quegli anni è un sistema che porta con sé le prime forme di una politica economica dello Stato, volta a creare una rete di monitoraggio e vigilanza dell'attività bancaria: questo controllo inizia a prevedere che non deve essere vigilata solo l'attività nel momento della sua esecuzione, ma a priori deve esserci un'autorizzazione alla costituzione di nuove banche → l'attività bancaria si caratterizza per il collegamento con il diritto pubblico e le politiche economiche. Con la Costituzione, vengono introdotte delle disposizioni che potevano andare anche in senso contrario, come l’art.41 (libertà di iniziativa economica) e l’art.47 (tutela del credito). Nei fatti però non si determina un'evoluzione in senso meno pubblicistico della legislazione e dell'attività bancaria; ancora alla fine del 900, l’ordinamento bancario si sviluppa secondo le linee guida del
Tali normative hanno inciso anche sul TU nella parte dei principi fondamentali e dei rapporti con la clientela, infatti ha subito due importanti modifiche del 2010 e del 2014. L’attività bancaria ed è definita dall’art.10, TU: è una norma fondamentale perché dice quali sono le imprese a cui si applicano le norme del TU → interesse definitorio e applicativo: senza questa norma avremmo dei dubbi sui soggetti e i tipi di attività a cui si applicano le disposizioni del TU. La caratteristica fondamentale dell'attività bancaria è la funzione di intermediazione. Con l’art.10, TU, il legislatore ha voluto creare un ambito di attività esclusivo, delimitato dal 1° co, che indica l'attività che può e deve essere esercitata esclusivamente dalla banca, ossia l’intermediazione, ma accanto a questa, ogni altra attività finanziaria. Nella sua attuale configurazione, la norma segna una notevole apertura perché viene molto estesa l'area di svolgimento dell'attività per le imprese bancarie: accanto agli strumenti tradizionali, le banche possono fornire servizi non ad esse riservati, ma che permettono loro di servire la clientela a 360° anche se questo comporta l’immettersi in settori dove non hanno riserva legale (imprese assicuratrici e di investimento con cui entrano in concorrenza). → la banca si presenta come un soggetto ibrido:
- attività di intermediazione: si può esercitare solo a fronte di una precisa autorizzazione, per questo la banca è assoggettata ad un controllo continuo
- opera come intermediaria: si dice che è despecializzata, ossia opera in tutti i segmenti dell'intermediazione finanziaria → settore parabancario, non esclusivo delle banche L'attività bancaria tipica consta di raccolta di risparmio ed erogazione del credito, l’attività parabancaria opera come una sorta di completamento e per garantirsi un maggior rapporto con la clientela. Nelle linguaggio comune, si intende per contratto bancario ogni contratto che la banca conclude, ma in realtà è il contratto che la banca conclude nello svolgimento della propria attività tipica: contratto di raccolta di risparmio (conto corrente) ed erogazione del credito (finanziamenti: mutuo, fido, ecc.). Queste figure sono disciplinate nel cc: il cc per molti aspetti non è più attuale, ma solo più una disciplina tipica e questo anche per il grande sviluppo dell'attività parabancaria, che permette quindi di considerare contratto bancario ogni contratto che la banca stipula con la clientela, anche non tipico. La questione ha una certa importanza perché nel TU sono contenuti i principi che si applicano all'attività bancaria, ma la natura parabancaria di molte attività fa sì che la banca debba rispettare anche le norme specifiche di ogni altro contratto atipico → duplice tutela per il cliente La legislazione applicata alla banca può inserirsi nell'ambito del diritto commerciale e in quell’amministrativo. L’art.10, TU qualifica l'attività bancaria come attività d'impresa: è una scelta che deriva dall'ambito europeo. Caratteristiche essenziali della disciplina pubblicistica dell'attività bancaria:
- può essere svolta solo da soggetti autorizzati dalla Banca d'Italia e iscritti in un apposito albo
- tutta la disciplina dell'autorizzazione è definita a livello normativo e i requisiti individuati dal legislatore hanno lo scopo di far sì che lo svolgimento dell'attività bancaria sia affidato a soggetti particolarmente qualificati Una prima parte del controllo pubblico si manifesta nella fase dell'accesso all'esercizio dell'attività bancaria: il legislatore ha creato questa forma di controllo pubblico per garantire preventivamente un esercizio adeguato dell’attività per gli interessi collettivi, ossia a favore della stabilità, trasparenza del sistema finanziario e interessi collettivi di tutti i risparmiatori. Senza l'autorizzazione della Banca d'Italia, una banca non può iscriversi nel registro delle imprese: nel diritto commerciale, la costituzione delle società di capitali richiede la registrazione dell'atto pubblico nel registro delle imprese; l’iscrizione nel registro è l'ultima fase di costituzione di una società, senza la quale essa non verrebbe ad esistenza come persona giuridica. Un esempio di società che necessita di autorizzazione per iscriversi nel registro delle imprese è la banca: è svolto un controllo preventivo dal notaio sull’atto, poi la Banca d'Italia verifica l'esistenza dei requisiti necessari per l'autorizzazione a svolgere l'attività, in modo che la banca abbia una struttura solida dal punto di vista organizzativo e patrimoniale. Possono avere funzione di imprese bancarie solo le società di capitali, quindi soggetti strutturati come S.p.A. o società cooperative per azioni, piuttosto complesse ed articolate, dotate di personalità giuridica. Dal punto di vista patrimoniale, è richiesto un capitale minimo elevato: 6, mln € (2 mln € per le banche cooperative). La composizione azionaria della società deve essere controllabile, ci sono dei limiti volti a controllare anche l'esistenza dei gruppi; sia i membri dei diversi organi di controllo e gestione, sia i soci devono rispettare dei requisiti di professionalità e indipendenza: il soggetto non deve aver subito condanne penali in materia finanziaria; viene verificata l'affidabilità finanziaria, l'affidabilità di soggetti che abbiano vincoli di natura familiare o associativa; è richiesta una particolare esperienza nel settore bancario e finanziario (sono requisiti oggettivi). L’attività bancaria è poi caratterizzata dalla sottoposizione alla costante vigilanza della Banca d’Italia (informativa, regolamentare, ispettiva): è stabilita a priori dal TU, ma il contenuto è delineato specificamente dalle circolari della Banca d’Italia. La vigilanza informativa (art.51-52, TU) comporta la trasmissione periodica di dati, notizie e documenti da parte dei soggetti vigilati. La vigilanza ispettiva comporta l’obbligo delle banche di informare sul proprio operato e anche la Banca d'Italia può chiedere informazioni: si incentra sulla trasparenza. La banca può essere soggetto passivo di informazioni, perché la Banca d'Italia può chiedere informazioni, ed è soggetto attivo in quanto è gravato periodicamente dall'obbligo di fornire informazioni. Le società quotate in borsa sono molto soggette a vigilanza; si ritiene che qualsiasi forma di controllo pubblico non possa essere efficace senza una adeguata e preventiva forma di istruttoria e un obbligo di ricevere informazioni che danno un contenuto puntuale all’istruttoria. La banca deve fornire tutte le notizie sull'andamento della gestione in modo da poter permettere la valutazione sull'andamento della gestione, rispetto alla quale la Banca d'Italia deve inviare delle
Ci si rende conto che amplissimo è lo spazio di autonomia negoziale e quindi quando si applicano i contratti bancari, oltre a studiare la disciplina del cc, bisogna studiare in realtà anche sulle clausole negoziale che vengono introdotte in questi contratti; clausole che sono decise unilateralmente dalle banche e spesso decise in maniera uniforme: ormai da almeno 30 anni, le banche tendono ad accordarsi sugli schemi negoziali da proporre alla clientela → ruolo molto importante della prassi Molto importante è il ruolo che ha assunto l’ABI (Associazione Bancaria Italiana): associazione di operatori bancari che nel tempo ha predisposto una serie di clausole e schemi contrattuali che venivano proposti dalle banche alla clientela, ossia le norme bancarie uniformi (NBU). Quando si parla di NBU si usa un termine giuridicamente improprio, perché si usa il termine “norma” per indicare delle clausole contrattuali, delle pattuizioni stabilite dalle parti: perché vengono chiamate norme? La loro diffusione pratica è tale che la percezione che ne si ha, è di un regolamento contrattuale standard ed uniforme. La loro natura di clausole contrattuali fa sì che non possano essere imposte alla clientela, se questa non le accetta e non le sottoscrive, ma la clientela spesso non può negoziare su questi aspetti e quindi se vuole concludere il contratto dovrà sottoscrivere lo schema standard proposto dalla banca; l’alternativa è rinunciare al contratto. L’ABI è un’associazione di natura privatistica che non ha nessun potere di regolamentazione esterna. Le banche non hanno un obbligo di aderire agli schemi proposti dall’ABI, ma sono le banche che quando aderiscono all’ABI si impegnano ad applicare questi schemi. Le clausole contrattuali dell’ABI sono così importanti per la loro natura: le banche cercano di creare un sistema di tutela, per cui predisporre tutti insieme delle condizioni standard permette di creare una posizione di tutela della banca molto elevata, rafforzandone la posizione di contraente forte. Inoltre la contrattazione bancaria è una contrattazione di massa, cioè ha molti rapporti contrattuali standardizzati, perché la clientela può essere raggruppata per tipologie e quindi stabilire delle condizioni contrattuali standard è una ragione di necessità di gestione della banca: se la banca dovesse verificare le condizioni contrattuali di ogni contratto, impiegherebbe un tempo molto più lungo rispetto alla rapidità di esecuzione delle operazioni bancarie. In sè la tecnica di standardizzazione, in una logica di costi di impresa può essere molto positiva perché consente costi di gestione della clientela molto bassi e questo si traduce anche in un notevole risparmio dei clienti sui prezzi dei contratti. Se però tale tecnica non è regolata adeguatamente, può portare ad uno squilibrio molto forte dal lato di chi predispone le clausole: la vessatorietà delle clausole è un tema che non riguarda solo il contratto bancario ma anche i contratti in generali. Nelle prime elaborazioni dei modelli standardizzati dalla Banca d’Italia, lo squilibrio a favore delle banche in alcuni settori è stato molto forte: la sola disciplina della clausole vessatorie (che richiede che la clausola risulti da un testo scritto e che sia sottoscritta dal cliente) non era sufficiente a superare lo squilibrio → se il cliente non ha altra scelta per accedere ad un servizio, sottoscrive il modulo in fondo a cui c’è la clausola in cui si dice che si approvano gli appositi articoli, superando i requisiti di validità della clausola ex art.1341, cc, ma non superando lo squilibrio contrattuale.
Nel tempo, la giurisprudenza ha posto dei paletti all’autonomia contrattuale delle banche per rendere più equilibrato il contratto; essa ha avuto un ruolo importante, ma alcune delle storture realizzate con tali clausole contrattuali, sono state risolte con un intervento legislativo. Quali sono le clausole vessatorie nei contatti bancari? Una delle caratteristiche delle clausole bancarie è che toccano degli istituti del cc, piegandoli all’esigenza della banca: spesso alle garanzie bancarie è abbinata la clausola omnibus → quando si concludono dei contratti di finanziamento con la banca, la banca si procura delle garanzie a fronte della concessione dei finanziamenti; le garanzie che la banca può procurarsi sono sia reali che personali e quella più diffusa è la fideiussione. Rispetto alla fideiussione civilistica che è creata per un singolo debito, la fideiussione bancaria è spesso accompagnata dalla clausola omnibus: la banca si impegna a dare finanziamenti fino ad una determinata soglia e il fideiussore si impegna a garantire per qualsiasi debito che verrà contratto tra il cliente e la banca → schema civilistico piegato alle esigenze dell’operazione bancaria: il finanziamento che di solito fa la banca, è destinato a durare nel tempo e modificarsi nel suo ammontare a seconda delle esigenze del cliente (finanziamenti che accompagnano l’attività di impresa per garantire dei flussi di liquidità costante). Per la banca è molto meglio inserire in un contratto di fideiussione una clausola omnibus, perché se dovesse applicare lo schema del cc, la banca dovrebbe farsi fare una fideiussione per ogni prestito e per ogni modifica nel finanziamento, ma ciò andrebbe contro la dinamicità del finanziamento (che segue costantemente l’attività dell’impresa). Inoltre la banca è molto più garantita, perché, siccome dare del denaro in finanziamento è fonte di guadagno, il fatto di assicurarsi una garanzia anche su futuri finanziamenti, per la banca vuol dire assicurarsi sempre nuovi guadagni senza doverli pattuire ogni volta. Questa clausola è però un grosso squilibrio rispetto allo schema della fideiussione civilistica: il fideiussore rimane esposto alla continua variazione del debito, e non è neanche detto che tra il fideiussore e il debitore ci sia un rapporto di controllo e informazione, per cui il fideiussore potrebbe essere nel tempo assoggettato a debiti che non conosce e di cui non viene a conoscenza nel momento in cui sono contratti → la clausola omnibus è stata ritenuta di dubbia validità per due elementi:
- squilibrio che si ripercuote sul fideiussore
- uno degli elementi essenziali del contratto è che l’oggetto deve essere determinato o determinabile: se si sottoscrive una fideiussione con una clausola omnibus indeterminata, il fideiussore non sa quale sia l’oggetto del contratto; e l’oggetto non è neanche determinabile perché quando si sottoscrive, se la clausola non è circostanziata, non si sa quali saranno i possibili finanziamenti che la banca concederà al soggetto garantito Da qui una serie di perplessità della giurisprudenza: il soggetto che chiede un fideiussore, si presume non abbia un patrimonio adeguato a coprire il finanziamento e quindi spesso, soprattutto quando i finanziamenti diventavano sempre più grandi nel tempo, variando rispetto al momento in cui si era sottoscritto il contatto, si arrivava al contenzioso nei confronti del garante. Nell’ambito di questi contenziosi, la difesa tipica del garante era il fatto che si trovava di fronte ad un debito molto
Dalla metà degli anni 90, l’atteggiamento della banca è sempre stato quello del negoziato e non a caso l’ambito bancario è stato quello in cui si sono sviluppati più sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: sono sistemi negoziali di risoluzione delle controversie tra banca e cliente, e che cercano di risolvere le potenziali vertenze a priori, con forme di mediazione, negoziazione assistita, arbitrato. È stato istituito anche l’Ombusdam bancario, ossia un organo creato dalle banche col compito di ricevere i reclami della clientela; e oltre a questo, negli anni più recenti sono state emanate diverse disposizioni della Banca d’Italia relative all’arbitro bancario finanziario. Da questa evoluzione normativa e legata alla prassi, è nato un complesso di regole normative e negoziali, comuni a tutte le operazioni poste in essere dalla banca, ossia i principi generali che possono essere considerati la parte generale del diritto contrattuale bancario:
- segreto bancario: non esiste una regolamentazione legislativa
- trasparenza: art.116 e ss, TUB (diritto di informazione della clientela in fase pre-contrattuale,
pubblicità delle condizioni contrattuali, forma dei contratti bancari, contenuti minimi, comunicazioni alla clientela, variazione delle condizioni contrattuali, regolamentazione del recesso)
- interessi bancari: evoluzione giurisprudenziale e legislativa dell’anatocismo e dell’usura
IL SEGRETO BANCARIO
La banca viene a conoscenza di molti dati e notizie riguardante l’attività del cliente; sono dati sensibili e quindi c’è un convincimento diffuso che esista un dovere di riservatezza della banca rispetto a tali dati → è una prassi, non c’è una legislazione (a differenza di altri ordinamenti, come la Svizzera) e quindi i problemi sono:
- ravvisare le fonti normative a cui collegare l’esistenza del dovere di riservatezza
- individuare i confini del dovere di riservatezza, non essendoci una regolamentazione
Un aspetto importante è capire se esista il dovere di riservatezza e in quali momenti del rapporto contrattuale: esiste solo dopo che il contratto con la banca è concluso? La banca viene a conoscenza spesso di molte informazioni nella fare pre-contrattuale; per i contratti di finanziamento (usati spesso da chi ha un’attività di impresa), l’imprenditore viene sottoposto a delle domande e deve fornire una documentazione, affinché la banca possa capire quale tipo di fido deve essere dato e la capienza del cliente: questa situazione fa sì che il cliente risponda o consegni dei documenti anche molto riservati sulla situazione personale dell’azienda (fase dell’istruttoria fidi). Se riteniamo che esista un dovere di riservatezza, esso deve coprire il rapporto banca-cliente fin da questa fase pre-contrattuale, in cui il cliente rivela dei dati non agevolmente conoscibili: se tale dovere esiste nella fase pre-contrattuale, tanto più deve esistere in fase contrattuale. Se viene concepito come un dovere, ha come contrappeso un diritto del cliente a pretendere la riservatezza della banca.
Il segreto bancario è stato tradizionalmente considerato come connesso all’attività della banca; in realtà guardando al quadro normativo complessivo si può dire che esiste qualche appiglio a tutela della riservatezza del rapporto banca-cliente, inoltre se da un lato non è chiaro il dato positivo del riconoscimento del segreto, dall’altro lato è invece molto chiara l’esistenza di una serie di situazioni in cui la banca non può opporre il segreto bancario. Qual è la fonte della disciplina del segreto bancario? → ci sono diverse opinioni:
- norme penalistiche sul segreto professionale e sul segreto d’ufficio: siccome sono norme penali, non sono suscettibili di interpretazione analogica, quindi non possono essere applicati alla figura del banchiere (il segreto professionale è il segreto del professionista intellettuale; il segreto d’ufficio è il segreto del pubblico ufficiale e il dipendente della banca non lo è)
- norme della legge bancaria trasfuse nel TU che fanno riferimento al dovere di segretezza del personale della Banca d’Italia, sulle informazioni apprese nell’esercizio della funzione di vigilanza: agli ispettori della Banca d’Italia non possono però essere parificati i dipendenti di qualsiasi banca
- consuetudine: è stata la tesi prevalente in dottrina, anche perché rappresenta la convinzione comune che ci sia un dovere di riservatezza. Ma perché si possa parlare di un uso normativo (a cui si attribuisce un contenuto di norma e come tale vincolante come fonte legislativa) i requisiti sono più elevati e non è sufficiente che vi sia una convinzione generale di un dovere di riservatezza, perché il contenuto dell’uso deve essere precisamente individuato Da qui si è sviluppato un altro ragionamento: il segreto non è una fattispecie autonoma, ma è collegato ai generali dovrei di comportamento secondo buona fede e correttezza della banca, quindi sarebbe un’esplicazione di tali principi generali. La valutazione del comportamento della banca sarebbe da effettuarsi in relazione alla fattispecie concreta, con un’indagine casistica che deve esaminare le singole particolarità del caso concreto. Ci sono due tendenze generali riguardo al segreto bancario:
- un appiglio normativo del dovere di riservatezza si può trovare nel codice della privacy, per
quello che riguarda i dati sensibili, infatti l’Autorità garante per la privacy ha emanato delle circolari sul comportamento degli operatori bancari
- gli elementi a favore del riconoscimento di un diritto alla riservatezza sono posti in discussione
dai recenti provvedimenti che, dopo un’attuazione sempre più incisiva della disciplina antiriciclaggio, hanno previsto un obbligo in capo alle banche e al banco posta di segnalare gli accessi anomali o a rischio, e alcuni accessi in base alla quantità del denaro prelevato In questa materia quindi si contrappongono l’interesse del cliente alla tutela della propria sfera e l’interesse generale alla circolazione delle notizie economiche, a volte connesso anche a finalità di prevenzione e repressione di illeciti penali o tributari. Quali sono i limiti del segreto bancario?
- l’obbligo di riservatezza è escluso a livello interbancario: informazioni rese tra i diversi istituti di credito che verrebbero diffuse per tutela del sistema creditizio, per permettere agli operatori di avere un prospetto chiaro sulla situazione economica e sull’affidabilità della clientela
degli obblighi di comunicazione in capo agli operatori bancari e al banco posta, sulle operazioni che superino determinati imposti (di anno in anno la soglia è sempre scesa). Inoltre c’è un generale obbligo di segnalazione delle operazioni sospette: di solito sono operazioni legate all’uso dei contanti, quindi prelievi e versamenti oltre certe soglie
- limiti specifici che dipendono dalla singola situazione: nel corso dei procedimenti di esecuzione per il recupero dei crediti, le banche non possono opporre la riservatezza e quindi se è disposto il sequestro o il pignoramento di un conto, la banca deve dichiarare quali sono i conti e il loro saldo. Il provvedimento di sequestro può essere emanato sia da un giudice penale e il segreto bancario non può essere opposto di fronte a nessuno dei due giudici. Inoltre nel procedimento civile ordinario, si può applicare la norma generale dell’art.210: il giudice può ordinare a terzi l’esibizione di atti o documenti, quando la decisione della causa dipenda dal contenuto delle informazioni che si possono acquisire con questi documenti forniti da terzi → è un’eccezione (il processo civile si svolge tra le parti processuali, salvo casi eccezionali), per cui tale ordine deve avere una precisa giustificazione nelle domande oggetto di causa Es.: nelle cause di separazione e divorzio, se le parti non sono trasparenti sui loro redditi, il giudice può ordinare l’esibizione degli estratti conto (evidentemente il giudice ha ritenuto che ci fosse un interesse superiore che giustifica il sacrificio del diritto alla riservatezza). L’indagine sui conti correnti può essere disposta sia nell’ambito di procedimenti penali che tributari: c’erano dei dubbi riguardo alle indagini di natura fiscale perché non comportano per forza illeciti penali, quindi spesso le banche tentavano di opporre l’esistenza del segreto bancario. Questo atteggiamento delle banche non nasceva da una volontà di protezione del cliente, ma per il fatto che queste attività di ricerca, ispezione, documentazione sono effettuate a spese della banca stessa, quindi non è mai celere nel dar seguito a queste indagini. A livello normativo il problema è stato superato da interventi legislativi che hanno stabilito che la banca è tenuta ad ottemperare a queste richieste, sia nell’ambito di indagini penali che tributarie, a prescindere dai costi organizzativi, siccome deve prevalere l’interesse generale di acquisizione delle informazioni. Con riguardo a tali indagini, nel rapporto di trasparenza e correttezza banca-cliente, la banca deve informare il cliente? Alcuni ritengono che la banca dovrebbe informare il cliente, visto che ha un legame contrattuale che la obbliga a fedeltà e trasparenza verso il cliente.
- dipendente della banca deve testimoniare in un giudizio civile o penale: non può far valere il diritto di riservatezza del cliente. Nell’ordinamento processuale la testimonianza è un dovere e quindi il principio di collaborazione alla ricerca della verità processuale prevale sul diritto alla riservatezza. Conclusione: il cliente ha diritto a pretendere ad una riservatezza della banca, come regola comportamentale connessa ai doveri di buona fede e correttezza di ogni parte contrattuale. Tale obbligo della banca opera solo nei casi in cui il destinatario dell’informazione non sia titolare di un diritto ad ottenerla in forza di una disposizione di legge o di un ordine del giudice → la banca non
deve rifiutare di dare informazioni ad un ispettore incaricato di un indagine in un processo, invece deve rifiutare di darle per es. ad un parente del cliente Questo dovere di riservatezza deve coprire la fase pre-contrattuale: anche se il contratto non si conclude, la banca è comunque vincolata al dovere di segretezza come si è vincolati ad un generale dovere di correttezza nelle trattative. Spesso l’obbligo di segretezza può venir meno per espresso consenso del cliente: l’imprenditore, per dare delle credenziali, può dire al potenziale cliente di chiedere le informazioni sul proprio conto al direttore della banca presso cui è affidato. Il direttore, se legittimato dal cliente, può dare le informazioni al terzo sulla solvibilità e l’affidamento del cliente. La banca è sempre tenuta a dare informazioni corrette; questo rileva non solo perché porrebbe in essere dei falsi, ma anche in altri ambiti:
- centrale rischi e informazioni interbancarie: le informazioni scorrette di una banca potrebbe
compromettere il merito creditizio di un soggetto e comprometterne i rapporti
- notizie autorizzate a terzi: se la banca dà notizie non veritiere, ne è responsabile e quindi,
siccome il terzo ha un diritto alla correttezza delle informazioni, avrà poi diritto ad un risarcimento del danno da parte della banca, purché abbia subito un danno economico provato, provabile e valutabile 13 marzo 2015 IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA È un tema molto attuale, frutto di continue revisioni dell’art.115 tra il 2010 e il 2012, dettate anche dalla tutela del consumatore e dalle modifiche effettuate al codice del consumo, infatti molte norme si rifanno a quelle del codice del consumo. Si parla di trasparenza con riferimento all’informazione: il contratto bancario è un contratto tecnico, che richiede competenze specializzate e il fatto di avere un contenuto e un’informazione del contratto chiari, fa sì che il cliente possa rendersi conto delle condizioni essenziali. Uno dei problemi maggiori è il disequilibrio tra la posizione della banca e quella del cliente, perché c’è una differenza di preparazione e conoscenza degli istituti bancari, quindi il legislatore si preoccupa di assicurare che le banche forniscano un’informazione chiara ed esauriente sugli elementi essenziali del rapporto contrattuale e sulle sue eventuali variazioni. Questa esigenza è emersa dagli anni 90, ma solo con le ultime modifiche del TUB che si sono concentrate tra il 2010 e il 2012, si è creato un sistema organico sulla trasparenza bancaria,
Questa pubblicità ha un’efficacia piena? Il pubblico non consulta effettivamente questi avvisi con attenzione, anche perché contengono molte informazioni complicate in cui è difficile orientarsi. Alcun autori hanno criticato il fatto che il TUB abbia richiesto la sola pubblicità delle condizioni economiche e non anche di quelle normative: quelle economiche si riferiscono ai costi contrattuali (clausola sugli interessi), quelle normative riguardano il funzionamento del contratto (clausola sul recesso) → critiche vuote di contenuto perché già le condizioni economiche appaiono difficili da capire, a maggior ragione lo sono quelle normative, che sono molto generali tali da prevedere tutte le minime pattuizioni contrattuali, per cui il cliente tenderebbe a non consultarle affatto (invece si presume che consulti almeno quelle economiche perché hanno una ripercussione economica) L’aspetto più importante della riforma è intervenuto sulle modalità di pubblicità: prima del 2011 le modalità erano cartacee e affidate ai cartelloni appesi nei locali della banca; oggi invece è previsto che tutti questi strumenti debbano essere resi disponibili in via telematica, in modo da avere una diffusione più ampia e permettere una consultazione più tranquilla. Oggi sono previsti degli strumenti di informazione tipici individuati dal legislatore:
- documento sui diritti e strumenti di tutela del cliente: contiene tutte le informazioni sui principi generali in tema di trasparenza e contenuto del contratto
- fogli informativi: riguardano le singole operazioni e danno informazioni precise sulla banca, sulle caratteristiche e rischi delle operazioni, sulle condizioni economiche e costi del contratto. Rispetto al passato, sono compilati dalle banche sulla base di modelli standard: oggi sono strutturati in maniera schematica, con piccoli commenti per ogni sezione, in modo da rendere più immediata la consultazione e la comparazione. Gli avvisi apposti nei locali della banca non riportavano la data e ciò creava confusione, per cui oggi è previsto che tali fogli debbano recare la data. A livello giurisprudenziale ci si è chiesti: questi avvisi costituiscono una forma di proposta contrattuale, di offerta al pubblico secondo il cc? Il legislatore ha stabilito che non costituiscono forme di proposta contrattuale e questo ha una notevole conseguenza: se fossero offerte al pubblico, chiunque entrasse in banca potrebbe accettare, perché il contratto si conclude con l’incontro tra la proposta e l’accettazione. Invece alcuni di questi contratti pongono problemi di accordo sulle condizioni economiche e su vari altri aspetti: nei contratti di finanziamento è la banca che vuole valutare il merito creditizio del cliente; e per molti altri contratti ci sono varie pattuizioni (durata, forme di fruizione) fondamentali. Il TUB prevede che queste informazioni non abbiano valore di proposta contrattuale, quindi se anche il cliente pretende la conclusione del contratto, la banca può rifiutare di sottoscriverlo: questo può valere nel caso del contratto di finanziamento, ma cosa succede se la banca propone al cliente delle condizioni differenti? Talvolta questo è un comportamento non corretto e sul punto si è pronunciata la giurisprudenza: se le condizioni sono più favorevoli per il cliente, il contratto è
valido; ma se sono sfavorevoli al cliente, non può essergli chiesta l’accettazione → responsabilità pre-contrattuale (art.1337, cc) La violazione delle disposizioni in tema di pubblicità, prevede una sanzione amministrativa con pena pecuniaria: nonostante la somma sia irrisoria, il senso è che la pubblicità va rispettata, perché si tratta di disposizioni inderogabili, quindi la pretesa della banca di applicare condizioni diverse e peggiorative per il cliente può esporla ad un risarcimento danni (art.1337, cc) e ad una sanzione amministrativa. Fase di conclusione del contratto: ART.117, TUB = forma e contenuto dei contratti bancari: i contratti bancari devono avere forma scritta ad substantiam, e copia del contratto deve essere consegnata al cliente. Tale previsione è importante nei contratti di investimento, perché finché non entrò in vigore tale norma, era previsto che gli ordini di investimento fossero effettuati verbalmente, con conseguenze pericolose per il cliente, tra cui il problema del vizio, che poteva inficiare il contratto o gli strumenti di tutela della clientela. Forma scritta del contratto vuol dire che ci deve essere un modulo sottoscritto dalla banca e dal cliente, non è necessario che il modulo sia formato contestualmente e neanche che sullo stesso foglio compaiano entrambe le firme (nella pratica, alla banca resta la copia del contratto sottoscritta solo dal cliente, e al cliente resta la copia sottoscritta solo dalla banca). La forma scritta è presidio di trasparenza perché permette la conoscibilità migliore del contenuto e la certezza, inoltre sarà più facile verificare la conformità di ciò che la banca ha applicato rispetto a ciò che aveva promesso negli avvisi e nei fogli informativi. Essendo prevista la forma scritta ad substantiam, la sua carenza ha come conseguenza la sanzione della nullità, ma la particolarità è che il legislatore ha introdotto una forma di nullità relativa (nullità che può far valere solo una parte del contratto), fatta valere dal cliente → può crearsi una situazione strumentalizzata dal cliente: se il cliente ha un interesse e un vantaggio economico alla prosecuzione del contratto, non farà valere la nullità; se è pregiudicato dal contratto, farà valere la nullità. La banca non può mai eccepire questa nullità: la ragione di questa nullità è che la parte che vi ha dato origine (banca) non possa poi avvalersene. Questo tipo di nullità sono molto frequenti nei contratti bancari e nei contratti in cui c’è un dislivello tra le parti → la nullità relativa è inserita per tutelare una parte contrattuale rispetto all’altra, e infatti questo tipo di nullità è chiamata “nullità da protezione”, perché tutela maggiormente una parte contrattuale. La nullità viene collegata solo alla mancanza di forma scritta e non all’obbligo di rilasciare una copia del contratto: il diritto alla copia del contratto è più generico, rispetto a cui il cliente può trovare una tutela, nel senso che se la banca non consegna la copia, il cliente può richiedere al
È un contratto standard con un forfait annuale di spesa, che ogni banca può offrire, secondo le condizioni standard stabilite dalla Banca d’Italia, ai consumatori: è una sorta di strumento uniforme con un prezzo uniforme. Fase di esecuzione del contratto: soprattutto in certi contratti destinati a durare nel tempo, il legislatore ha avuto l’esigenza di garantire che il cliente sia informato dei fatti salienti e delle modifiche, anche nel corso del rapporto. ART.119, TUB = la banca è obbligata a fornire una comunicazione completa e chiara sullo svolgimento del rapporto, almeno una volta l’anno, e in ogni caso al termine del contratto; la comunicazione può essere sia scritta che avvenire in forma telematica. Questa comunicazione della banca deve comprendere:
- rendicontazione delle operazioni
- allegato del documento di sintesi: racchiude un riassunto schematico delle condizioni vigenti per
il contratto La regola è ancora più particolare per il contratto di conto corrente: vista la possibilità di effettuare numerose operazioni, vi è l’obbligo di invio dell’estratto conto in cui sono registrate tutte le movimentazioni in dare ed avere, intervenute nel periodo di riferimento, con indicazione del saldo iniziale e finale. L’estratto conto deve essere inviato almeno una volta l’anno al cliente, ma le parti possono concordare degli invii più frequenti. Tra i documenti che sono inviati tra banca e cliente, l’estratto conto è fondamentale perché quasi tutti i contratti bancari si appoggiano su un conto e quindi ogni cliente ha, insieme ad altri contratti con la banca, anche un conto corrente in cui vengono registrare operazioni connesse ad altri servizi o contratti della banca stessa → l’invio dell’estratto conto e delle comunicazioni periodiche hanno anche la funzione di determinare con certezza lo stato dei rapporti tra banca e cliente: gli errori che emergono dall’estratto conto dovrebbero essere fatti valere dal cliente entro 60 gg dal ricevimento Il cliente ha anche diritto di conoscere in ogni momento ciò che è avvenuto nei suoi rapporti con la banca, ma questo principio non era così pacifico: è intervenuto il legislatore con l’art.119, prevedendo che il cliente abbia diritto di ottenere a proprie spese, non oltre 90 gg, copia della documentazione delle singole operazioni effettuate nei 10 anni precedenti. Quindi la documentazione bancaria può assumere degli aspetti di rilevanza fondamentale anche al fine di provare adempimenti o non adempimenti nei rapporti con i terzi. Nel corso del rapporto contrattuale può verificarsi una situazione delicata in cui è molto importante la tutela del cliente: il contratto bancario è di durata, nel corso del quale si possono verificare delle situazioni sopravvenute che rendono inadeguate le pattuizioni originariamente concluse.
Per prevenire queste situazioni, la banca inseriva nel contratto la clausola in cui si prevedeva che essa avesse diritto di modificare unilateralmente le condizioni economiche del contratto (ius variandi); il cliente sottoscrivendo il contratto, sottoscriveva anche questa clausola: avevano ad oggetto delle condizioni economiche, si riteneva fosse valida perché riguardava dei diritti disponibili. Il TUB è intervenuto varie volte su questa clausola, ritenendola valida in linea di principio, alla luce degli eventi imprendibili che possono condizionare un rapporto durevole nel tempo, ma ha assoggettato la clausola a dei limiti rigorosi. Nel sistema originario, si riteneva che fosse una clausola vessatoria e come tale doveva avere una specifica sottoscrizione: la clausola poteva riguardare solo le condizioni economiche del contratto e l’applicazione delle condizioni modificate poteva avvenire solo previo avviso al cliente. La norma è stata modificata più volte, anche sulla scia del codice del consumo: è possibile modificare la clausola contrattualmente solo in presenza di un giustificato motivo. Il legislatore ha previsto che quando la banca vuole applicare questa clausola, deve specificare al cliente, con una comunicazione scritta non equivoca, il testo della clausola che si modifica, il testo della nuova clausola da applicare e il giustificato motivo che ha reso necessaria la modifica. Il preavviso dell’applicazione della nuova condizione è di 2 mesi: questa comunicazione si intende approvata automaticamente dal cliente, se entro i 2 mesi non recede dal contratto. Il cliente ha diritto di recedere senza spese e con l’applicazione delle condizioni preventivamente vigenti. Se la banca introduce una modifica contrattuale senza rispettare le norme procedimentali e di contenuto (sussistenza di un giustificato motivo, preavviso di 2 mesi con indicazione della clausola e del motivo), le nuove condizioni sono inefficaci salvo, che siano più favorevoli per il cliente. 19 marzo 2015 MODIFICA UNILATERALE DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI Oggi è disciplinato dall’art.118, TUB, ma a tale disciplina si è arrivati attraverso un’evoluzione complessa. È la possibilità per la banca di modificare, nell’ambito di un contratto di durata (come tutti quelli bancari) - specialmente se la durata è abbastanza elevata - le condizioni contrattuali nel caso in
