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II MODULO
DIRITTO COMMERCIALE
LA SOCIETA’ PER AZIONI
I. NOZIONE E DISCIPLINA
1. Il fenomeno delle s.p.a. La società per azioni è il più importante tipo di società disciplinato dall’ordinamento giuridico. La scomposizione analitica può profilarsi in diversi elementi: a. L’idea della s.p.a è quella di strumento che consente di raccogliere risorse finanziarie al servizio di un’attività, presso investitori “anonimi” , cioè s oggetti interessati a non essere personalmente coinvolti nella gestione dell’iniziativa, della quale devono essere incaricati professionisti, scelti da persone di fiducia. Da un lato ci sono gli amministratori- manager che svolgono in via esclusiva l’attività, competenti e incaricati a far fruttare gli investimenti, producendo lucro; Dall'altro, gli investitori (quali soci) sono legittimati a operare un controllo di merito sugli atti posti in essere dagli amministratori in attuazione del loro incarico, in modo che questi gestori siano incentivati a perseguire risultati positivi nonché venga impedito loro di trarre personale profitto dai mezzi loro consegnati sia di essere negligenti nello svolgimento dell’incarico loro assegnato; b. Riguardo al carattere “anonimo del socio”, nell’organizzazione “s.p.a”, le quote di interesse nell’iniziativa e nei risultati vengono assegnate a date persone, le quali contribuiscono a un fondo di rischio, cosicché i soci non vengono identificati semplicemente, come nelle società di persone, per il fatto di essere parti del contratto sociale ma per la loro contribuzione operata. Nella s.p.a si diventa soci nella misura in cui si presta il capitale e la distribuzione dei risultati e del potere all’interno della società dipende dalla quota di capitale apportata. La responsabilità dei soci è limitat a al conferimento effettuato e le s.p.a hanno un’autonomia patrimoniale perfetta. c. È concesso ai soci cedere a terzi le proprie quote di titolarità dell’investimento, collocandole nel mercato secondario, con il meccanismo di suddivisione delle azioni. Per fare in modo che la s.p.a realizzi progetti imprenditoriali importanti, le risorse devono rimanere investite in modo duraturo e stabile. (la possibilità dell’investitore di liquidare anzitempo l'investimento attraverso la cessione delle partecipazioni, evita da un lato all’investitore di programmare un'eccessiva immobilizzazione di risorse, dall'altro alla società di fronteggiare una riduzione del patrimonio sociale. Attraverso la cessione il cedente recupera indirettamente, conseguendo il prezzo, il valore del proprio investimento,
mentre i fondi rimangono investiti in società nell'interesse dell'acquirente), una situazione del genere è favorita dalla suddivisione delle quote in azioni. Le azioni sono frazioni standard dell’investimento in capitale, che attribuiscono al loro titolare alcuni diritti di cui: i. Passibili di libero trasferimento senza che ciò comporti una modifica nell’organizzazione; ii. Suscettibili di più facile valutazione da parte dei terzi eventualmente interessati al relativo acquisto; La possibilità di rendere più agevole la cessione delle partecipazioni in società permette di investire anche coloro che non dispongono di grandi capitali, nè abbiamo inclinazioni imprenditoriali, cosicché la s.p.a può approvvigionarsi delle proprie risorse di capitale anche con i risparmiatori privati. La disciplina della s.p.a è compatibile con lo sviluppo del mercato secondario degli investimenti in capitale di rischio. Le azioni sono strumenti finanziari i cui diritti sono suscettibili di essere esercitati e trasferiti con regole efficienti sul piano della sicurezza per effetto della loro possibilità di emissione nella forma cartolare o scritturale. Il successo di questa formula documentale ha permesso la nascita e lo sviluppo dei mercati mobiliari e la configurazione del Sud modello delle s.p.a con azioni quotate.
2. Le origini e l’evoluzione della disciplina. Antenate delle s.p.a sono le compagnie coloniali, entità che incentivavano la raccolta di risorse private, allo scopo di supportare iniziative che necessitavano di finanziamenti. Nei fatti le variazioni che vi sono state diverse variazioni: Con il tempo gli investitori che erano meri creditori al risultato, sono diventati soci titolari dell’iniziativa, alla distribuzione dei risultati ai soci solo momentanea si è sostituita la divisione dell’iniziativa in periodi di un anno, detti esercizi, nei quali si distribuiscono i dividendi, ed inoltre la creazione di mercati secondari ha permesso di rendere agevole il trasferimento delle quote di partecipazione con l’incorporazione delle quote in titoli di investimento. Nel piano della disciplina differenti modifiche hanno riguardato:
- L'emanazione del codice civile rispetto al codice di commercio originario;
- La diffusione della consapevolezza da parte di operatori e dal legislatore, che le esigenze delle s.p.a di medie e piccole dimensioni fossero diverse rispetto a quelle di grandi dimensioni, con compagini frammentate e azioni quotate in borsa; Negli anni 70 fu istituita la Consob, la Commissione nazionale per le società e la borsa, fu emanato il testo unico in materia finanziaria, disciplinando in modo organico il settore finanziario.
2. La società unipersonale. Il le gislatore ammette che si possa strutturare e svolgere un’attività lucrativa nella forma di s.p.a unipersonale, ciò può avvenire sin dal momento della costituzione o successivamente e senza che ci sia la conseguenza dello scioglimento dell’ente. La presenza di un solo azionista nella società comporta che gravano su di lui e sugli amministratori gli specifici oneri, sia in tema di conferimenti che in ambito pubblicitario.
- In tema di conferimenti : l’azionista unico fondatore è sempre obbligato a prestare da subito l’intero apporto cu si sia impegnato con la sottoscrizione del capitale sociale. Va versato ad una banca già “alla sottoscrizione dell’atto costitutivo” tutto l’ammontare dei conferimenti in denaro; I conferimenti in natura in generale (anche in società pluripersonali) vanno effettuati immediatamente. Nel caso in cui la partecipazione del socio diviene totalitaria successivamente alla costituzione, gli eventuali versamenti in denaro che ancora il socio deve, dovranno essere effettuati entro 90 giorni.
- In tema di pubblicità, con lo scopo di informazione dei terzi, nella società unipersonale gli amministratori devono rendere tempestivamente pubblica (art. 2362) l’esistenza di un unico socio azionista, con il deposito presso il registro delle imprese, di una dichiarazione che contiene le generalità dell’azionista. Nel caso in cui non sia stata effettuata la pubblicità l’art. 2325 in caso “di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, l’azionista unico risponde illimitatamente”. L'unico socio ha una responsabilità sussidiaria, che sorge unicamente qualora la società non adempia le proprie obbligazioni e sempre che non basti all’adempimento il patrimonio della società. Al socio non può essere estesa la dichiarazione di fallimento quale conseguenza del fallimento della società. Per evitare manovre fraudolente dell’unico socio ai danni dei terzi creditori, è previsto che “i contratti della società con l’unico socio o le operazioni a favore dell’unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento”.
LA COSTITUZIONE DELLE S.P.A E LE ALTRE VICENDE
DELL’ORGANIZZAZIONE
I. LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA’ PER AZIONI.
La disciplina del codice civile prevede che la costituzione della s.p.a (artt. 2328 ss.) consta di due momenti:
- L’atto costitutivo: in cui la legge:
- Determina quali devono essere la forma e il contenuto dell’atto costitutivo;
- Determina le condizioni per la costituzione, prevede la necessità di ulteriori adempimenti materiali;
- Stabilisce due diversi procedimenti per la realizzazione degli elementi formali e sostanziali;
- La pubblicità : è l’iscrizione della s.p.a nel registro delle imprese, la legge detta ulteriori norme, la pubblicità ha un’efficacia costitutiva. 1. L’atto costitutivo e lo statuto: i contenuti: L'art. 2328 prevede che la s.p.a “può essere costituita per contratto o per atto unilaterale.” Una volta iscritta nel registro delle imprese la società è disciplinata diversamente a seconda se viene costituita per contratto tra più persone o se costituita da un solo soggetto. Perché esista la società, è necessario che il socio o i soci fondatori redigano un atto costitutivo, possiamo raggrupparli in gruppi di elementi: a. Il primo gruppo di elementi riguarda il contenuto dell’atto costitutivo, esso indica:
- Le caratteristiche dell’attività che verrà svolta dall’organizzazione sociale;
- Denominazione e sede: se la denominazione sociale, cioè l’indicazione utilizzata dalla s.p.a nei rapporti esterni ai fini dell’imputazione dell’attività esercitata, può essere liberamente formata, ai fini della sede il codice reputa sufficiente precisare il comune della sede, senza specificare il preciso indirizzo; tuttavià, vanno dichiarate anche le sedi secondarie della società e nelle società di nuova costituzione all’atto di iscrizione nel registro delle imprese è chiesto di indicare anche la sede elettronica, ossia un indirizzo di posta elettronica certificata.
- L'oggetto che riguarda il genere di attività da svolgere;
- La durata che può essere anche indeterminata;
- Il capitale sociale sottoscritto e versato; b. Il secondo gruppo di elementi riguarda la s truttura finanziaria della società, n ell'atto costitutivo devono figurare:
- Il numero e le caratteristiche delle azioni e della loro emissione;
- Il valore attribuito a crediti e conferimenti in natura;
- Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
3. Le condizioni per la costituzione. L'art. 2329 prevede che affinchè si possa procedere alla costituzione di una s.p.a devono sussistere tre condizioni: i. L'integrale sottoscrizione del capitale: si rifà al principio di effettività in senso lato del capitale sociale, detto principio implica che all’importo complessivo della cifra del capitale che risulta nello statuto devono corrispondere effettivamente gli impegni individuali da parte dei soci, assunti con la sottoscrizione delle azioni; ii. Il rispetto delle previsioni stabilite dalla legge in tema di conferimenti, (per garantire la solidità e la serietà della dotazione finanziaria e l’equilibrio economico finanziario nei rapporti con il mercato e con i creditori) : si rifà alle regole di effettività in senso stretto e di integrità del capitale sociale , che impongono, che almeno in parte (25% per conferimento in denaro e per la totalità dei conferimenti di tipo diverso), la società abbia immediata e sicura disponibilità delle risorse ad essa destinate e che il loro valore corrisponda interamente alla cifra del capitale sottoscritto (al suo valore nominale). iii. Che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto: (ad es... nel caso di attività bancaria per la costituzione della società si deve richiedere l’autorizzazione alla banca d'Italia, per le attività sportive subordina l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese professionistiche sportive riconosciute dal CONI) si fa riferimento ad autorizzazioni che devono intervenire prima della stipula dell’atto costitutivo. 4. Le modalità di costituzione istantanea e per pubblica sottoscrizione. Possiamo distinguere due procedimenti di costituzione: La costituzione istantanea prevede che i soci fondatori sottoscrivano interamente il capitale nel momento in cui fissano il contenuto delle regole dell’organizzazione sociale, con la stipula dell’atto costitutivo presso il notaio. La costituzione per pubblica sottoscrizione prevede da un alto la possibilità che le operazioni di programmazione, sottoscrizione, formulazione dell’atto costitutivo e statuto e stipula finale avvengano in momenti differenti, d’altra parte, che le sottoscrizioni siano sollecitate presso il pubblico e tra investitori sconosciuti con la presentazione di un progetto di s.p.a (un programma), da parte di promotori, che invitano gli interessati ad aderirvi e a sottoscrivere quote di capitale, in modo che, quando si raggiunge l’obiettivo programmato , e siano state raccolte le risorse prefissate, si pervenga alla stipulazione dell’atto costitutivo tra gli aderenti.
5. L'iscrizione nel registro delle imprese e le operazioni prima dell’iscrizione. Per la costituzione della società ultimo procedimento essenziale è l’iscrizione nel registro delle imprese. L'art. 2330, impone al notaio, per la procedura di iscrizione, che ha ricevuto l’atto costitutivo di depositarlo entro 10 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. Al deposito vanno allegati “i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’art.2329”. Se il notaio, o gli amministratori, nel termine stabilito non depositano l’atto costitutivo, la legge acconsente che tale deposito possa effettuarlo ciascun socio. Oltre al deposito si dovrà presentare la richiesta di iscrizione, su cui l’ufficio del registro effettua un mero controllo di “regolarità formale della documentazione”, se l’esito è positivo, l’ufficio iscriverà la società nel registro. L'art. 2331 sancisce che una volta iscritta la s.p.a, acquista la personalità giuridica. L'ordinamento attribuisce alla pubblicità un rilievo costitutivo, determinante per la produzione degli effetti dell’atto. A partire da questo momento le clausole statutarie acquistano valore di stabilire le regole secondo cui dovrà svolgersi l’attività sociale (ad es...disciplinare il procedimento assembleare o del consiglio di amministrazione). È previsto un divieto di emettere azioni prima dell’iscrizione. Nel periodo che precede l’iscrizione nascono dei rapporti che sono necessari per la successiva operatività della società. Il lgeislatore prevede che l’atto costitutivo deve indicare l’importo globale approssimativo delle spese per la costituzione poste a carico della società, sin dal momento della stipulazione dell’atto i sottoscrittori sono irrevocabilmente vincolati ai conferimenti , e questo vincolo può sciogliersi solo se entro 90 giorni dalla redazione dell’atto costitutivo l’iscrizione non è stata fatta. Ci si domanda quale sia il regime da applicare agli atti che vengono compiuti in questo periodo. Gli atti compiuti in nome della s.p.a, prima dell’iscrizione, sulla sfera soggettiva di coloro che partecipano alla fase di costituzione della s.p.a, l’art. 2331 stabilisce che, “ sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito”. Alla responsabilità di questi soggetti si aggiunge quella del “socio unico fondatore ” e quella tra i soci che hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione. In caso di costituzione a “formazione successiva”, si aggiunge la responsabilità dei promotori relativamente alle obbligazioni assunte per costituire la società. Se la società si è costituita, le operazioni compiute prima della costituzione, l’art 2331 precisa che la società è responsabile di tali operazioni qualora, in seguito all'iscrizione, le abbia approvate, essendo in tal caso tenuta a rilevare coloro che hanno agito.
- Possono decidere di insistere sulla delibera già presa e ricorrere al tribunale per far verificare la sussistenza delle condizioni di legge. Se l’organo di gestione ricorre al tribunale si apre un procedimento di omologazione, previsto nell’ipotesi in cui, nonostante l’esito negativo del controllo del notaio, la società insiste per l’iscrizione perché reputa infondato l’esito del notaio. Il tribunale opera un controllo di conformità della legge della deliberazione di modifica, il decreto di omologa sarà emesso là dove il tribunale valuti che la modifica oggetto di esame, inserita nel contesto generale delle previsioni statutarie, non sia stata o non sia contraria alle disposizioni imperative.
- Gli amministratori non fanno nulla, dopo aver ricevuto la notizia dell’esito negativo, in questo caso se non agiscono entro 30 giorni “la delibera è definitivamente inefficace”.
- Se l’esito notarile o giudizial e è positivo , l’ufficio del registro delle imprese procede all’iscrizione, a seguito del quale la delibera di modificazione dello statuto “ produce i suoi effetti.” L’efficacia di pubblicità notizia è riconosciuta alla formalità, che stabilisce il deposito presso il registro delle imprese, da effettuare dopo ogni modifica dello statuto, del “testo integrale nella sua redazione aggiornata. III. LA NULLITA’ DELLA S.P.A. La presenza della s.p.a nel mercato determina un’esigenza di certezza della sua azione. Tale esigenza si esprime da due punti di vista:
- La circolazione della ricchezza, che presuppone la sicurezza degli scambi nei confronti dei terzi;
- La produzione della ricchezza, richiede che le risorse messe a servizio dell’attività comune possano essere acquisite e utilizzabili dalla società; Affinchè possano considerarsi sicuri gli scambi, gli investimenti e le diverse operazioni, la legge vuole garantire l conoscibilità dell’esistenza della società e la conformità a legge degli elementi e delle regole. Se le previsioni non sono state pienamente rispettate il procedimento costitutivo o le regole dell’organizzazione si rivelano viziate, in tal caso, l’art. 2332 che disciplina “la nullità della società”. Esso stabilisce anche la tassativa individuazione da parte del legislatore, delle ipotesi di contrarietà alla legge che legittimano l’azione di nullità della società e che giustificano la decisione del giudice. Le cause di nullità (ci si riferisce alle sole ipotesi previste dalla legge) della s.p.a si verificano in caso di: a. Mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; b. Illiceità dell'oggetto sociale;
c. Mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazion e della società, o i conferimenti o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale; La dichiarazione di nullità della SPA e per legge caratterizzata dalla Irretroattività dei relativi effetti. In primo luogo , l'art. 2332 sancisce, “la dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese”. Dunque, nessuna pretesa restitutoria può essere fondata nei confronti dei terzi (a prescindere dallo stato di buona o di malafede) sull'eventualità che siano stati accertati vizi di nullità della Spa; In secondo luogo, l 'impegno assunto dal socio con la sottoscrizione del capitale sociale, pur se relativo ad una società nulla, è a sua volta efficace e irretrattabile. È espressamente stabilito che “ i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali”. L'esigenza di certezza dell'azione sociale, in presenza di vizi giudicati rilevanti dall'ordinamento prevede che non si possa continuare l'attività della società. A tal proposito, il legislatore dispone che in caso di nullità si procede alla liquidazione, “La sentenza, che dichiara la nullità, nomina i liquidatori:” la nullità diventa motivo di scioglimento del rapporto sociale e conseguente estinzione della s.p.a.. È ammessa ed efficace la convalida di una S.p.a colpita da un vizio di nullità (non è ammessa nella disciplina dei contratti, in cui il negozio nullo non può essere sanato). Tuttavia, la convalida non può essere dichiarata quando “la causa di essa è stata eliminata, e di tale eliminazione è stata data pubblicità con l'iscrizione al registro delle imprese”. Per tutti gli altri aspetti la Spa nulla è soggetta ai principi, alle regole generali sulla nullità contrattuale, ci si riferisce all’imprescrittibilità, al fatto che legittimato a volgere l’azione di nullità sia chiunque ne abbia interesse. Alcuni principi generali in tema di contratto sono applicabili solo nei limiti in cui siano compatibili con la disciplina societaria. Ad esempio, anche nel caso delle nullità parziali, laddove consti che non l'intero atto costitutivo, bensì solo una o più clausole statutarie risultino viziate, cioè contrarie a norme imperative, nulla esclude che le stesse siano dichiarate nulle. Anche laddove dette clausole viziate debbano considerarsi determinanti del consenso dei soci fondatori, ciò NON può provocare l'invalidità dell'atto costitutivo nella sua interezza e dunque la nullità della società. Un caso speciale è quello de ll'invalidità della singola partecipazione del socio nel contratto sociale. Anche qui, l'invalidità della singola partecipazione non determina l'invalidità di tutta la società, ma, è possibile che l'adesione individuale all'atto costitutivo di Spa possa essere colpita da vizi comportare nullità o annullabilità del negozio (ad es...il fondatore, il cui consenso sia stato estorto con violenza, potrebbe chiedere l'annullamento della partecipazione).
difforme da quanto si sia obbligato a fare, la delibera assembleare sarebbe in ogni caso valida anche se il voto del primo fosse stato determinante; se egli cedesse le proprie azioni in violazione dell'impegno di non trasferirle al terzi, la cessione sarebbe valida ed efficace nei confronti della società e l'acquirente ne diverrebbe in ogni caso socio). Riguardo alla disciplina , il diritto societaria dedica attenzione solo ai riflessi e alle interferenze che i patti parasociali possono determinare nei confronti delle regole dell'attività. Con riguardo ai sindacati di voto, cioè i patti aventi ad oggetto l'esercizio del voto da parte dell'azionista, specie quelli che subordinano lo stesso voto alla decisione della maggioranza dei partecipanti all'accordo. La stipula di tali negozi incide sull'applicazione delle regole imperative di funzionamento delle Spa, il legislatore presuppone la piena validità degli accordi parasociali e li disciplina in:
- due disposizioni del TUF, alla regolamentazione dei patti riguardanti le azioni quotate nei mercati regolamentati,
- Regolamentazione prevista nel codice civile con due appositi articoli riguardanti in generale la disciplina degli accordi parasociali avente ad oggetto la partecipazione Spa. L'art. 2341 bis si applica unicamente ai patti aventi un dato oggetto e determinate finalità: riguardo all'oggetto, la previsione legale riguarda quelli che vertono sul voto e sui limiti al trasferimento delle azioni, nonché quelli concernenti l'assunzione e l'esercizio del controllo societario; riguardo alle finalità è stabilito che rilevano solo quei fatti che siano stipulati al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società; L'ar. 2341 ter si occupa della pubblicità dei patti parasociali, ov e riguardino società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. I patti “ devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea” con obbligo della trascrizione della dichiarazione nel verbale e relativo deposito presso il registro delle imprese. La norma stabilisce che i patti “non possono avere durata superiore a 5 ann i e si intendono stipulati per questa durata, anche se le parti hanno previsto un termine maggiore”. Laddove non si è previsto un termine all'accordo, è disposto che ciascun socio possa recedere con un preavviso di 180 giorni.
LA STRUTTURA FINANZIARIA
IL CAPITALE SOCIALE E I CONFERIMENTI.
I. Gli elementi della struttura finanziaria della s.p.a. Per l’esistenza della s.p.a possiamo distinguere dure raccolte di elementi della struttura finanziaria:
- Una prima raccolta di elementi è essenzial e: riguarda l’ assegnazione delle azioni. La società riceve il capitale, cioè la provvista primaria di rischio, e nella formazione della struttura aziendale lega a sè le sorti degli azionisti: soggetti indispensabili al funzionamento dell’organizzazione, titolari di una serie di diritti di tipo patrimoniale e amministrativo, in
qualità di soci, gli azionisti partecipano alla distribuzione degli utili e dell’avanzo di liquidazione, e partecipano anche delle decisioni che incidono sull’esercizio dell’impresa comune. Le azioni sono destinate a circolare, per rendere agevola la circolazione è stabilita l’emissione di titoli azionari i quali rendono più sicuro l’acquisto della partecipazione nel mercato e consentono che l’esercizio dei diritti sociali si svolga secondo regole efficienti, in modo che insieme all’interesse dei soci sia tutelato quello della società al proprio funzionamento;
- Una seconda raccolta di elementi è solo eventuale: riguarda l’assegnazione di altri strumenti fnanziari partecipativi, previsti dall’art 2346, essi sono emessi a fronte di contributi che non entrano a far parte del capitale di rischio (ad es..prestazioni d'opera), attribuiscono ai loro titolari di tipo patrimoniale, analoghi a quelli degli azionisti legati al risultato dell'attività sociale, espressi in ciascun esercizio. Altri strumenti finanziari di tipo eventuale sono le emissioni di obbligazioni , cioè di strumenti con cui la s.p.a si procura, sempre nel mercato finanziario, “risorse a debito” impegnandosi cioè alla restituzione ad una data scadenza delle somme ricevute, nonché normalmente, a effettuare pagamenti aggiuntivi nei confronti dei finanziatori, a titolo di interessi. I titolari di obbligazioni non godono degli stessi diritti partecipativi dei soci ed è stabilito una disciplina per la tutela della loro posizione nei confronti della società. La stessa tutela è estesa ai titolari degli strumenti finanziari assimilabili alle obbligazioni. II. Il capitale sociale. Il capitale sociale è “l'insieme dei mezzi originariamente prestati dai soci (Ho ancora da prestare, in esecuzione degli obblighi ai conferimenti.) a copertura di un valore prestabilito risultante dallo statuto”. Questo valore a sua volta definisce un vincolo di stabile e destinazione nella società di risorse per un pari importo netto allo svolgimento dell'attività produttiva che costituisce l'oggetto sociale. È un concetto che riguarda:
- un fatt o, perché è capitale sociale, ciò che è stato o deve essere effettivamente prestato dai soc i in un momento storico. Perchè si costituisca la s.p.a è necessario che sia stata effettuata per intero la sottoscrizione del relativo capitale, cioè che i soci abbiano già assunto con le dichiarazioni di sottoscrizione l'impegno a effettuare i conferimenti in misura pari alla cifra che si intende raggiungere quale capitale. La cifra del capitale sociale esprime un dato storico e consente di raffrontare il contributo che è stato operato, (promesso) dai soci, con quello richiesto nel tempo sul mercato ai creditori sociali.
- A questo fatto corrisponde una regola che la s.p.a dà a sè stessa, cioè la prestazione dei mezzi che “formano” il capitale avviene in osservanza di una previsione inserita nello statuto, la quale stabilisce che la società debba avere, non solo all'inizio ma anche nel corso della vita, un certo “capitale”. Ci si riferisce alla stabilità, imponendo alla società un
conferimenti diversi dal denaro, ma solo con il consenso dei soci, o espresso originariamente nell'atto costitutivo o in seguito, nella delibera di aumento del capitale sociale mediante conferimenti in natura. L'art. 2342 prevede che un quarto dei conferimenti in denaro debba essere versato dai soci immediatamente alla sottoscrizione dell'atto costitutivo, per poi rimanere depositato presso una banca fino al momento dell'iscrizione della s.p.a nel registro delle imprese. In questo modo, da un lato, la società dispone sin da subito di una parte dei mezzi ad essa destinati, in modo da poter provvedere alle esigenze minime di startup, dall'altra parte si ottiene una sorta di “impegno cauzionale” da parte dei soci, garantendosi la serietà nel loro coinvolgimento nell'iniziativa comune. Spetterà poi agli amministratori richiedere ai soci le prestazioni dei versamenti residui. Anche durante la fase di pendenza dell'obbligo al conferimento dei versamenti residui le azioni possono comunque circolare. È previsto che l'alienante non è liberato dall'obbligo suddetto, “per il periodo di tre anni dall’annotazione del trasferimento nel libro dei soci”: decorso tale termine, unicamente l'acquirente rimane vincolato a versamenti residui. Nel caso di socio inadempiente quando gli amministratori, richiedono al socio il pagamento dei conferimenti ancora dovuti, la società può, ricorrere ad un rimedio special e in alternativa a quelli ordinariamente spettanti al creditore per ottenere l’adempimento coattivo da parte del debitore. Infatti, decorsi 15 giorni dalla pubblicazione di una diffida sulla Gazzetta Ufficiale, anziché ricorrere alle vie giudiziali (pignoramento dei beni del debitore) per il soddisfacimento delle proprie ragioni di credito, gli amministratori possono “fare da sè”: così offrire le azioni ancora non liberate, prima agli altri soci e poi verificando la sussistenza di eventuali terzi interessati, tramite una banca o altro intermediario. In mancanza di compratori, il socio può essere dichiarato decaduto, trattenendo la società le somme già riscosse. È inoltre stabilito che “il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto”.
2. I conferimenti diversi dal denaro. Per i conferimenti diversi dal denaro le previsioni si ispirano ai principi di “ effettività in senso stretto” e “di integrità del capitale”, per assicurare che il capitale sociale reale in sede di formazione sia certo “nel se è nel quanto”, imponendosi:
- in primo luogo: che la società consegue la sicurezza della disponibilità degli apporti promessi a copertura delle sottoscrizioni operate , in modo che essi siano realmente utilizzabili nell'ambito della vita sociale,
- in secondo luogo: che il valore di tali risorse sia pari alla quota di capitale sociale che il singolo conferente si è impegnato a coprire con la propria sottoscrizione. Il principio di “effettività in senso stretto” , corrisponde alla norma dell'art. 2342, secondo la quale le azioni corrispondenti ai conferimenti di beni in natura e di crediti devono essere integralmente
liberate all'atto della sottoscrizione. Il legislatore vuole evitare che il rinvio nel tempo dell'adempimento della prestazione di conferimento, comporti il rischio che il bene promesso alla s.p.a non venga da essa acquisito per impossibilità sopravvenuta della prestazione, e per fatti non imputabili al socio conferente, i quali sfuggono al controllo degli amministratori evitandosi, così che il capitale si riveli a posteriori, ineffettivo. È previsto sia il conferimento di un bene in proprietà, che in godimento, purché la società ne abbia la disponibilità sin dalla sottoscrizione. Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o do servizi, non sono apporti idonei perchè non forniscono agli amministratori il pieno controllo del fattore produttivo conferito. Il principio di integrità del capitale è previsto dall’art. 2343 ai sensi del quale l'emissione e la consegna di azioni a fronte del conferimento di beni in natura o di crediti avvengono solo a seguito di un complesso procedimento, che prevede: i. La stima del valore del bene o del credito apportati: Contestualmente alla stipula dell'atto costitutivo e allegato all’atto stesso, espressa con “ una relazione giurata di un espert o”, indipendente in quanto “ nominato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società ”, relazione che deve attestare che il valore del bene o credito “ è almeno pari a quello ad esso attribuito ai fini della determinazione del capitale”; ii. Il successivo controllo di tale stima da parte degli amministratori; iii. La proporzionale riduzione del capitale sociale nel caso in cui dalla revisione degli amministratori risulti che “ il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento ”, a meno che il conferente non integri con il versamento in denaro la propria prestazione e decida di recedere del tutto dalla società, in tal caso, “ha diritto alla restituzione del conferimento solo qualora sia possibile in tutto o in parte in natura”. Nel periodo in cui la stima dei conferimenti è sottoposta a revisione dagli amministratori, è stabilito che le azioni corrispondenti sono “inalienabili e devono restare depositate presso la società”. L’art. 2343 contiene regole che hanno lo scopo di calcolare il valore dei beni apportati con criteri “oggettivi e di mercato”, evitando sopravvalutazione da parte dei soci dei mezzi destinati all'impresa comune e garantendo l'assegnazione delle quote di titolarità dell'impresa proporzionate al rischio realmente assunto. In questo modo, i terzi che vengono in contatto con la società nel valutarne la solvibilità, all'atto di decidere se attivare o meno rapporti, possono contare sul fatto che l'importo di capitalizzazione dichiarato rispecchi le risorse realmente esistenti. Tuttavia, la legge prevede alcune ipotesi di esenzione dal rispetto di tali regole, l’art 2343 ter, prevede che una perizia del conferimento non è necessaria nel caso in cui: i. Il conferimento riguarda “i valori immobiliari” o “strumenti del mercato monetario” , sempre che il valore a essi attribuito sia pari o inferiore “al prezzo medio ponderato ” di tali beni, registrato in un mercato regolamentato nei sei mesi precedenti al conferimento;
- Tramite il soprapprezzo: una prestazione aggiuntiva rispetto al conferimento a capitale, prevista dalla legge in questo caso la società deve richiederla nell’aumento di capitale sociale con esclusione del diritto di opzione. Il soprapprezzo è ammissibile nella costituzione della s.p.a, menzionandolo nell’attestazione depositata dall’esperto in caso di conferimento in natura;
- Il socio può anche effettuare un conferimento a capitale “individualmente esuberante” : un’azionista effettua un conferimento superiore rispetto a quello che sarebbe sufficiente per le azioni da emettere a suo favore, per consentire l’emissione in favore di un altro socio di un numero di azioni per un valore superiore rispetto al conferimento che l’altro socio si obbliga ad apportare; l’art. 2346 prevede: i. Dopo avere stabilito il criterio di assegnazione a ciascun socio delle azioni in “via proporzionale alla parte del capitale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento,” “lo statuto può prevedere una diversa assegnazione delle azioni”. Se previsto dall’atto costitutivo, è possibile che un socio accetti di prestare più capitale sociale rispetto a quello che gli verra ad essere “nominalmente” assegnato con le azioni emesse in suo favore (ad es... conferisce 10000euro a fronte dell’assegnazione di 5000azioni con valore nominale di 1euro), in quanto, per converso, un altro socio ottenga di ricevere azioni di valore nominale superiore al valore del proprio conferimento. (ad es... alcuni soci potrebbero essere disposti a fornire la provvista necessaria per le azioni che decidano di assegnare a chi sia disposto a conferire una propria invenzione solo a un valore superiore a quello di stima). ii. Concorde al principio di integrità del capitale, impone un limite ad apporti non proporzionali, che “ in nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale”.
- I soci devono effettuare, a fronte di una futura esigenza della società , “dei versamenti in conto capitale” o “versamenti a fondo perduto”, nel caso di una copertura eventuale di perdite o futura esigenza di capitalizzazione. Sono somme che incrementano il patrimonio della società e al socio non spetta la restituzione, se non in caso di liquidazione della società. Diversi dagli apporti dei soci sono i prestiti che il socio eroga alla società diventandone creditore. Infatti, in questo caso il socio finanzia la società fornendole risorse a titolo di capitale di debito, ne diviene creditore, come un qualsiasi terzo che abbia a sua volta prestato denaro alla società. V. Le azioni con prestazioni accessorie. L'art. 2345 riguarda le azioni con prestazioni accessiorie. In particolare, oltre l’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può stabilire l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinando il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e stabilendo sanzioni nel caso di inadempimento. L'istituto consente alla società di vincolare gli azionisti assegnatari dei titoli in parola a fornire utilità di tipo diverso rispetto ai conferimenti a capitale, in vista della migliore realizzazione
dell’attività sociale. Si realizza così una personalizzazione della partecipazione azionaria. P er un verso, le azioni circolano solo previo consenso degli amministratori; per un altro, in assenza di diversa disposizione nell’atto costitutivo, gli obblighi oggetto di prestazione accessoria non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci. Caratteristica tipica della prestazione accessoria è l’esistenza degli obblighi e non il riconoscimento al socio di diritti. L'obbligo può essere previsto statutariamente dai soci avendo riguardo ad azioni ordinarie e ad azioni di categoria speciale.
LE AZIONI. CREAZIONI E DESTINAZIONE.
Ai sensi dell’art. 2346, “la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.”
a. L'assegnazione di azioni attesta e quantifica la partecipazione al capitale sociale dei
diversi soc i, definendo la misura entro la quale i conferimenti sono stati considerati “capitale” al momento dell’emissione azionaria, in questo caso il termine azione sta per “partizione di capitale sociale”; b. Dal numero e dal tipo di azioni assegnate discendono peso e caratteri della partecipazione all’attività “sociale” e la quantità e il contenuto dei diritti e degli obblighi riferibili a ciascun socio, in tal caso il termine azioni si riferisce ad entità contenenti un insieme di situazioni giuridiche soggettive; c. Il possesso o disponibilità dei titoli azionari condiziona l’acquisto e l’esercizio dei diritti partecipativi , in tal caso il termine azioni si riferisce ai documenti (o documentazione) destinati a consentire l’esercizio di quelle situazioni;
I. Il significato delle azioni quale partecipazione al capitale. Il valore
nominale delle azioni.
Le azioni indicano in che misura la collettività dei soci valuta il conferimento apportato dal singolo quale porzione delle risorse produttive rientranti nell'originaria dotazione comune di capitale di rischio. Ad esempio, poniamo una società che si intende dotare di un capitale sociale di 60.000 € diviso in 60 azioni, l'assegnazione di 20 azioni a fronte di un dato conferimento indica che il medesimo conferimento è stato valutato 20.000 € in termini di “capitale”, e al relativo conferente è stato riconosciuto di avere contribuito per un terzo alla fornitura della provvista di rischio destinata con quella della s.p.a alla all'iniziativa che ne costituisce l'oggetto sociale; Le singole azioni devono considerarsi “ una misura prefigurata di investimento” , l'unità minima di apporto richiesta in una certa s.p.a per partecipare all'iniziativa di impresa con essa organizzata: in questo esempio i soci hanno previsto che l’unità minima di investimento nella loro s.p.a è 1. €. Ne segue che avere più azioni significa essere riconosciuti titolari di più unità di investimento nella stessa iniziativa, in vista del proporzionale godimento dei vantaggi a ciò collegati.
