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40. LA SOCIETÀ PER AZIONI: FATTISPECIE
ECONOMICA E RILEVANZA GIURIDICA
I. Nozione e disciplina
La società per azioni (artt.2355 ss.) può definirsi il più importante tipo di società oggi disciplinato nell’ordinamento data la sua importanza sul piano economico. Essa innanzitutto consente di raccogliere risorse finanziarie, al servizio di una data attività, presso investitori di rischio anonimo, cioè soggetti interessati a non essere personalmente coinvolti nella gestione dell’iniziativa (e nelle correlative responsabilità), della quale devono essere incaricati professionisti e persone di fiducia. In secondo luogo, la responsabilità del socio al solo conferimento effettuato. Si parla infatti di autonomia patrimoniale perfetta. Inoltre, ai sensi dell’art.2325, per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio. In terzo luogo, è reso sempre possibile ai soci cedere a terzi le proprie quote di titolarità dell’investimento, collocandolo nel mercato secondario, grazie al meccanismo di suddivisione delle medesime quote in azioni. Questo consente di evitare un’eccessiva immobilizzazione di risorse da parte del singolo investitore, senza che però venga ridotto il patrimonio sociale. Dato lo straordinario successo di questo modello societario, è stato introdotto un sub modello: le s.p.a. con azioni quotate. II. Fattispe cie e tipologia Si distinguo no tradizion almente: a) Le società di medio-grandi dimensioni dalle società piccole; b) Le s.p.a. con compagini sociali e comunque aperte alla partecipazione di nuovi soci e quelle a ristretta base familiare o comunque chiuse all’ingresso di investitori esterni; c) Società che si rivolgono ai mercati come luogo di reperimento di possibili investitori e società prive di tale connotato; d) Le società con titolarità diffusa solo presso i privati dalle società le cui partecipazioni sono interamente o parzialmente in mano pubblica.
Una situazione opposta a quelle della società a compagine azionaria dispersa e frammentata si verifica qualora tutte le azioni appartengano a un’unica persona, la quale vada così ad instaurare una “società uni personale”. La presenza nella società di un solo azionista comporta tuttavia il gravare di specifici oneri a carico di costui e degli amministratori. Dal primo punto (conferimenti), l’azionista unico fondatore è sempre obbligato a prestare da subito l’intero apporto cui si sia impegnato con la sottoscrizione del capitale sociale. In secondo luogo, si prevede che gli amministratori debbano tempestivamente rendere pubblica l’esistenza di un unico socio, col deposito presso il registro delle imprese di un’apposita dichiarazione, contenente nome, cognome, generalità dell’azionista. Art.2325, co.2: “Quando i conferimenti non siano stati effettuati o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta secondo quando previsto dall’ordinamento, in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente”. Dato il regime di responsabilità limitata, nell’ipotesi di fallimento si ricava che al socio in tale caso non può essere estesa la dichiarazione di fallimento. Infine, nei rapporti contrattuali tra s.p.a. e il suo unico socio, per evitare manovre fraudolente di quest’ultimo ai danni dei creditori sociali, è stato disposto che i contratti o le operazioni della società a favore dell’unico socio sono opponibili ai creditori sociali solo se risultino dal libro delle adunanze, dalle deliberazioni del c.d.a. o da atto scritto avente data certe anteriore al pignoramento.
41. LA COSTITUZIONE DELLA S.P.A. E LE ALTRE
VICENDE DELL’ORGANIZZAZIONE
L’atto che contiene la volontà dei fondatori di dare vita alla società e ne determina gli elementi essenziali è l’atto costitutivo. Insieme ad esso vanno anche fissate le regole dello statuto, cioè quello previsioni relative allo svolgimento e all’organizzazione dell’attività. Costituita la s.p.a., l’assetto organizzativo non rimane però cristallizzato, ma la legge prevede la possibilità che si determinino delle modificazioni dello statuto, al fine di contemperare gli interessi dei soci e dare continuità all’azione societaria.
I. La costituzione della società per azioni
La costituzione della s.p.a. avviene attraverso due passaggi: la definizione e attestazione dei fondamentali elementi formali e sostanziali della società in un atto costitutivo; la pubblicità dell’avvenuta costituzione della s.p.a. Ai sensi dell’art.2328, co.1, la s.p.a. “può essere costituita per contratto o per atto unilaterale”. Perché sorga la società, è comunque necessario che il socio o i soci fondatori redigano un atto costitutivo , i cui contenuti si ricavano dal co.2 dello stesso art.2328.
pubblico, attraverso un programma presentato dai promotori, che invitano gli interessati ad aderirvi e a sottoscrivere quote di capitale. Affinché il procedimento di costituzione della s.p.a. si completi è necessaria l’iscrizione della società nel registro delle imprese. L’art.2330 impone al notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo di depositarlo entro 20 giorni presso l’ufficio del registro delle imprese. Contestualmente al deposito si dovrà presentare la richiesta d’iscrizione su cui l’ufficio del registro effettua un mero controllo di regolarità formale della documentazione. Una volta iscritta, la s.p.a. acquista la personalità giuridica. Tuttavia è bene comprendere quali siano gli effetti che la stipula dell’atto costitutivo è in grado di produrre nel periodo antecedente l’iscrizione. Innanzitutto sin dal momento della stipula dell’atto costitutivo si produce un irrevocabile vincolo dei sottoscrittori ai conferimenti, che potrà sciogliersi solo se entro 90 gg dalla stipula abbia avuto luogo l’iscrizione. Inoltre, degli atti compiuti in nome delle s.p.a. prima dell’iscrizione, sono “illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito”. Alla responsabilità di questi si aggiunge quella dell’unico socio fondatore e dei soci che hanno autorizzato tale operazione. N. B. La giurisprudenza ha definito queste società non ancora iscritte, ma il cui atto costitutivo sia stato già stipulato, “società in formazione”, le quali sono dotate di soggettività giuridica ma non di personalità giuridica. Ad essa si applicano le norme in tema di società semplice.
II. Le modificazioni dello statuto
Le modificazioni dello statuto rientrano nella generale competenza dell’assemblea straordinaria dei soci. Esse vengono dunque decise da questo organo, il quale deliberale con i normali quorum deliberativi e deliberativi previsti. L’art. prevede anzitutto l’iscrizione presso il registro delle imprese della delibera stessa, affinché questa divenga vincolante. Lo stesso articolo prevede inoltre che il notaio sia tenuto a verificare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge. Ove la verifica del notaio dia esito negativo, questi deve darne comunicazione agli amministratori, e questi hanno a loro volta trenta giorni per convocare l’assemblea al fine di stabilire gli opportuni provvedimenti. Alternativamente gli amministratori possono insistere sulla delibera già presa e ricorrere al tribunale affinché sia esso ad ordinare l’iscrizione. Trascorsi i 30 gg dalla comunicazione dell’esito negativo, la deliberazione è definitivamente inefficace. Solo qualora l’organo di gestione opti per il ricorso al tribunale, si apre il c.d. procedimento di omologazione. In tale eventualità, il tribunale è chiamato a emettere un decreto avente a oggetto il controllo di conformità a legge della deliberazione di modifica. Qualora l’esito del controllo notarile sia positivo, l’ufficio del registro delle imprese procede all’iscrizione e la delibera produrrà i suoi effetti.
III. La nullità della s.p.a. L’art.2332 disciplina la “nullità della società”. In particolare è stabilita per la s.p.a. la diversa regola della tassativa individuazione delle cause di nullità. Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:
- Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
- Illiceità dell’oggetto sociale;
- Mancanza nell’atto costitutivo degli elementi essenziali. Va inoltre evidenziato che tale disciplina non si applica unicamente ai vizi che generano nullità in senso tecnico ma anche a quelli che generano annullabilità o inefficacia dell’atto costitutivo (ad es. vizio della volontà o incapacità di uno dei soci). Peraltro la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese (irretroattività degli effetti). È inoltre espressamente previsto che i “soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. Si prevede che, con la sentenza che dichiara la nullità, vengano nominati i liquidatori, sicché di fatto la nullità comporta lo scioglimento del rapporto sociale e conseguente estinzione delle s.p.a. Infine, il legislatore, deviando dai principi generali in tema di contratto, per cui è prevista l’impossibilità di sanare un negozio nullo, considera invece ammissibile ed efficace la convalida di una s.p.a. colpita da un vizio di nullità. La nullità non può essere infatti dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese. Per ultimo è necessario sottolineare come per l’azione di nullità venga sancita l’imprescrittibilità e come sia stato sancito che legittimato sia chiunque ne abbia interesse (disciplina della nullità contrattuale). Tuttavia la compatibilità con la suddetta disciplina presenta alcuni limiti. Infatti qualora risultino viziate una o più clausole statutarie, ciò non comporta la nullità dell’atto costitutivo nella sua interezza e dunque la nullità della società, in quanto tale circostanza non rientra nelle ipotesi di nullità tassativamente elencate nell’art.2332. Altro limite si riscontra nel caso di invalidità della singola partecipazione del socio al contratto sociale. Fermo restando che tale invalidità non potrebbe mai provocare quella della società, è da ritenere che i vizi generalmente comportanti la nullità o l’annullabilità dei negozi rilevino anche in relazione all’ipotesi dell’adesione individuale all’atto costitutivo di s.p.a.: ad es., perciò, il fondatore il cui consenso sia stato estorto con violenza potrebbe chiedere l’annullamento della sua partecipazione. Tuttavia l’eventuale accertamento dell’invalidità non potrà avere effetto retroattivo. Per effetto della sentenza di annullamento al socio non spetta la restituzione di quanto originariamente conferito ma di una quota di liquidazione.
IV. I patti parasociali
I patti parasociali sono accordi tra soci, o tra soci e terzi, stipulati al di fuori dell'atto costitutivo, con cui i medesimi si obbligano a tenere un determinato comportamento
quella raccolta che interviene in occasione della creazione e assegnazione delle azioni. In tale circostanza la società riceve il capitale di rischio e lega a sé una specifica categoria di investitori: gli azionisti.
- É solo eventuale la raccolta di risorse sul mercato volta a creare e ad assegnare altri strumenti finanziari partecipativi.
- Del pari eventuale è poi l’emissione di obbligazioni, cioè di strumenti con cui la s.p.a. si procura risorse finanziarie a debito.
II. Il capitale sociale
Con capitale sociale si intende l'ammontare espresso in termini monetari, indicato nell'atto costitutivo, del valore dei conferimenti promessi o eseguiti dai soci (si distingue il capitale sottoscritto da quello versato). All'atto di creazione della società, il capitale coincide con il patrimonio sociale, ma via via che la società prosegue, i due concetti iniziano a divergere: difatti, il patrimonio può aumentare o diminuire, mentre il capitale resta un'entità fissa, modificabile solo con una delibera assembleare che modifichi l'atto costitutivo. Ne consegue la c.d. fissità del capitale sociale. Dalla regola di fissità dello stesso discende poi un rigoroso vincolo di non distribuzione presso gli azionisti, che si manifesta principalmente: a) nel divieto di ripartizione di utili in caso di perdita del capitale sociale, fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente; b) nella regola secondo cui la restituzione dei conferimenti ai soci e dunque la conseguente riduzione reale del capitale sociale non è libera, ma è soggetta al giudizio in primis dei creditori e sussidiariamente del tribunale. Per ultimo l’art.2327 prevede, in particolare, che la s.p.a. deve costituirsi con un capitale non inferiore a cinquantamila euro (capitale minimo). È infatti previsto che tale capitale sociale non possa mai ridursi al di sotto della soglia minima, pena scioglimento della società.
III. La formazione del capitale sociale
La cifra del capitale sociale coincide con quella risultante dalle sottoscrizioni dei soci. Con la dichiarazione di sottoscrizione del capitale chi la emette assume l’impegno ad effettuare una prestazione a favore della s.p.a., il conferimento. In relazione ai conferimenti, la legge detta una particolare disciplina avente una duplice finalità: la realizzazione del principio di effettività, e dunque garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero; il raggiungimento del principio di integrità, il quale mira a garantire che i conferimenti promessi dai soci siano effettivamente acquisiti dalla società. A tal proposito l’art.2342 prevede anzitutto che “se nell’atto costitutivo non è disposto diversamente, il conferimento deve essere fatto in denaro”. È richiesto poi, al co.2, che almeno un quarto dei conferimenti in denaro debba essere versato dai soci immediatamente alla sottoscrizione dell’atto costitutivo presso una banca fino al momento dell’iscrizione della s.p.a. nel registro delle imprese.
N.B. Per il caso, poi, di socio inadempiente in seguito alla richiesta degli amministratori relativa al pagamento dei conferimenti ancora dovuti, la legge prevede che, decorsi 15 gg dalla pubblicazione di una diffida sulla Gazzetta Ufficiale, anziché dovere necessariamente ricorrere alle ordinarie vie giudiziarie per il soddisfacimento delle proprie ragioni di credito, gli amministratori possono offrire le azioni non ancora liberate, prima agli altri soci e poi nel mercato, tramite una banca o altro intermediario. In mancanza di compratori, il socio può essere dichiarato decaduto e la società trattiene le somme già riscosse. Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto. Tuttavia l’art. 2342 non esprime una previsione assoluta: la legge ammette che possano essere effettuati conferimenti anche diversi dal denaro. Per i conferimenti diversi dal denaro il legislatore prevede un’ampia serie di previsioni ispirate ai principi visti prima. Al fine di soddisfare il principio di effettività, l’art.2342 co. prevede che le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura e di crediti devono essere integralmente liberate all’atto di sottoscrizione. E in tale prospettiva, è da reputare allora ammissibile il conferimento di un bene non solo in proprietà, ma anche in godimento, purché la società ne consegua sin dalla sottoscrizione la disponibilità reale. Tuttavia l’art.2342 co.5 prevede che non possano formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. A soddisfare l’esigenza di integrità del capitale, è invece dedicato l’art.2343, ai sensi del quale l’emissione e la consegna di azioni a fronte del conferimento di beni in natura o di crediti avvengono solo a seguito di un complesso procedimento, che prevede: a) la stima del valore del bene o del credito apportati, espressa con una “relazione giurata di un esperto” nominato dal tribunale; b) il successivo controllo di tale stima da parte degli amministratori; c) la proporzionale riduzione del capitale sociale nell’ipotesi in cui dalla revisione degli amministratori risulti che il valore dei beni o crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello conferito, a meno che conferente non decida di integrare con versamento in denaro la propria prestazione o recedere del tutto dalla società. Tutto ciò detto, la legge prevede alcuni casi di esenzione all’art.2343-ter, per cui una perizia del conferimento non è necessaria quando ci si trovi in una delle seguenti ipotesi: I) il conferimento riguardi valori mobiliari o strumenti del mercato monetario; II) al bene apportato sia attribuito un valore corrispondente a quello iscritto nel bilancio del conferente, relativo all’esercizio precedente a quello nel quale è effettuato il conferimento, purché detto bilancio sia stato sottoposto a revisione legale;
Dai conferimenti vanno tenuti distinti gli eventuali prestiti che i soci eroghino alla società. Art.2467: “S'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.”
V. Le azioni con prestazioni accessorie
L’art.2345 dispone che, oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. L’istituto consente alla società di ottenere utilità di tipo diverso (ad es. prestazioni d’pera) o comunque ulteriori rispetto ai conferimenti a capitale in vista di una migliore realizzazione dell’attività sociale. Si realizza così una sorta di personalizzazione della partecipazione azionaria.
42. LE AZIONI. CREAZIONE ED ESTINZIONE
Ai sensi dell’art.2346 c.c., co.1., la partecipazione sociale è rappresentata da azioni. Tale disposizione contiene tre distinti precetti: L’assegnazione di azioni attesta e quantifica la partecipazione al capitale sociale dei diversi soci; Dal numero e dal tipo di azioni assegnati discendono il contenuto dei diritti e degli obblighi riferibili a ciascun socio; Il possesso o la disponibilità dei titoli azionari condiziona l’acquisto e l’esercizio dei diritti partecipativi.
I. Il significato delle azioni quale partecipazione al capitale.
Il valore nominale delle azioni
Le azioni rappresentano l’unità minima di apporto finanziario richiesta in una certa s.p.a. per partecipare all’iniziativa di impresa. Le azioni rispettano il principio della spersonalizzazione della partecipazione, in quanto esse sono del tutto fungibili(intercambiabili) l’una alle altre sul piano dell’esercizio dell’attività d’impresa. Il valore nominale delle azioni, che corrisponde alla divisione del capitale sociale per il numero delle azioni emesse, ha un fondamentale significato sul piano dei rapporti tra la s.p.a. e i singoli azionisti, in quanto misura i diritti spettanti a ciascuno di loro in proporzione alle azioni possedute. Va avvisato che il valore nominale delle azioni di per sé non coincide con il valore reale delle stesse, il quale dipende invece dal valore della s.p.a. in un dato momento
storico. Tuttavia esistono dei criteri di valutazione che permettono di distinguere ulteriormente: a) un valore contabile delle azioni, derivante dalla valutazione del patrimonio sociale; b) un valore effettivo, definito dal contemperamento di parametri che nel bilancio rimangono inespressi. Il valore effettivo può tra l’altro determinarsi avendo riguardo ad una prospettiva di continuità dell’impresa oppure nell’ottica di una sua immediata liquidazione; così come può tenersi conto del suo valore di mercato. Tuttavia, l’art.2346, co.3, prevede la sussistenza di azioni senza valore nominale, ma ciò non significa che l’unità azionaria non sia più misura dei diritti spettanti a ciascun socio.
II. Creazione delle azioni
La creazione delle azioni implica la formazione del capitale sociale e dunque la relativa sottoscrizione. Le azioni sono quindi emesse sulla base del valore del conferimento promesso o operato dal socio. La sottoscrizione del capitale può avvenire in tre diverse occasioni : (A) al momento della costituzione delle s.p.a.; (B) nel corso dell’attività sociale, allorché si decida di accrescere il capitale sociale tramite nuovi conferimenti; (C) sempre nel corso della vita della s.p.a., allorché si decida di aumentare il capitale sociale tramite una “imputazione a capitale” di altri fondi o utili già componenti il patrimonio netto della società. La mancanza di uno dei presupposti della creazione di azioni comporta, secondo la tesi prevalente, la nullità della partecipazione. Si ritiene inoltre che la dichiarazione di nullità non abbia efficacia retroattiva, ossia non legittimi una pretesa alla restituzione ex tunc del conferimento effettuato, ma comporti il diritto dell’azionista alla liquidazione in denaro della propria quota (come nel recesso). L’emissione successiva. L’aumento del capitale sociale gratuito e l’aumento del capitale tramite nuovi conferimenti L’aumento di capitale gratuito , a differenza di quello tramite nuovi conferimenti, consiste in una mera operazione contabile di imputazione a capitale di valori patrimoniali già presenti in società. Dunque condizione necessaria affinché questo possa verificarsi è che la società in un dato momento possieda fondi propri in misura superiore rispetto a quelli corrispondenti all’importo del capitale sociale precedentemente stabilito. L’operazione si concreta con una deliberazione dell’assemblea straordinaria, modificativa dello statuto. L’operazione può – ma non deve – concretarsi nell’emissione di nuove azioni. Dove si provveda ad una tale emissione, dette azioni devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in
pubblicazione presso il registro delle imprese dell’offerta societaria rivolta alla raccolta delle nuove sottoscrizioni, ad opera degli amministratori, decorre un termine non inferiore a 15 gg entro cui esercitare il diritto di opzione. Inoltre il legislatore stabilisce che per le c.d. azioni inoptate (cioè quelle che rimangono non sottoscritte allo scadere dell’offerta in opzione) non possono essere liberamente collocate dagli amministratori: nelle società non quotate, riconoscendosi un diritto di prelazione sulle stesse a coloro i quali abbiano tempestivamente esercitato il diritto di opzione; in quelle quotate prevedendo che “i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori, per conto della società, per almeno cinque riunioni”. In casi atipicamente individuati, la legge dispone che il diritto di opzione possa essere escluso. In particolare, l’art.2441 stabilisce che tale esclusione, la quale deve essere deliberata dall’assemblea, può in generale intervenire nelle seguenti ipotesi: a) quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura; b) quando l’interesse della società lo esige; c) quando le azioni sono offerte ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate. Infine un’ulteriore significativa ipotesi di esclusione è prevista solo in relazione alle società quotate: d) il diritto di opzione può in queste società del tutto escludersi sebbene nei limiti del 10% del capitale sociale preesistente.
III. Estinzione delle azioni
Operazione speculare e opposta è la riduzione del capitale sociale. Essa si distingue a sua volta in: riduzione reale del capitale, la quale presuppone un corrispondente impoverimento della società, con correlativa restituzione ai soci di parte delle risorse precedentemente apportate; riduzione nominale, la quale consiste semplicemente, senza uscite di risorse dalla società nell' adeguare la cifra del capitale nominale al minore valore reale del capitale stesso. La riduzione reale è di competenza esclusiva dell’assemblea straordinaria (alla cui maggioranza la legge riconosce discrezionalità). I soci possono stabilire, alternativamente, o il rimborso (parziale, ovviamente) del capitale versato o la liberazione dei soci dall’eventuale debito residuo ai versamenti. All’art.2245, co3 è previsto un importante vincolo: la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo 90 gg dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione. Tale potere dei creditori di opporsi è giustificato dal timore che questi abbiano in relazione al mancato soddisfacimento dei propri crediti, data la riduzione del capitale. Tuttavia, contro il rischio che questi mostrino eccessiva prudenza, l’art.2245, co.4, stabilisce che la società possa rivolgersi al tribunale, e che questo, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, può disporre che l’operazione abbia comunque luogo nonostante l’opposizione.
L’esecuzione dell’operazione comporta, a scelta dell’assemblea, la riduzione del valore nominale (espresso o inespresso) delle azioni, oppure l’estinzione di alcune azioni. B) Altra ipotesi tipica di riduzione del capitale sociale è quella che consegue al prodursi di perdite di capitale. L’ipotesi è quella in cui il patrimonio netto della società risulti inferiore alla cifra del capitale sottoscritto e stabilmente adottato dai soci. In ogni caso, è certo che sul piano economico l’accertamento di perdite al capitale sociale implica la constatazione che l’organizzazione di impresa non si sta svolgendo nel modo in astratto programmato in funzione del migliore raggiungimento dello scopo lucrativo. Tale situazione, tra l’altro è produttiva di conseguenze negative, dal momento che, da un lato, l’assemblea non potrà deliberare la distribuzione dell’eventuale, successivo utile di esercizio, ove in concreto inferiore alle perdite medesime e, da altro lato, i creditori sociali rischiano di ricevere un’errata informazione circa le condizioni della società. Il legislatore è così intervenuto con una serie di norme imperative:
- Riduzione del capitale sociale(art.2446): qualora la perdita del capitale sociale sia superiore a un terzo rispetto alla misura dello stesso, gli amministratori hanno l’obbligo di convocare l’assemblea, cui dovranno sottoporre una relazione sulla situazione patrimoniale della società e assumere “gli opportuni provvedimenti”. Il co.2 in particolare stabilisce che, se entro l’esercizio successivo, la perdita non sia diminuita a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accettate. - Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale (art.2447) : qualora il patrimonio netto della società si riduca a una misura inferiore al capitale minimo (€50.000), l’assemblea deve essere convocata senza indugio e deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al detto minimo. Art.2484: Eventualmente, la società può alternativamente procedere o con la trasformazione in un tipo societario per il quale sia previsto un capitale minimo inferiore o con lo scioglimento. - Riduzione facoltativa : là dove la perdita sia inferiore al limite del terzo del capitale, sebbene descritto obbligo di riduzione non operi, l’assemblea può comunque operare volontariamente un riallineamento tra la misura statutaria (capitale sottoscritto inizialmente) e misura effettiva (capitale attuale, reale dopo le perdite). Anche la riduzione nominale del capitale, in tutti i casi esaminati, comporta, o la riduzione del valore nominale di tutte le azioni esistenti o l’estinzione di alcune di esse, in tal caso colpendo ciascun socio proporzionalmente alla partecipazione posseduta.
realmente conseguiti (e risultino da un bilancio regolarmente approvato) e che se ne decida effettivamente la distribuzione in sede assembleare, tramite delibera. Il diritto di recesso è il potere di sciogliersi dalla società per mezzo di una propria, unilaterale manifestazione di volontà, e di ottenere anticipatamente la quota di liquidazione. Ai sensi dell’art.2437, hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni (1), i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti: a) Cause inderogabili di recesso: la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società, la trasformazione della società, il trasferimento della sede sociale all'estero, la revoca dello stato di liquidazione. b) Cause derogabili , ossia previste dalla legge ma operanti solo là dove lo statuto non disponga diversamente:
I) la proroga del termine di società;
II) l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari; c) Ulteriori cause di recesso, in aggiunta a quelle legali, volte a rinforzare la tutela del socio, purché, collegate a importanti mutamenti del programma organizzativo e non a mere vicende economiche della società (ad es, un aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione). Nei casi suddetti, legittimato a recedere è l’azionista che non abbia votato a favore della delibera modificativa e il recesso può essere esercitato anche solo per alcune delle azioni possedute, così da ridimensionare il proprio investimento nella società, senza azzerarlo; d) Inoltre ai soci di società non quotate e costituite a tempo indeterminato è riconosciuto il diritto di recedere in qualsiasi momento e senza cause giustificative. Art.2347-bis: Il diritto di recesso è esercitato mediante lettera raccomandata che deve essere spedita entro quindici giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima, con l'indicazione delle generalità del socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto di recesso viene esercitato. Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione, esso è esercitato entro trenta giorni dalla sua conoscenza da parte del socio. Dal momento dell’esercizio del recesso le azioni del socio recedente devono rimanere depositate presso la sede sociale. In merito al calcolo della quota di liquidazione, è disposto che il valore di liquidazione venga stabilito dagli amministratori (sentito il parere del collegio sindacale e di chi opera la revisione dei conti) tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive residuali, nonché del valore di mercato delle azioni. Per le azioni quotate la liquidazione è invece calcolata facendo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione o la ricezione dell’avviso di convocazione dell’assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso. Per i casi in cui il recesso sia legittimato da una delibera assembleare, si stabilisce che coloro che siano interessati a recedere possano prendere visione anticipatamente della determinazione del valore delle azioni ai fini
del recesso, la quale deve essere approntata nei 15 gg precedenti alla data fissata per l’assemblea. In merito alla procedura di liquidazione, a differenza di quanto accade nelle società di persone, il recesso dell’azionista non determina l’estinzione della partecipazione sociale, bensì il suo trasferimento ad altri soggetti. In effetti, le azioni del recedente devono essere offerte in opzione agli altri soci, i quali hanno il diritto di proporsi anche per l’acquisto delle azioni che rimanessero inoptate. Le azioni che residuano in tale procedura devono essere rimborsate direttamente dalla società, attingendo a riserve disponibili o utili distribuibili. Ove questi fondi non sussistano, occorrerà che si deliberi una riduzione del capitale sociale. In opposizione alla riduzione da parte dei creditori, dovrà alternativamente deliberarsi, da parte dell’assemblea, o lo scioglimento della società o la revoca a monte della prima delibera da cui si era originato il diritto di recesso. I diritti amministrativi della generalità dei soci. Il diritto di voto. I diritti della minoranza. Pegno, usufrutto e sequestro di azioni I diritti amministrativi possono definirsi come le prerogative che esprimono modi e termini di partecipazione del socio alla realizzazione dell’attività sociale. Tra questi diritti bisogna innanzitutto tenere presenti quelli riferibili alla generalità dei soci, e dunque: i diritti di intervento in assemblea e di voto (artt.2351 e 2370). In particolar modo, attraverso tali specifici diritti, gli azionisti possono incidere sulla vita della società: sia, direttamente, concorrendo alle scelte dell’assemblea in materia di organizzazione dell’attività sociale, sia, indirettamente, influendo nei confronti della gestione, specie attraverso il concorso nella nomina e nella revoca degli amministratori. Peraltro lo statuto può prevedere la creazione di azioni: senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, o addirittura con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative (art.2351, co.2). Ad ogni modo l’ordinamento non riconosce all’autonomia statutaria un potere assoluto di creare azioni con diritto di voto escluso o limitato: il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale. L’art.2351, co.1 stabilisce il c.d. sistema “un’azione- un voto”, sicché per aumentare la propria capacità di incidere sulle sorti della società, il socio deve necessariamente effettuare un incremento proporzionale della propria quota di investimento nel capitale sociale (principio plutocratico). Tuttavia, la legge prevede che l’autonomia statutaria possa stabilire una varia serie di deroghe al suddetto principio, adattabili sia ad una ipotesi di stabile centralizzazione del comando, sia ad una tendenziale democrazia partecipativa. Dal primo punto di vista (ipotesi della centralizzazione del comando), l’art.2351, co. consente allo statuto di prevedere la creazione di azioni con diritto di voto plurimo, il che permette all’autonomia statutaria di configurare assetti societari nei quali determinati azionisti, in possesso di voto plurimo, detengano, seppur con un
caso di sequestro ne è sempre disposto l’esercizio a opera del custode, nell’ipotesi di pegno o usufrutto è previsto che spettino sia al creditore pignoratizio o all’usufruttuario, sia al socio. In relazione, infine, ai diritti patrimoniale, sempreché il creditore pignoratizio e l’usufruttuario siano legittimati alla percezione degli utili e alla quota di liquidazione, nei rapporti interni l’effettiva spettanza dei diritti in parola segue il regime dell’istituto volta a volta considerato. III. Le categorie di azioni L’art. 2348 sancisce il Principio di Uguaglianza delle azioni: le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Tuttavia al secondo comma esso afferma che si possono creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi. Viene così consentito alla s.p.a. di emettere Azioni Speciali, differenti rispetto a quelle ordinarie, in quanto caratterizzate dall’attribuzione di diritti (patrimoniali o amministrativi) non coincidenti con quelli che di norma sono collegati al possessore. La logica sottesa all’emissione di azioni speciali è quella della diversificazione dell’offerta di strumenti finanziari di raccolta di capitale, in considerazione della varietà di interessi che possono avere i vari investitori presenti sul mercato. Questo non vuol dire che la logica della spersonalizzazione dell’azione viene meno. Essa si mantiene anche in tale prospettiva di diversificazione, infatti non è possibile dare vita ad una singola azione attributiva di particolari diritti, ciò che è invece possibile fare è creare una categoria di azioni eguali tra loro al fine di intercettare una particolare classe di investitori. a) Possono crearsi azioni che attribuiscono al possessore un Privilegio Patrimoniale quale:
- Diritto ad un utile maggiorato o maggiormente garantito rispetto ad altri azionisti, prevedendo che ad essi spetti rispettivamente o una percentuale in più dell’utile eventualmente oggetto di distribuzione oppure una priorità nella riscossione del diritto al dividendo entro certe percentuali.
- Diritto ad una Minore Incidenza nelle Perdite, prevedendo che l’imputazione delle eventuali perdite della società (in sede di riduzione di capitale) avvenga solo dopo che le stesse abbiano colpito la partecipazione degli altri soci.
- Diritto ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore, prevedendosi che la remunerazione dell’investimento del socio non venga calcolata secondo una proporzione tra questo e l’intero profitto della società, ma tra il suo investimento e l’utile prodotto da essa in un particolare settore. (Art 2350 co. 2 Azioni Correlate) **b) Possono crearsi azioni che dal punto di vista dei diritti amministrativi del socio possono prevedere tanto il suo potenziamento quanto la sua compressione:
- Creazioni di Azioni a Voto Plurimo (doppio o triplo)
- Creazioni di Azioni a Voto Escluso o a Voto Condizionato** (ad es: limitato alle materie di competenza dell’assemblea straordinaria)
- Creazioni di Azioni a Voto Condizionato (ad es: stabilendo che il diritto di voto spetti solo se, nell’esercizio precedente, non siano stati distribuiti utili) Tuttavia è dubbio se vi si possa spingere fino a prevedere l’attribuzione all’azionista di un Diritto di Veto oppure di Nomina. NB: Tipicamente prive del diritto di voto, salva diversa disposizione statutaria, sono le Azioni di Godimento disciplinate all’art.2353, la cui emissione è prevista in favore di quei soggetti ai quali sia stato rimborsato, in sede di riduzione reale del capitale sociale operata non proporzionalmente tra i soci, il valore nominale delle azioni precedentemente possedute. La legge attribuisce ai loro possessori solo il diritto di concorrere nella ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento delle azioni non rimborsate, di un dividendo pari all'interesse legale e nel caso di liquidazione della società, nella ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso delle altre azioni al loro valore nominale. Le azioni di godimento sono postergate alle azioni sotto il profilo dei diritti patrimoniali, perché i titolari hanno già recuperato in parte il valore delle azioni.
c) Le categorie menzionate non esauriscono quelle
potenzialmente oggetto di elaborazione
dell’autonomia privata, dato che vige il Principio della Libera Creazione. In tal caso si parla di Atipicità delle Azioni Speciali. Tuttavia unici limiti Inderogabili sono rappresentati dal:
- Divieto del Patto Leonino disciplinato all’art. 2265 che sancisce che è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.
- Necessario equilibrio tra rischio e potere: secondo cui il valore complessivo delle azioni con voto escluso o limitato non può complessivamente superare la metà del capitale sociale. Va poi ricordato che nelle società quotate l’articolo 126-sexies vieta l’emissione di azioni a voto plurimo. Le assemblee speciali. Il legislatore prevede l’istituzione di un organo particolare, L’assemblea Speciale degli Azionisti di Categoria disciplinata all’art 2376, al fine di tutelare gli interessi di categoria contro l’eventualità di un prevalere del potere della maggioranza dei soci. L’art 2376 co. 1 dispone che: qualora esistano diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dell'assemblea generale dei soci, che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. La deliberazione dell'assemblea speciale deve essere successiva a quella dell'assemblea generale. Competente alla convocazione dell'assemblea speciale è l'organo amministrativo della società. Al co. 2 invece viene sancito che alle assemblee speciali si applicano le norme relative alle assemblee straordinarie.
