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58. I GRUPPI DI SOCIETÀ
I. Il controllo Ai sensi dell'art.2359, possono essere individuate tre distinte forme di controllo: a) il controllo di diritto; b) il controllo di fatto; c) il controllo contrattuale. Si ha controllo di diritto quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di un'altra società; si ha controllo di fatto qualora una società detenga voti comunque sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. In entrambe le ipotesi il soggetto controllante è in grado di svolgere un'influenza dominante, attraverso il proprio voto in assemblea. Il legislatore ha poi statuito che, per configurare un controllo di diritto o di fatto, si computano anche i voti spettanti a società controllate, società fiduciarie e a persona interposta (controllo indiretto); mentre non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Se, quindi, la società A detiene il controllo della società B, e questa a sua volta detiene il controllo di C, si può dire che la società C è controllata indirettamente da A. L’art.2359 prevede anche un controllo contrattuale, che si verifica qualora una società risulti sotto l'influenza dominante di un'altra in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. È il caso, ad es. di una società A che ha come unico cliente la società B e che ha stipulato con questa un contratto di esclusiva, in forza del quale si trova ad essere in una situazione oggettiva di dipendenza economica rispetto a quest'ultima, derivante dal fatto che il venir meno dell’accordo contrattuale potrebbe seriamente compromettere la prosecuzione della sua attività imprenditoriale. Accanto alla fattispecie del controllo, il legislatore introduce anche quella di collegamento: sono considerate collegate le società sulle quali un'altra esercita un'influenza notevole; influenza che si presume in capo a colui che, nell’assemblea, è in grado di esercitare almeno un quinto (1/5) dei voti o un decimo (1/10) se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.
La disciplina applicabile in caso di controllo
La possibilità che una società eserciti un'influenza dominante su un'altra società (o su più di una) dà luogo all'applicazione di una apposita e complessa disciplina. In particolare, le finalità cui è volta la disciplina in esame appaiono le seguenti: a) accentuare gli obblighi di vigilanza da parte degli organi amministrativi e di controllo della controllante sull'attività delle controllate;
b) fornire a tutti gli interessati una corretta e adeguata informazione in merito alla sussistenza del controllo e all'andamento della controllante e delle controllate; c) garantire la conservazione del capitale sociale delle società controllante e controllate in caso di operazioni intercorse tra le suddette società ed evitare delle alterazioni nei meccanismi di formazione delle maggioranze assembleari. a) La prima esigenza (dovere di vigilanza) statuisce che gli organi delegati debbano riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sul generale andamento della gestione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate. Lo scopo di tali regole è intuitivo: quantunque le diverse società (controllante e controllate) conservino giuridicamente la loro autonomia soggettiva, si forma, tra le medesime, un'unità rilevante almeno sul piano economico ed una interazione di cui gli organi della controllante non possono non tenere conto nell'espletamento dei loro compiti. b) La seconda esigenza (informazioni al mercato) , presuppone altri presupposti: i) indicare in una voce ad hoc dello stato patrimoniale le partecipazioni detenute in altre società e i rapporti finanziari tra società controllante e controllate; ii) effettuare, nella relazione sulla gestione, un’analisi dei vari settori in cui la società ha operato; iii) depositare, nella sede della società controllante, copia integrale dell’ultimo bilancio delle controllate insieme al bilancio della prima. Sempre in quest’ottica, va considerato l'obbligo, in capo alla società di capitali che controlla una (o più) imprese di predisporre un bilancio consolidato e cioè un bilancio da cui è possibile evincere la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica di tutte le società (controllante e controllate) nel loro insieme. c) La terza esigenza (effettività del capitale) sancisce che le società controllate non possono sottoscrivere azioni o quote della società controllante, mentre possono acquistare azioni o quote della stessa, solo nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato , nel caso di società controllante facente ricorso al capitale di rischio, sempre che il valore nominale delle azioni o quote acquistate non ecceda la quinta parte del capitale della controllante medesima. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate e l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria delle società controllate. Una volta acquistate azioni o quote della controllante, le società controllate non possono esercitare, nell'assemblea della prima, i diritti di voto inerenti alle suddette partecipazioni. II. I gruppi I gruppi di società sono delle forme organizzative nell'ambito delle quali vi è un soggetto, definito capogruppo, che esercita un’attività di direzione e coordinamento
cancellazione dal registro nel caso in cui venga meno l'esercizio delle attività di direzione e coordinamento. In questi casi gli amministratori rispondono dei danni che la mancata conoscenza dei fatti abbia recato direttamente ai soci o ai terzi. Infine, il legislatore prevede che il nome della capogruppo sia indicato negli atti e nella corrispondenza della società eterodiretta. ii) Altre norme hanno come obiettivo quello di rendere trasparente l'operatività stessa del gruppo. Più precisamente, il co.5 dell'art.2497-bis prevede che gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette. Nella relazione sulla gestione deve inoltre essere indicato l'effetto che l'attività di direzione e coordinamento ha avuto sull'esercizio dell'impresa sociale e sui suoi risultati. iii) Da ultimo, l'art.2497-ter prevede che le decisioni adottate dalle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbano essere analiticamente motivate e recare puntualmente indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulle suddette decisioni. Le norme c.d. patologiche. La responsabilità di cui all’art. Occorre ora soffermarsi sulle norme patologiche, le quali sono dirette ad arginare le possibili distorsioni nell'esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. L' art.2497 sancisce che è possibile per i soci e i creditori (legittimati, a cui spetta il risarcimento, se dovuto) di una società eterodiretta esercitare un’azione di responsabilità nei confronti della capogruppo per i danni da questa cagionati. La responsabilità nei confronti dei soci sussiste se si è verificato un pregiudizio alla redditività e al valore della partecipazione sociale; mentre quella nei confronti dei creditori sociali nel caso di lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società eterodiretta. In particolare, il danno subito dal socio dovrebbe considerarsi indiretto, costituendo solo il riflesso o la ripercussione sul patrimonio del socio del danno arrecato direttamente alla società. Per poter configurare una responsabilità è necessario inoltre che ricorrono i seguenti presupposti: a) che sia stata posta in essere un'attività di direzione e coordinamento da parte di una società o di un ente, limitando in tal modo l'ambito applicativo ai soli soggetti diversi dalle persone fisiche; b) che la capogruppo abbia agito nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui e in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale; c) che la violazione dei suddetti principi abbia determinato un pregiudizio. Va ora aggiunto che la responsabilità per abusivo esercizio dell'attività di direzione e
coordinamento non sussiste qualora il danno risulti mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento o sia integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette. Occorre quindi utilizzare un criterio valutativo che non si fermi al singolo atto, ma che guardi all'attività esercitata e che tenga conto dei molteplici rapporti in essere nel gruppo e dei possibili vantaggi che una società può trarre dall’appartenenza a un gruppo o da altre operazioni in grado di compensare un pregiudizio precedentemente subito (c.d. vantaggi compensativi). Sul piano processuale, il vantaggio compensativo deve essere eccepito e provato dal convenuto, salvo che esso risulti dimostrato nella relazione sulla gestione. L’art.2497 co.3 prevede che il socio e il creditore sociale possano agire contro la società o l’ente capogruppo, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’azione di direzione e coordinamento. Ai sensi del co.2 dell'art.2497, sono responsabili, in solido con la capogruppo, coloro i quali abbiano preso parte al fatto lesivo e quanti ne abbiano, comunque, tratto beneficio consapevolmente. È così possibile estendere la responsabilità ad una molteplicità di soggetti: a) agli amministratori (anche di fatto) e/o ai sindaci della capogruppo e della società soggetta all'attività di direzione e coordinamento; b) ai soci della società capogruppo; c) alle società sorelle; d) a quei soggetti terzi (si pensi, ad es., a delle banche coinvolte nell'ambito di un'operazione finanziaria poste in essere da una società del gruppo su indicazione della capogruppo ) che hanno preso parte al fatto lesivo o comunque tratto beneficio dal compimento del medesimo. Per quanto coloro che non hanno partecipato al fatto lesivo, ma ne hanno consapevolmente tratto beneficio, la responsabilità è limitata dalla legge al vantaggio conseguito. Riguardo alla natura della responsabilità, sebbene parte della giurisprudenza opti per la natura extracontrattuale, la dottrina maggioritaria e la più recente giurisprudenza considerano tale responsabilità di natura contrattuale, sulla base che essa deriverebbe dalla violazione di obblighi legali (regole di corretta gestione societaria e imprenditoriale). I finanziamenti infragruppo È assai frequente che, nell'ambito dei gruppi, vengano effettuati da parte della capogruppo o da parte di una società appositamente dedicata, dei finanziamenti a favore delle altre entità. Molto spesso, tali flussi finanziari servono per porre riparo a una situazione di sottocapitalizzazione presente in alcune unità del gruppo stesso. Per evitare che una siffatta forma di finanziamento pregiudichi gli altri creditori, il rimborso dei finanziamenti effettuati a favore di una società appartenente ad un gruppo deve essere postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Essa si
limite è invece rappresentato dal fatto che la separazione patrimoniale non influisce sulla responsabilità per le obbligazioni derivanti da fatto illecito. Il patrimonio separato permane finché dura lo specifico affare al quale è destinato. In caso di fallimento della società, anche il patrimonio separato, sia esso solvibile o meno, viene appreso dal curatore, ma su di esso potranno soddisfarsi sempre e solo i creditori particolari dello specifico affare. Quando invece è il patrimonio destinato di una società di per sé solvibile ad essere insolvente, gli amministratori della società devono provvedere alla sua liquidazione.
II. I finanziamenti destinati ad uno specifico affare
Le società azionarie possono altresì stipulare contratti di finanziamento destinato a specifici affari con terzi disposti a sovvenzionare la realizzazione di nuove iniziative economiche al fine di conseguirne i futuri proventi. Al finanziatore, in tal caso, non è dunque offerta la garanzia sui beni costituenti il patrimonio sociale; la garanzia ed il rimborso del finanziamento avvengono esclusivamente (o principalmente) con i valori conseguiti nell'esercizio dell'impresa: sono allora i proventi dell'affare sovvenuto a venire isolati per effetto di una separazione patrimoniale. È importante anche osservare che, pur non facendo parte del patrimonio separato i beni strumentali allo svolgimento dell’affare, essi non possono essere dai creditori sociali distratti dalla loro funzione a servizio dell’affare stesso mediante espropriazione e liquidazione, finché il finanziamento non è rimborsato. Quanto alla cessazione, è chiaro che se l’affare non realizza più proventi o si interrompe, il finanziatore perde ogni possibilità di recuperare il proprio credito (o la parte di esso non ancora rimborsata). Quando sia invece il fallimento della società ad impedire la realizzazione dell'operazione, il finanziatore ha diritto di insinuarsi al passivo per il suo intero credito al netto dei proventi già ricevuti.
