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Diritto comparato Civil law e common law -Comparazione giuridica e classificazioni sistemologiche La comparazione porta ad analizzare divergenze e convergenze tra i vari sistemi sotto diverse angolazioni. La tassonomia sistemologica rappresenta uno dei risultati più alti della comparazione in quanto aspira alla piena conoscenza e alla catalogazione dell’universo giuridico. Dal punto di vista storico sono 4 i più importanti tentativi di di classificazione più seri: Quello di Amrinjion, nolde e wolf che individua sette famiglie (franc, germ, scand, ingl, islamica, indu e sovietica) con una selezione fortemente arbitraria senza criteri chiari. Quello di david che individua tre famiglie principali (romano-germanica, common law, socialista) ma risente di un pregiudizio nazionalistico incentrando sul profilo francese il gruppo identitario degli ordinamenti di civil law Quello di Konrad, che aggiunge l’estremo oriente alle 7 famiglie sopra elencate Poi c’è il più recente di Mattei e Monateri che individua tre famiglie ispirate all’egemonia del diritto, alla dominanza politica e all’egemonia della tradizione. -Common law e civil law La maggior differenza tra le due tratta la storia, la gestione e la codificazione. Civil law è il risultato di insegnamenti universitari in europa che tramandarono il diritto romano e canonico, generando concetti astratti teorici e generali per risolvere casi, il personale giuridico era prttamente legato al mondo universitario (docenti ecc). Per quanto riguarda il common law esso appartiene alla storia inglese e di come si basava non su teorie ma su casistiche ben precise che si tramandavano nel tempo (per risolvere una questione quindi non venivano analizzati concetti teorici ma ci si affidava ad un altro caso precedente e simile a quello in questione), non veniva insegnato nelle università ma in una specifica scuola che andava cosi a formare un ceto privilegiato della società di avvocati e giudici. Con la codificazione europea dopo il periodo illuminista francese civil law si andò a differenziare tra le varie realtà nazionali europee ponendo fine all’unità continentale del diritto comune europeo. Più avanti il common law a causa della politica coloniale inglese fu distribuito o comuque influenzo realtà extra europee (india e colonie). -evoluzione storica dei sistemi Dal punto di vista storico ci sono alcuni episodi che allontanano questi due sistemi ma anche che gli accomunano. Ad esempio la necessità di accordi di signoria nei primi secoli dello scorso millenni oporta alla nascita varie carte tutte diverse ma simili tra loro: magna charta in inghilterra, carta magna leonesa spagnola, yoyeuse entree del brabante.
Dal punto di vista del rapporto con i parlamenti durante il cinquecento, seicento abbiamo in europa un atrofizzazione degli ultimi con la nascita di stati assolutistici che limitavano l’azione ed il potere dei parlamenti, in inghilterra invece per prendere maggior consenso il parlamento fu coinvolto nelle scelte religiose in quelle familiari e successoria andando a formare il primo stato monarchico-parlamentare con un governo organizzato intorno alla centralità del parlamento. Con la riv. Americana abbiamo un rifiuto degli atti e dei principi di common law e con un avvicinamento alla civil law ma anche di esempi ibridi -Diritto costituzionale e diritto amministrativo Per quanto riguarda il diritto amministrativo bisogna parlare della riv francese e della nascità del regime administratif e del rule of law -judicial review of administrive action. Dualistico il primo presentando una posizione privilegiata ed autonomistica dell’amministrazione e dell’esecutorietà dei suoi atti, monistico il secondo in presenza del prestigio e dell’indipendenza classicamente propri del giudice unico. -Quadro generale Si è capito come la comparazione non può essere ridotta a sterili elenchi di ordinamenti eterogenei sul piano storico politico, economico sociale. Deve tener conto di tutto e oggi più che mai senza attenersi solamente su materiali di livello statale. Le forme di stato -Nozioni e classificazioni Se bisogna parlare di stato bisogna parlare delle sue caratteristiche principali: popolazione (legata all’entità statuale da un vincolo permanente), il territorio (definito) e un’entità di governo (che sprime la politicità e la sovranità, quindi il potere di decidere liberamente i propri fini avendo una superiorità rispetto a tutti esternamente ed internamente). Sovranità che deve essere assoluta (non ha appunto un potere superiore) e perpetua (non delegato dall’imperatore e non revocabile). La forma di stato sopra descritta era comune non solo dal 1600 in poi ma anche in altre forme organizzate come i sumeri o gli egizi, la differenza è che lo stato moderno presenta questi caratteri in modo più chiaro e delineato. Forma di stato moderna viene fatta risalire quindi al concetto di sovranità e quindi alla pace di Westfalia 1648 quando gli stati germanici dopo la guerra dei 30 anni diventano ordinamenti politici sovrani, indipendenti sia dall’impero che dal Papato (togliersi l’influenza decisionale della chiesa è stato un passo molto importante). La forma di stato poi è il rapporto che c’è tra governanti e governati. La forma che esprime l’essenza dello stato. La differenza monarchia repubblica non ha più molto significato perché quel potere monarchico ancora vigente oggi è stato ormai spogliato dei suoi poteri decisionali lasciandogli solamente il simbolo e la formalità per creare nelle masse spirito di obbedienza e reverenza). Ad oggi in nord europa le forme di governo sono tutte parlamentari (dove risiede il potere decisionale e non nella figura del monarca) con la triade parlamento-governo-magistratura).
-Stato liberale Si afferma questa tipologia di stato (anche definito stato di diritto) in modi totalmente diversi da stato a stato (inghilterra con le sue riv, francia con il 1789, america con l’indipendenza) ma tutti aventi principi comuni. Lo stato liberale è uno stato nel quale si afferma la separazione dei poteri in tre forme (legislativo, esecutivo, giudiziari) con le leggi a capo di tutto (il potere del sovrano stesso sarà regolato dal legislativo) e con un esecutivo subordinato al primo. Il potere giudiziario non è visto come un potere politico ma serve per regolare nella legalità i primi due. Il concetto di separazione non è ovviamente netto, ma si riferisce più ad un reciproco controllo fra i tre. Questa nuova forma di stato (tramite le leggi) garantisce i diritti fondamentali per i cittaini, ed è quindi lo stato che si propone per formarli e farli rispettare. La carenza della rappresentanza politica unita ad un liberismo di mercato formano quelle caratteristiche principali di questo nuovo sistema. Il fine è pur sempre il benessere e sviluppo del cittadino (come lo era nello stato illuminato) ma non viene imposto dall’alto, viene solo garantito dallo stato. Qui si tocca l’altro punto principale, divisione tra stato e società, il primo con compiti di garanzia e di fesa per il secondo che aveva il diritto di svilupparsi ed il dovere di sostentare lo stato (il primo pero non si serviva del secondo). Garanzie costituzionali tramite le leggi ed i primi diritti (il cittadino è visto diversamente). -Stato sociale Esso non è un qualcosa di diverso dello stato liberale ma un perfezionamento, infatti vengono introdotti diritto di carattere collettivo, i diritti sociali, attuati tramite un interventismo statale politico ed economico volto proprio a tutelare quelle parti di società che prima non avevano voce (tramite quindi il legislativo). Questo fu il risultato normale delle azioni di sindacati nel corso della storia ed un passaggio dall’universo individualistico dei diritti (solo alla singola persona come se vivesse nel vuoto) ad un approccio più reale, la diritti per tutti, per la collettività. La critica all’ultimo è stata quella dello “stato assistenziale” dovuto all’eccessivo e a volte inefficiente interventismo e l’eccessiva burocratizzazione che hanno portato alla sua crisi con un odierna deregolamentazione (meno tasse, liberalizzazione settori economici) pur mantenendo un livello accettabile di prestazioni sociali. -Stato autoritario e stato totalitario Esempi storici che si riferiscono a queste due forme di organizzazione politica possono essere il fascismo italiano ed il nazismo tedesco. La figura del partito è fondamentale per decidere quale forma di governo si sta adottando, l’italia non fu un totalitarismo perché il partito (se pur unico e centrale) non si poneva sopra o stato ma era subordinato ad esso), per il totalitarismo abbiamo il partito che rinnega il concetto di stato (e di costituzione, seppur con quella di Weimar senza mai un effettiva abrogazione) e rinnegandolo si pone come unico ente centrale di amministrazione. Figura del leader importante che si mischia con una potente ideologia (razza ariana) che fa nascere moti di nazionalismo e sostenitori del partito. Le motivazioni sono sempre collegate a situazioni di stato debole o frammentato, ed a sentimenti di orgoglio di nazione (totalitarismo con un nazionalismo aggressivo nei confronti del trattato di Versailles per le imposizioni che ne derivavano per la germania).
Anche un ruolo riduttivo o assente del parlamento facilità l’insediarsi di autoritarismi o totalitarismi, qundi assenza di un governo parlamentare , un sistema nel quale l’Esecutivo riceve la sua investitura dal parlamento e la permanenza in caria attraverso il conferimento della fducia. Altra forma di aut-tot è lo stato socialista (diverso da quello sociale) che presenta caratteristiche simili (partito unico, assente separazione dei poteri, decisioni prese dall’alto e tutto è subordinato al partito, fine dello stato di diritto e assenza dello stato). Per far ciò è proprio dentro lo stato che si insidia un partito che porterà alla caduta dello stato stesso e dei concetti capitalistici che ne derivano per abbracciare il partito comunista (a causa di questo passaggio si chiama stato socialista). -Stato democratico-costituzionale-pluralistico Con una semplificazione, si può descrivere lo stato del dopoguerra con queste tre caratteristiche, democratico, costituzionale e pluralistico. Ognuno di questi tre aspetti presenta delle problematiche dovute allo “stare al passo con i tempi” e di come lo stesso concetto di democrazia stia cambiando. Per quanto riguarda la democrazia c’è bisogno di regole che eleggano i governanti e di un voto di maggioranza che viene dal popolo (che andrà anche a tutelare la minoranza). Essa può essere rappresentativa o diretta (eccezione). Principio di uguaglianza, pone l’individuo al centro delle questioni non le masse (come i regimi totalitari). È uno stato costituzionale, quindi c’è una costituzione che risponde alle regole del costituzionalismo presentando aspetti fondamentali, separazione tra sfera politica e religiosa, esistenza di una costituzione scritta, separazione dei poteri, la cittadinanza è l’unico titolo che attribuisce diritti (non l’appartenenza a gruppi o altro) ed infine la garanzia dei diritti fondamentali dell’uomo. E’ lo stato del pluralismo , quindi non esiste un’unica fonte di autorità o di potere. Ovviamente si possono verificare sovrapposizioni di ruoli e competenze o addirittura frammentazione della società. Ci sono pero alcuni fattori che lo mettono in crisi: Il concetto di sovranità statuale e di come si sta attuando un processo di deficit di democrazia (passaggio di potere ad organizzazioni superiori) come l’entrata nell’unione europea, passaggio alla moneta unica ecc. E poi il passaggio dalla forma di stato sociale (welfare) a regimi di mercato aperti e concorrenziali. E anche il profilo delle limitazioni dei diritti e di come gestirli (quanto un diritto fondamentale intacca un altro ecc) la loro coesistenza. E quando vanno a crearsi legislazioni emergenziali che danno priorità a cose invece che ad atre (esempio dopo l’11 settembre con la sicurezza). Le forme di governo -Introduzione al tema Dopo aver parlato delle forme di stato bisogna parlare delle forme di governo. La distinzione tra le due prese senso solamente dallo stato liberale (infatti prima erano unite). Per forma di governo si intendono i rapporti che si instaurano tra parlamento, governo e capo dello stato e come funziona questa organizzazione posta al vertice dello stato (differenza con la forma di stato è ad esempio il rapporto tra governanti e governati che qui non c’è).
quelli misti ha determinato una diminuzione del numero di partiti in parlamento conferendo al risultato elettorale un carattere di decisività (in italia dal 1994 in poi). Parlamento che può essere bicamerale o monocamerale Il ruolo del governo poi può spaziare in un ampia banda di oscillazione nella forma di governo parlamentare assumendo caratteri di comitato esecutivo, comitato direttivo o porsi in una posizione intermedia tra i due estremi (si parla di sistemi di alta, media, bassa protezione delle politiche governative e dell’influenza dell’esecutivo sul parlamento) Anche per quanto riguarda la figura del vertice dell’esecutivo vi è una tripartizione tra primo tra: al di sopra di diseguali (ingh, germ, spagna, grecia) primo tra diseguali (austria, belgio, danimarca, svezia) e primo tra eguali (belgio, paesi bassi, italia fino al 1994). Da questo sistema si capisce come il presidente dell’esecutivo è anche leader del partito o della coalizione di maggioranza. Ha sempre dei contrappesi che vengono dal capo di stato, ministri prestigiosi o semplicemente dal parlamento (infatti il capo dell’esecutivo anche se legittimato dal risultato delle elezioni è sempre sostituibile in corso di legislatura. Dal punto di vista storico ci sono due esempi di realizzaizoni diffuse di forma del governo parlamentare: il parlamentarismo maggioritario nell’ambito del quale il governo assume il ruolo di centro motore del sistema con due poli partitici che si alternano ed il parlamentarismo a prevalenza del legislativo (ormai in fase recessiva causa il funzionamento del primo modello) nel quale più debole e instabile è la posizione del governo e del suo vertice (il quale non può contare sulla legittimazione elettorale ma solo sul volatile sostegno dei partiti di maggioranza). -Forma di governo presidenziale Trova la sua più alta realizzazione negli usa. Gli elementi qualificativi di questa forma di governo sono: identificazione del capo di stato e capo del governo nella stessa persona, sia il presidente che le due camere risultano da un’elezione popolare e la durata del mandato è fissa, non sono previsti elementi di parlamentarismo (fiducia, sfiducia, scioglimento anticipato) con un capo dello stato che è l’organo titolare di maggior quota dell’indirizzo politico (in quello parlamentare è neutro/estraneo all’indirizzo politico. rigoroso sistema di check and balances che crea equilibrio ed impedisce che gran parte delle azioni di un organo o dell’altro siano attuate senza il consenso reciproco. Per quanto riguarda la figura del presidente essa non presenta cosi tanti poteri come si possa pensare, vi è infatti un’accentuazione della natura simbolica più che operativa sul presidente. Esso infatti deve costruire una coalizione dopo l’investitura alla carica e spesso deve ricostruirla o riconfermarla per ogni singola iniziativa legislativa di rilievo. Quindi con un’autorità che talvolta poggia sulla sabbia, infatti è un sistema ad alto tasso di continua negoziazione. Da qui si possono attribuire due definizioni al presidenzialismo americano: “governo di istituzioni separate che condividono il potere” oppure “governo di istituzioni separate che competono per un potere condiviso” Il congresso poi presenta poteri legati a bloccare la politica presidenziale, come non approvare le leggi di attuazione del programma politico de presidente o dal non approvare il bilancio federale o eventuali finanziamenti. Questo sistema ha funzionato bene solamente negli stati uniti e non ad esempio nei paesi dell’america latina, il motivo principale è la sottile differenza del ruolo del presidente (infatti in america latina il presidente presenta più poteri e meno stabilità, può passare tra eccesso di potere ad impotenza) legato ai bassi livelli di sviluppo e delle culture politiche non democratiche ed infine al sistema dei partiti.
Il parlamentarismo funziona meglio se i poli sono due e “ben” definiti, in america latina troviamo presidenzialismi supportati da multipartitismi che creano frammentazione ed instabilità interna. -Forma di governo semipresidenziale La sua miglior rappresentazione è la quinta repubblica francese, nella configurazione assunta dalla revisione costituzionale del 1962 (per risolvere il prob della governabilità scarsamente assicurato dalle istituzioni della quarta) introducendo l’elezione popolare del presidente della repubblica. La caratteristica principale è quella di avere un vertice duale, quindi un presidente della repubblica (non capo dello stato perché presenta dei poteri più decisi) e un primo ministro da lui nominato. Le elezioni creano il quadro politico determinando dove andrà il potere, si possono verificare tre casi: il presidente è il leader riconosciuto del maggior partito di coalizione, si va a formare un presidenzialismo assoluto in quanto la nomina del primo ministro può essere affidata senza problemi ad una persona di fiducia che ne farà le veci. Il presidente è il leader riconosciuto di un partito minoritario nell’ambito della coalizione, in questo caso il baricentro del potere rimane nel presidente ma che dovrà contrattare la scelta del primo ministro con il partito più forte della coalizione vittoriosa, si parla di parlamentarismo relativo. Ultimo caso è quello della coabitazione con una presidenza dimezzata, non c’è consonanza tra capo dello stato e maggioranza parlamentare, esempio con un presidente di destra e una maggioranza di sinistra. In tutto questo il ruolo del primo ministro è schiacciato tra il presidente che lo ha nominato ed il parlamento che lo controlla, ovviamente eventuali stalli si possono risolvere con lo scioglimento anticipato delle camere (appunto semi presidenzialismo in quanto quest’opzione non può essere realizzata negli usa). Il semipresidenzialismo mostra però una certa fragilità con un dualismo apparente in quanto il capo dello stato risulta marginalizzato rispetto al circuito della decisione politica che è preminente nel governo che determina l’indirizzo politico. Anche la russia potrebbe qualificarsi come forma di semipresidenzialismo ma l’attribuzione di troppi poteri nei confronti del presidente e l’essere un paese più autocratico che democratico, fa rientrare la russia nei casi nel quale la forma di stato fagocita quella di governo. -forma di governo direttoriale Essa trova suo unica forma nella svizzera, ed è un sistema a guida politica duale (parlamento e governo) rappresentando una democrazia a competizione limitata nella quale i partiti non competono per la conquista del governo ma per la spartizione del potere al suo interno. Tra parlamento e governo il potere va sicuramente un po' più al secondo e grazie alla spartizione dei poteri gli affida anche una forte stabilità (anche qui la durata è fissa). Anche il parlamento nel caso svizzero presenta dei punti di forza come un forte attivismo parlamentare nel modulare ed emanare testi e con ampi poteri nei confronti del governo di proteggere le proprie politiche. -Sintesi Ci sono alcuni caratteri generali che accomunano le liberaldemocrazie, ad esempio il fatto che le forme di governo a stato liberaldemocratico sono tutte ad opposizione garantita (fatto simil ovvio ma non trascurabile) con un rapporto tra parlamento e governo non solo definito dalla separazione dei poteri ma anche da un dualismo funzionale del continuum maggioritario (nel quale si saldano inizialmente governo e maggioranza parlamentare) e opposizione parlamentare.
-Le modalità di produzione Ci sono diverse matrici ma la prima generatrice di fonti è la politica, formata dai propri organi posti al vertice della società che analizzando necessità e opportunità producono fonti. Essendo appunto la politica, le fonti generate cambieranno da stato a stato (stato autoritario genererà fonti diverse da quello democratico). Poi ci sono le fonti giurisprudenziali che si fondano sull’autorità della ragione e sulla composizione razionale degli interessi di conflitto. Fonti religiose (diritto canonico, ebraico, musulmano) che pongono la volontà creatrice della norma è la divinità e non l’uomo (una delle differenze che distingue il diritto religioso da quello politico). Poi ci sono le fonti consuetudinarie, formate dalla ripetizione di comportamenti ormai reiterati costanti e frequenti. Si reggono sulla concezione dell’opinio iuris ac necessitatis (sulla consapevolezza che i soggetti che reiterano i comportamenti hanno della natura giuridica degli stessi, ritenendoli (i comportamenti che fanno) vincolanti. Sono importanti nel diritto internazionale e grazie al concetto dell’opinio si distinguono dalle mere regole sociali. Fonti convenzionali, basate su un patto, vengono reputate fonti minori ma non lo sono affatto, ad esempio reggono accordi politici sui quali si potrebbero basare tutte le regole di un ordinamento (ad esempio la regola per cui nel regno unito il sovrano nomina primo ministro il leader del partito di maggioranza è una fonte convenzionale). L’ordine delle norme secondo un criterio gerarchico consente alla politica di scegliere il grado di intensità della tutela da conferire ad alcuni interessi rispetto ad altri. L’interesse cambia a seconda dello stato: interesse nazionale (stato autocratico) interesse di una classe specifica (stato socialista) interesse del monarca (forma di stato assoluto). -Famiglie giuridiche e fonti del diritto La distinzione principale tra le due famiglie giuridiche è quella tra common law e civil law (inglese e romano) La differenza principale è legata al ruolo del giudice, in un caso fonte formale del diritto e nell’altroreputato “solamente” bocca della legge. Rapporto della giurisprudenza da analizzare anche con le istituzioni e nell’attività interpretativa: il giudice del civil law guarda all’intenzione del legislatore mentre quello del common law ricerca essenzialmente la funzione della legge ed il rimedio che essa predispone. -Le fonti di common law Si sviluppa in inghilterra dopo la venuta dei normanni, prevedeva un rapporto con i diritti che esistevano solamente se inquadrabili in un’azione processuale (forms of action) e da li venivano analizzati per le future sentenze. La rigidità del common law portò molte persone ad affidarsi all’equity del re, creando questo scontro tra parlamento e sovrano, il primo legato alle regole del common law ed il secondo all’equity, l’unione di queste due portò alla rule of law (criterio ispiratore del sistema di common law). -Le fonti di common law ed il loro contesto
Due concetti fanno intendere come funziona la fonte giurisprudenziale del common law, il rule of law e lo stare decisis. Il primo espone il primato della legge sull’arbitrio, uguaglianza di fronte alla legge, in assenza di una costituzione codificata i diritti individuali sono tutelati dalle corti ordinarie (costituzione britannica è quindi un prodotto del law of land). Invece lo stare decisis implica il concetto del precedente e di come sia vincolante per le decisioni future. Il giudice quindi non crea diritto ma lo scopre. In breve “la considerazione della vincolatività del precedente”. Nei paesi di common law che hanno una costituzione essa per gerarchia è la fonte principale (usa, australia) laddove non c’è saranno le fonti ordinarie del parlamento di status “costituzionale” ad essere gerarchicamente più rilevanti. -evoluzioni recenti del sistema delle fonti in common law Al common law è quindi estraneo il concetto di costituzione unidocumentale, è quindi la sovranità parlamentare che fa le veci di fonte primaria. Ad esempio il regno unito non presenta una costituzione ma presenta delle leggi emanate dal parlamento come magna carta, bill of rights o altre che se pur restano leggi ordinarie (quindi modificabili tranquillamente) in realtà il loro status è più alto di delle semplici leggi ordinarie e per questo restano ancora immodificate. (quindi anche se non ce l’ha, in realtà anche il regno unito ha un qualcosa di scritto più vincolante di altre cose). -Fonti nella famiglia romano germanica Storicamente si rifanno al diritto romano, legato quindi alle accademie e con una diversa figura del giudice che tramite la riv francese e tramite lo stato di diritto diventa solamente uno strumento prima del parlamento (che fa le leggi) e poi della costituzione che controlla le leggi del parlamento e quindi anche i giudici. A differenza del common law c’è una distinzione tra diritto privato e pubblico. Le sue forme di realizzazione principali sono francia e germania. In sintensi si può dire che il diritto inglese è di matrice giurisprudenziale, quello francese di matrice politica e quello tedesco di matrice accademica. Qui si da potere alla costituzione e più si riduce la possibilità della matrice politica abbracciando il principio di supremazia della legge che si dovrà conformare alla costituzione. -gerarchia Il civil law è molto più complesso e meno flessibile del common law, se da un lato troviamo lo “stare decisis” a gestire il tutto, qui troviamo: principi sistemici intangibili della costituzione costituzione leggi costituzionali e di revisione costituzionale -evoluzioni Causa globalizzazione è noto che il common law sta reagendo meglio per quanto riguarda un diritto certo, rapidamente adattabile ad una realtà veloce.
Francia Caratteri essenziali Essa è il prototipo della forma di governo semipresidenziale. Può essere definita anche una forma di governo dualista (con un potere condiviso, simile ad un aquila a due teste, con un dualismo nell’esercizio delle funzioni di governo). Proprio questo carattere duale fa di tale forma di governo un sistema di equilibrio perennemente instabile, dove capo di stato e primo ministro, avendo entrambi la legittimazione popolare (il primo diretta ed i secondo indiretta tramite la fiducia del parlamento) e quindi di volta in volta sarà la situazione politica a spostare l’ago della bilancia da una parte o dall’altra. In sintesi avremo: -presidente della repubblica, eletto a suffragio universale ogni 5 anni, che presenta funzioni di capo dello stato -un primo ministro a capo del governo nominato dal presidente ma che è vincolato dalla fiducia parlamentare (quindi legittimazione indiretta del popolo) -un sistema di distribuzione del potere esecutivo che comporta una condivisione di funzioni politiche tra capo dello stato e primo ministro. Il presidente della repubblica La sua figura nel testo del 1958 originario della costituzione era il misto tra le idee di de gaulle (che voleva attribuirgli significanti poteri) e quelle di chi voleva un presidente con poteri simili a quelli delle forme di governo parlamentari. Fu la prassi interpretativa imposta da de Gaulle insieme alla riforma costituzionale che introdusse nel 1962 l’elezione a suffragio universale diretta per il presidente cosi da spostare l’asse del baricentro primo ministro-presidente a favore dell’ultimo. Fino al 2000 restava in carica per 7 anni, successivamente per evitare episodi di cohabitation (presidente di una fazione politica e primo ministro di un’altra) fu ridotto a 5 anni. La costituzione quindi gli attribuisce poteri arbitrali ma nella realtà è una figura politicamente attiva. Nomina il primo ministro, presiede il consiglio dei ministri e nomina l’ordine del giorno (non il primo ministro) ed inoltre è il capo delle forze armate. Due articoli importanti che lo riguardano sono: Art 11 attribuisce al presidente il potere di sottoporre direttamente un progetto di legge a referendum popolare senza passare per un voto popolare. Questo pero previa proposta da governo o parlamento, quindi il presidente deve suscitare questa proposta (se vuole fare il referendum). Art 16 affida al presidente potere eccezionali qualora, simultaneamente, ci sia la minaccia grave e immediata alle istituzioni e contemporaneamente l’interruzione del regolare funzionamento delle istituzioni pubbliche. Art 67 stabilisce che il presidente non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento. (si potrebbe pensare infatti che a causa di tutti i poteri attribuitegli ci sia connesso un controllo giuridico ma paradossalmente non c’è).
Rapporto tra il presidente ed il primo ministro Anche se il presidente della repubblica ha una funzione centrale in questa forma di governo, anche il primo ministro ha poteri rilevanti, determina e dirige la politica nazionale, del governo, presiede il consiglio dei ministri (ma non lo convoca), assicura l’esecuzione delle leggi e ha la responsabilità della difesa nazionale (anche se non ha il controllo delle forze armate). Tra i due poteri può accadere la coabitazione, quindi presidente e primo ministro di due fazioni politiche opposte. In questo caso (capitato solamente tre volte) la svolta del potere passa tutto in mano al primo ministro che diventa capo effettivo del governo. L’esempio opposto è quando il presidente della repubblica è il capo anche del partito maggioritario e riconosciuto come tale anche all’interno del partito, è lui il capo del governo. Terza ipotesi è quando il presidente può contare su una maggioranza parlamentare a lui favorevole ma non ne è il leader effettivo, in questo caso sarà costretto a scendere a compromessi condividendo la responsabilità del governo col primo ministro. In questa forma nel quale ogni volta i giochi di potere vengono ristabiliti c’è una costante fissa, l’esecutivo, che ha in mano gli strumenti costituzionali per prevalere politicamente sull’assemblea. Ruolo del parlamento e la sua endemica debolezza E’ composto da due camere, assemblea nazionale (eletta con voto popolare) e senato. Bicameralismo quasi perfetto, il presidente in caso di mancato accordo tra le due può convocare una commissione mista paritetica incaricata di proporre un testo condiviso, in caso di ulteriore mancato accordo il governo può sottoporre il testo al voto finale dell’assemblea, dandogli cosi un lieve vantaggio nel procedimento legislativo. Per quanto riguarda la fiducia essa non esiste, quindi il governo appena nominato è già nella pienezza dei poteri e la fiducia si presume (quindi solo l’assenza di fiducia deve essere provata). Tra primo ministro e assemblea c’è un rapporto tale che al fine di indurre l’ultima ad approvare i disegni di legge da lui proposti, il primo ministro può impegnare di fronte a essa la responsabilità del governo su un testo. In questo caso il testo, senza essere votato, è considerato approvato. E’ chiaro come la costituzione del 1958 riduce il potere del legislativo affidandolo all’esecutivo. Anche il rapporto tra parlamento e governo è segnato da un sistema costituzionale delle fonti di diritto che allontana la Francia dal tradizionale modello “a supremazia parlamentare” fondato sul primato della legge. La costituzione del 1958 ha introdotto un sistema di rapporti tra legge e regolamento fondato sul principio della competenza! L’art 34 individua appunto un elenco di materie giudicate tassative dai costituenti, sulle quali il parlamento può legiferare, su gli altri la funzione normativa è affidata al governo attraverso l’adozione di regolamenti.
Giustizia costituzionale Con la nuova cost del 1958 fu introdotto (in ritardo rispetto gli altri paesi europei) un metodo di controllo costituzionale, appunto che andava in minima parte (inizialmente) a limitare l’egemonia parlamentare e quel principio sacro della sovranità popolare. Il consiglio costituzionale è l’organo che si occupa di ciò, con 9 giudici che poteva essere convocato con la limitazione della “saisine” solamente da alcuni organi di stato (pres rep, primo ministro, pres senato), più avanti fu introdotta una saisine parlamentare (quindi con 60 parlamentari e 60 senatori si poteva tirare in ballo il consiglio), diventando un pilastro nella forma di stato francese (più passavano gli anni e superata l’iniziale condizione “innaturale” gli fu sottoposta ogni legge/decisione importante) Per evitare poi che si crei un blocco decisionale nei nove giudici essi sono nominati in blocchi da tre da 3 diversi organi di stato. Diritti e libertà fondamentali Dal 1789 la francia ha introdotto i diritti fondamentali dell’uomo ma che a differenza delle altre costituzioni (es americana) erano più universali e meno pragmatici, si riferivano all’umanità intera avendo una situazione particolare all’interno dello stato che non creava una connessione tra la società futura immaginata nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e quella reale. Esempio essa non era in grado di assicurare la garanzia della tutela degli ultimi, perché non era consentito ai cittadini di far valere direttamente i propri diritti. Altri diritti solennemente affermati (libertà di stampa ecc) furono concretamente riconosciuti con estrema lentezza. Anche il fatto che nelle costituzioni successive fino ad arrivare a quella del 1958 non si parla mai direttamente di diritti fondamentali, tanto che il consiglio costituzionale nel 1971 dovette introdurre il “bloc de constitutionalite” una specie di bill of rights, un elenco a cui fare riferimento (prima assente). Cio comunque non determina la tutela ad esempio per alcuni diritti che necessitano di un impegno sociale (come i diritti economico sociale) enunciati a volte in forma generica e appaiono come serie di indicazioni affidate alla “buona volontà” del parlamento. Il coseil d’Etat ha limitato tali enunciazioni con la teoria del “loi ecran”, un atto non può essere annullato dal giudice amministrativo se, anche se si ritiene viziato per una violazione costituzionale, esso è un atto che è stato emanato in applicazione di una legge. Cosi facendo la legge fa schermo tra l’atto amministrativo e la norma costituzionale impedendo che l’atto possa essere annullato. Cosi facendo se una legge ha autorizzato l’emanazione di atti amministrativi che violano un diritto fondamentale, colui che si trova il diritto violato rischiava fino al 2008 restava privo di elementi di tutela, non poteva ne annullare l’atto perché era coperto da una legge che lo autorizzava e non poteva ne mettere in discussione la legge che violava un diritto fondamentale perché il sistema di instaurazione a priori di giudizio non ammetteva la ridiscussione la volontà del legislatore dopo la sua entrata in vigore.
Si può aggirare questo se l’atto è in controversia con un atto internazionale che prevale quindi può essere annullato, non la legge, prendendo in esame la convenzione europea sui diritti dell’uomo alla quale la francia aderisce. Domande
- Dibattito assemblea costituente art 49. Art 49 legato ai partiti antisistema. Per quanto riguarda il dibattito dell’assemblea costituente (quindi dopoguerra, scrittura costituz) fu quello legato all’affermare un pluralismo partitico (negato in guerra) secondo il metodo democratico. L’inserimento dei partiti nella costituzione doveva essere inteso non solo con il superamento del regime fascista ma anche del regime liberale fondamentalmente oligarchico. Per quanto riguarda l’aspetto istituzionale degli ultimi essi si sarebbero dovuti uniformare all’aspetto democratico nell’organizzazione interna. Quando si parla di metodo democratico il costituente parla dell’assicurazione a cui rimane legata la sana alternativa al potere delle forze politiche (problema che afflisse l’italia fino agli anni 90 impedendo il normale funzionamento della democrazia). In assemblea la prima sottocommissione si era espressa a favore all’attribuzione di compiti costituzionali ai partiti mentre nella seconda fu ritirata (motivo, paura che l’esplicito richiamo in costituzione della democrazia interna avrebbe provocato un’ingerenza dei futuri governi sulle finalità e organizzazione dei partiti di opposizione.
- Legge truffa Per inattuazione costituzionale si intendono gli anni del centrismo (fino al 53) prima ancora della nascità della corte costituzionale, inattuazione legata allo strapotere della dc (e le coalizioni che formava) ed il tentativo incessante di sopprimere le forze di opposizione. Legge truffa (chiamata cosi dall’opposizione) fu una legge che prevedeva un premio di maggioranza in parlamento per la coalizione con il 50% di voti, cosi facendo la coalizione vincitrice avrebbe avuto la maggioranza anche nella nomina dei giudici in seno alla corte costituzionale (controllandola). Il sistema maggioritario in quegli anni è compatibile con un sistema di governo parlamentare solamente quando vi è un normale funzionamento della democrazia (democrazia che non dev’essere intesa solamente come governo di maggioranza perché necessità anche di un articolato sistema di garanzia costituzionali in modo da evitare un possibile strapotere di un qualche partito.
- Partiti personali e nomina dei parlamentari.
