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DIRITTO COMPARATO PUBBLICO 1 L’OGGETTO, IL METODO ED IL FINE DELLA COMPARAZIONE
Le domande fondamentali del diritto comparato sono:
- che cosa comparare, domanda che affronta il problema dell’oggetto
- come comparare, domanda che affronta il problema del metodo
- perché comparare, domanda che affronta il problema della funzione Anche gli ordinamenti che non hanno carte costituzionali scritte sono oggetto di comparazione, così come lo sono anche gli ordinamenti non liberali e non europei, in modo da allargare sempre di più l’analisi. L’analisi riguarda quindi il costituzionalismo degli Stati in senso lato e, se prima del 1948 la dimensione nazionale era chiusa, dopo questa data, con la nascita di forme organizzative sovranazionali la dimensione nazionale si apre ad una internazionale e, talvolta, i principi generali sanciti a livello internazionale hanno impatto diretto sui principi nazionali, generando un circolo virtuoso che influenzi i vari ordinamenti. Il protagonista della comparazione è lo Stato, secondo il concetto post-medievale nato con la pace di Westfalia del 1648, che genera la fine del particolarismo e la nascita delle grandi monarchie: da questo momento in poi lo Stato non indica più uno status personale, ma lo Stato nell’idea contemporanea, ossia un tipo di organizzazione giuridica del potere politico che, almeno nella civiltà europea, consente di amministrare un potere imperio su un determinato numero di persone stanziato in un dato territorio. Inoltre, il diritto e tutto ciò che comprende, è condizionato da elementi variabili quali il tempo e lo spazio, che rendono la storia fondamentale nello studio del diritto comparato, sia in senso diacronico che in senso sincronico. Un primo problema che riguarda la comparazione è quello che riguarda la sua classificazione: per Bognetti la comparazione è un metodo, poiché comparare vuol dire mettere diversi ordinamenti su un piano sinergico, in collegamento tra loro; per de Vergottini invece la comparazione è una disciplina scientifica, in quanto operazione giuridica intellettuale di raffronto tra ordinamenti, operata in modo sistematico secondo i canoni del metodo giuridico. Esiste poi, per Bognetti, una differenza tra il costituzionalista ed il comparatista: il primo vuole trovare una soluzione ad un problema per suggerirla ad un politico; il secondo invece è uno studioso che non intende dare una risposta al problema del Paese, ma studia per pura curiosità col fine di indagare e descrivere i fatti accaduti senza uno scopo immediato, contribuendo al progredire della società umana. L’obbiettivo del comparatista è allo stesso tempo quello di evitare la selettività, perché questa farebbe venire meno l’onestà intellettuale propria dello studioso. Studiosi come Alfonso di Giovine invece parlano della comparazione come confronto tra diversi ordinamenti compiuto in modo sistematico secondo i principi dell’ordinamento. Il diritto privato è stato il primo istituto a riguardare gli individui, mentre il diritto pubblico ha cercato di analizzare i modi in cui i diversi ordinamenti disciplinano l’organizzazione del potere e studia la posizione degli individui in relazione al potere, non potendo prescindere da una matrice ideologica che invece non è necessaria per il diritto privato. L’oggetto della comparazione, ossia gli ordinamenti statali contemporanei, riguarda:
- le costituzioni in senso formale degli ordinamenti giuridici
- la legislazione che attua i principi costituzionali
- le prassi politiche
- la giurisprudenza delle corti
- la dottrina dei giuristi Vanno inoltre tenuti in considerazione i sistemi statali e le realtà internazionali e sovranazionali:
- UE
- Convenzione europea dei diritti dell’uomo
- Convenzione interamericana sui diritti umani
- Unione africana
- World trade organization L’oggetto della comparazione puoi può essere secondo il metodo di:
- microcomparazione, su settori specifici, specifiche norme o gruppi di norme degli ordinamenti
- macrocomparazione, su interi rami del diritto o modelli generali di organizzazione giuridico-politica degli ordinamenti Questi due metodi, come afferma Costantinesco, si completano e non devono essere separati tra loro. Si può poi seguire il metodo della:
- comparazione storico-diacronica, su ordinamenti di epoche storiche differenti
- comparazione sincronica, su ordinamenti che coesistono nello stesso momento storico
- law in the books
- law in action
- secondo un metodo
- con l’aspirazione di applicare una scienza Il metodo della comparazione non riguarda una mera giustapposizione di nozioni di diritto pubblico di più ordinamenti, ma lo studio di sistemi non presi in isolamento, bensì in collegamento tra loro. La comparazione è un confronto tra soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti in risposta a problemi pratici più o meno analoghi creati dagli sviluppi sociali, economici e politici, nel seno delle rispettive collettività, al fine di rilevare l’eventuale esistenza di reciproche affinità o divergenze e se del caso ricondurle sotto figure classificatorie comuni che meglio permettono l’intelligenza complessiva dei loro significati e delle loro motivazioni, così come asserito da Bognetti. Comparare ha quindi senso per registrare differenze e similitudini se il fine è quello di fare una tassonomia, per capire gli aspetti giuridici. Le discipline più vicine alla comparazione sono inoltre la storia, la politologia e la filosofia, poiché consentono di capire lo spirito della norma, e la sociologia, che descrive come i soggetti interiorizzano l’applicazione del diritto.
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO 3 INTERDISCIPLINARIETÀ
Non solo il diritto comparato, ma le scienze giuridiche in generale sono caratterizzate da un graduale passaggio da un approccio monodisciplinare ad uno più attento ad una pluralità di discipline, poiché queste hanno un’esigenza interdisciplinare essenziale per lo studio del diritto; se questa necessità è propria delle scienze giuridiche, ciò vale ancora di più per il diritto comparato stesso. Come dichiarato da Husa, “according to an almost paradigmatic assumption, comparative law is assumed to be, by its very nature, necessarily and genuinely interdisciplinary”; tuttavia non è sempre semplice e scontato l’approccio interdisciplinare nello studio del diritto comparato, a tal punto che non è facile neanche definire cosa sia l’interdisciplinarietà: alcuni parlano di multidisciplinarietà, altri di forme di intersezione a livello di diverse discipline, altri ancora di prestiti o trandisciplinarietà. Anche selezionare le altre scienze che occorre prendere in considerazione non è facile, come è difficile stabilire il modo in cui creare il rapporto biunivoco tra diritto e scienze altre, nonostante tutti gli studiosi concordino sul fatto che sia necessario: Sacco parla ad esempio del metodo comparatistico come disciplina che parla il linguaggio di tutte le scienze, Frankeberg afferma l’importanza delle altre discipline e Pegoraro e Rinella dicono che per fare comparazione è importante usare in modo strumentale scienze diverse da quella giuridica. Nonostante queste premesse, la maggior parte dei comparatisti non si sono convertiti all’interdisciplinarietà, nonostante fosse un’inclinazione naturale, come affermato da Ponthoreau. Per fare comparazione, è necessario conoscere con grande dimestichezza la disciplina di partenza ed il compito sarebbe meno arduo se, invece che la collaborazione tra diversi saperi, ci accontentassimo dell’autonomia delle diverse discipline. I principali fattori ostacolanti all’interdisciplinarietà sono:
- la formulazione della domanda di ricerca
- la selezione delle discipline
- le difficoltà biunivoche nel dominare i concetti del sapere altro
- la letteratura scientifica di riferimento
- la selezione degli esperti da consultare
- le barriere linguistiche e la terminologia c.d. di settore
- le difficoltà di contestualizzazione Ancora Husa afferma che il giurista rischia di diventare un amateur social scientist e, in defininitva, serious interdisciplinary study is far from easy. Inoltre, gli ostacoli risultano meno rilevanti quando si tratta di saperi a interdisciplinarietà necessaria, ad esempio la storia; sono più evidenti nella relazione con sciente più lontane dal diritto, ad esempio informatica e genetica. Nonostante queste difficoltà, bisogna perseverare nella ricerca dell’interdisciplinarietà.
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO 4 COMMON LAW E CIVIL LAW
La comparazione ha una storia molto lunga: già Aristotele aveva accostato 150 forme di costituzioni anche se, questi primi studiosi, erano comparatisti senza saperlo; anche i missionari, tramite i loro diari e le loro note, hanno raccolto informazioni su diverse culture e diverse forme di ordinamenti. La disciplina del diritto comparato moderno vera e propria nasce però nell’800, poiché gli studiosi non intendono più considerare la comparazione come qualcosa di casuale o sporadico, ma nasce l’esigenza di avere la comparazione come un qualcosa di permanente, per creare un luogo di scambio e confronto. Il diritto comparato ha una fase embrionale tra il 1850 ed il 1900 e, la prima menzione di “droit comparé” si ha nel Dictionnaire de la langue francaise nel 1863: il diritto e la comparazione nascono in connessione con quello che succede e, con la seconda rivoluzione industriale e lo sviluppo dei viaggi e delle scoperte, il sistema dei trasporti viene completamente rivoluzionato, così come la comunicazione ed il commercio, che danno nuovi stimoli ai giuristi, futuri comparatisti poiché la conoscenza del diritto straniero diventa imprescindibile. La seconda forza trasformativa è quella del colonialismo e dell’imperialismo, l’invasione di territori africani ed asiatici da parte di popolazioni europee o statunitensi; l’obbiettivo è legato ad un impianto ideologico, che andrà poi a degenerare nella prima metà del ‘900: i territori diventavano oggetto di conquista per un desiderio di accrescimento economico e per l’assoggettamento politico-ideologico, che porta a derive razziste, politica di potenza e spirito missionario. È proprio in questo periodo inoltre che antropologi e sociologi iniziano ad interessarsi al diritto e, la sola Africa, nel giro di 30 anni passa da un’occupazione di 1/10 ad un’occupazione dei 9/10. I primi comparatisti provengono proprio dall’Europa e sono giovani uomini borghesi (per avere una donna laureata in diritto bisognerà aspettare il 1881 , con Linda Poet): in questo ambiente iniziano a svilupparsi due sensibilità privatistiche:
- sensibilità pratica, quella predominante, col fine di armonizzare il commercio per mezzo della conoscenza del diritto straniero e la Francia si trova in prima linea in questo contesto, anche per un desiderio di rivalsa dopo la sconfitta a Sedan. Il commercio avviene prevalentemente nel mondo occidentale, in quanto le popolazioni africane sono ritenute troppo differenti dalle culture occidentali: il positivismo giuridico dell’800 vedeva le culture giuridiche non scritte come irrazionali ed antiche. La stessa definizione di cultura occidentale nasce in questo periodo, per distinguersi da chi occidentale non è: mentre l’eurocentrismo dilaga, considerando con disinteresse tutto ciò che non è europeo, l’esotismo giuridico è un interesse superficiale
- sensibilità teorica: l’interesse non è prettamente quello di conoscere il diritto degli altri paesi, ma quello di comprendere le alterità che aiutino a sviluppare una teoria della comparazione; l’obbiettivo è quasi quello di arrivare ad un diritto universale, riflesso di una mentalità positivista e, in questo contesto, tedeschi ed italiani la fanno da padroni. Il giurista occidentale resta però sempre indisponibile a mettere in discussione le sue tesi e la sua cultura e ciò compromette la logica comparativa, perché l’unica cosa che può fare l’altro è seguire l’idea di progresso occidentale, secondo una teoria evoluzionista rivolta agli altri popoli, che dovrebbero evolversi. Il congresso di Parigi segna formalmente la nascita del diritto comparato moderno, che vede una fase d’infanzia tra il 1900 ed il 1950 , perché, nel 1900, i più importanti studiosi di diritto ed eminenti personalità si riuniscono per discutere di problemi giuridici; per quanto riguarda gli esponenti della common law, vi erano pochi delegati britannici e statunitensi, poiché common law e civil law sono incomparabili e, negli USA, non esisteva un diritto comparato fino al 1904 , a Saint Louis, anche qui in occasione dell’esposizione universale. La common law nasce formalmente con la battaglia di Hastings del 1066, quando Guglielmo sconfisse il re sassone Harold diventando re d’Inghilterra: in quanto minoranza, è necessario creare un sistema per amministrare e gestire una maggioranza diversa, cercando di centralizzare il più possibile amministrazione e giustizia, per mezzo di giudici itineranti nominati dal re, che si riserva di intervenire in appello nel caso in cui sia necessario. Nasce così un diritto comune per tutti i sudditi inglesi e, in questo contesto, la formazione dei giuristi è diversa rispetto a quella che si praticava nel resto d’Europa, poiché in questo caso il diritto nasce dalla casistica: mentre il diritto romano è fondamentale per la civil law, in Inghilterra viene tenuto a distanza, anche per prevenire le mire espansionistiche. Nel resto d’Europa, la codificazione del diritto romano inizia nel VI secolo con Giustiniano, il cui codice viene riscoperto nell’XI secolo inizialmente nell’università di Bologna: soprattutto con Bartolo di Sassoferrato (XIV secolo) nasce un diritto sapienziale che cercava di mettere in comune piccoli principati tramite categorie concettuali dogmatiche che vede il latino come lingua comune e la centralità delle università che offrono una formazione metodologica.
Per quanto riguarda la comparazione tra common law e civil law, questa è diventata una sorta di ossessione che cerca di analizzare le differenze tra norma generale ed astratta o caso pratico, metodo deduttivo o induttivo, legge o decisione, universale o particolare e logica o intuizione.
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO 5 LA CITTADINANZA
La cittadinanza è uno status a cui sono riconnessi una serie di diritti e di doveri ed è strettamente connessa al concetto di fedeltà ad uno Stato (ciò che in common law è detto allegiance). La cittadinanza è la condizione per l’esercizio dei diritti connessi alla sovranità popolare, nello specifico i diritti politici, ed è il fondamento di doveri costituzionale, come ad esempio leggiamo nella Costituzione italiana in riferimento alla fedeltà alla Repubblica, l’osservanza delle leggi, la difesa della patria, la concorrenza alle spese pubbliche eccetera. In Italia, l’attribuzione della cittadinanza è regolata dalla legge 91/1992; la cittadinanza si acquista mediante:
- ius sanguinis, ossia basta che un bambino abbia almeno un genitore cittadino italiano per avere la cittadinanza italiana. In genere questo criterio è utilizzato da Paesi che hanno avuto imponenti flussi di emigrazione, come avvenne per l’Italia tra la fine dell’800 e l’inizio del ‘900: per evitare lo spopolamento, si cercava di concedere la cittadinanza indipendentemente dal luogo di nascita, per una sorta di spirito di autoconservazione
- ius soli, limitato nei casi di apolidia. Al contrario, in Paesi come gli Stati Uniti, il criterio prevalente è proprio lo ius soli, visti i grandi flussi di immigrazione
- riconoscimento della filiazione
- adozione
- su istanza dell’interessato per naturalizzazione In Francia, i riferimenti normativi sono gli artt. 17-33.2 del Code civil e la Convenzione di Strasburgo del 6 maggio 1963 sulla riduzione dei casi di nazionalità plurima, fattispecie vista non di buon occhio: storicamente, la cittadinanza era vista come qualcosa di esclusivo e quindi oggi, se un cittadino intende diventare cittadino francese, deve rinunciare alla sua cittadinanza precedente. Anche la Francia adotta il criterio dello ius sanguinis e sono cittadini francesi:
- i figli di almeno un genitore francese, a prescindere dal luogo di nascita
- minori oggetto di adozione piena da parte di cittadini francesi
- minori abbandonati in Francia È inoltre possibile acquistare la cittadinanza per ius soli nei casi di:
- minori nati in Francia, figli di apolidi o di genitori che non trasmettono la propria nazionalità
- soggetti nati in Francia da genitori stranieri al momento della maggiore età, se residente per almeno 5 anni dagli 11 anni in poi: in questo caso si ha acquisizione automatica; la Francia, a differenza dell’Italia, ha attuato ampie politiche colonialiste e, per riconoscere il legame stabilito con i popoli conquistati durante il colonialismo, ha concesso questa modalità di acquisizione della cittadinanza Un altro fatto di acquisizione della cittadinanza in Francia è il matrimonio, è infatti cittadino francese lo straniero o apolide che contrae matrimonio con un cittadino francese diventa a sua volta cittadino dopo 4 anni dal matrimonio o 5 , qualora non provi la residenza in Francia da almeno 3 anni, e con dichiarazione all’autorità competente. È inoltre necessario provare la conoscenza della lingua francese, come stabilito dal primo gennaio 2012, mediante certificazione DELF o DALF: ciò è legato al concetto di Nazione, in cui un insieme di individui condividono non solo il territorio, ma anche la conoscenza della cultura e della lingua; infine, la dichiarazione è controllata dal ministro competente e poi registrata. L’ordinamento francese prevede poi altre ipotesi di naturalizzazione:
- straniero maggiorenne che dimostri la propria residenza abituale in Francia nei 5 anni precedenti alla domanda
- straniero maggiorenne che dimostri la propria residenza abituale in Francia nei 2 anni precedenti la domanda, qualora abbia studiato presso un istituto universitario francese, o abbia reso importanti servizi allo Stato
- stranieri incorporati nelle forze armate francesi, a prescindere dal criterio della residenza
- casi di servizi eccezionali o interesse eccezionale della Francia, a prescindere dal criterio della residenza In tutti questi casi è necessario dimostrare la conoscenza della lingua e cultura francese e bisogna firmare la Carta dei diritti e dei doveri del cittadino francese; la cittadinanza viene concessa mediante decreto del ministro dell’interno. La cittadinanza può essere inoltre revocata nel caso in cui si violino particolari norme o vincoli dello Stato. Per quanto riguarda la Germania, i riferimenti normativi sono gli artt. 16, sull’irrevocabilità della cittadinanza, e 116 sulla definizione di “tedesco”, della carta costituzionale, la legge sulla cittadinanza del 22 luglio 1913, modificata nel 1999 , nel 2009 e nel 2019 , legge sull’immigrazione del 30 luglio 2004 e la legge di attuazione delle direttive UE in materia di diritto di asilo e di soggiorno del 19 agosto 2017, in modo che sia possibile un iter semplificato per individui che vivono in situazioni disagiate. La cittadinanza è però revocabile nei casi di cittadini naturalizzazione e nei soli modi previsti dalla legge.
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO 6 REVOCA DELLA CITTADINANZA I
La cittadinanza può essere revocata come misura antiterrorismo, misura legata al fenomeno dei foreign fighters: il terrorismo è un fenomeno antichissimo, presente già nella cultura dell’antica Grecia ed anche nel nostro Paese vi sono stati eventi caratterizzati da attentati terroristici, come nel caso degli anni di piombo, tra la fine degli anni ’60 e gli anni ’70, terrorismo di ideologia politica, dall’estrema destra, all’estrema sinistra all’anarchia; per richiamare le parole di Pertini, questo fenomeno è stato risolto nelle aule di tribunale. Anche la Germania ha conosciuto un forte terrorismo domestico mentre, in altri Stati, il terrorismo è stato di carattere indipendentistico o autonomistico, come nel caso dei Paesi Baschi spagnoli o del Regno Unito, nel caso dell’indipendenza dell’Irlanda e de LIRA, o in Francia. Ciò che emerge all’inizio del XXI secolo, l’11 settembre 2001, è un terrorismo nuovo ed inedito, che si connota per il fatto che di essere un terrorismo non legato alla dimensione territoriale, ma che si estende a macchia di leopardo tutto il mondo: questo nuovo terrorismo non colpisce con mezzi convenzionali, ma ha come obbiettivo bersagli civili o istituzionali. Da questa data si inizia a parlare di era post nine-eleven, perché il terrorismo non era più quello che si conosceva; inoltre, il terrorismo di matrice jihadista, non ha una finalità chiara, non vi sono i fini politici del terrorismo degli anni ’70, ma non si riconosce neanche il nemico, che non può essere collocato in gruppi di appartenenza: le cellule di AlQaida non fanno capo ad un vertice di comando, ma sono destrutturate e non vi è una regia unitaria. Con il susseguirsi del tempo, le varie cellule arrivano quasi ad una metamorfosi, dandosi una sorta di struttura statale con delle proprie autorità ed un proprio vertice, quando Al-Adnani proclama la nascita del nuovo stato islamico, nella moschea più importante della di Mosul, ponendo a capo dell’IS Al-Baghdadi. I fighters pongono il problema, per uno Stato, di confrontarsi con un individuo che ha combattuto, magari contro lo Stato stesso, per conto di altri ordinamenti. Per quanto riguarda la Gran Bretagna, uno dei Paesi più colpiti, è stato uno dei primi ordinamenti ad adottare misure specifiche per la sicurezza pubblica; in tutti i Paesi esistevano già ipotesi di revoca della cittadinanza, ma si trattava di casi molto residuali (in Italia era prevista ad esempio la revoca nel caso in cui un cittadino combattesse nelle file di uno schieramento nemico). Per motivi di sicurezza nazionale, l’Immigration Act del 2014, poi modificato con il Counter-Terrorism Act del 2015, dispone che:
- la revoca è disposta dall’Home Secretary in modo discrezionale
- a scapito di persona che sia “not conductive for the public good” a causa di condotte “seriously prejudicial” al “vital interest of the Nation”
- la revoca è disposta, anche quando non vi è doppia nazionalità, se la cittadinanza britannica è stata acquisita per naturalizzazione e vi sono “resonable grounds to believe” che possa acquisire la cittadinanza di un altro stato
- vi sono scarse garanzie di giusto processo, in quando procedura amministrativa che non prevede l’intervento di una corte: l’unica possibilità ricorso prevede l’impugnazione dinanzi a giudici c.d. speciali, non propriamente organo giurisdizionale, ma Special Immigration Appeal Commision, formata da un ex magistrato di carriera e da due persone legate in precedenza all’esecutivo
- vi è rischio di apolidia, nonostante prima del 2014 costituisse limite esplicito alla privazione della cittadinanza
- vi è un temporary exclusion order, ossia divieti di reingresso, nel caso di un cittadino britannico per nascita, che non può essere privato della cittadinanza, come disposto dal Counter-Terrorism Act; questa scelta ha destato molto scalpore, in quando è una violazione dei principi costituzionali il divieto imposto ad un cittadino di entrare nel proprio Stato Un caso famoso è il caso Shamina Begum, c. d. Isis brides. La ragazza era cittadina inglese per nascita, in quanto entrambi i genitori avevano lo stato di settled nel Regno Unito, nonostante fosse di origine bengalese. All’età di 15 anni, tra il 2015 ed il 2016 la ragazza parte come “sposa dell’Isis, a fianco del marito, per combattere in Siria come foreign fighters Nel 2019 viene adottato, da parte dell’Home Secretary, il citizenship revocation order, impugnato sotto due profili:
- profilo di merito, in quanto, essendo figlia di genitori settled, la cittadinanza non è per naturalizzazione, ma per nascita
- profilo procedurale: per contestare l’ordine di revoca, la ragazza avrebbe voluto fare ritorno nel Regno Unito, cosa resa impossibile dal divieto di reingresso; in questo modo, non era possibile prendere parte personalmente al processo e questo costituiva un’ingiustizia processuale Il 7 febbraio 2020, in prima istanza la Special Immigration Appeal Commision si pronuncia sul ricorso di Shamima Begum determinando la vittoria processuale della parte ministeriale, non accogliendo le ragioni degli avvocato di Shamima Begum: i figli di cittadini settled non possono essere considerati alla stregua di cittadini britannici per nascita; la
disciplina era inoltre applicabile poiché la ragazza non sarebbe rimasta apolide, in quanto avrebbe potuto acquisire la cittadinanza bengalese. Dal punto di vista procedurale, dal punto di vista valoriale, non si possono porre sullo stesso piano la partecipazione ad un procedimento ed il rischio della sicurezza nazionale. Il secondo grado si svolge davanti alla corte d’appello, organo pienamente giurisdizionale in materia civile ed amministrativa, il 16 luglio 2020: la corte assume una decisione totalmente contraria, determinando in prima battuta che, essendo lei una figlia di persone settled, lo stato era assimilato a quello dei cittadini britannici per nascita; anche se non si volessero riconoscere i due casi alla pari poi, non è corretta la decisione della commissione nel ritenere che lei non possa tornare nel Regno Unito neanche per essere presente al processo: è una diminuzione eccessiva dei diritti procedurali della persona il divieto di essere presente, in quanto sarebbe una privazione del diritto alla difesa. La decisione della corte vede la vittoria procedurale e sostanziale di Shamima Begum e l’Home Secretary fa nuovamente ricorso, portando il caso di fronte alla corte suprema del Regno Unito il 26 febbraio 2021: la Corte afferma che l’indagine che l’esecutivo aveva fatto per accertare se Shamima avesse potuto ottenere la cittadinanza bengalese era sufficiente, in quanto era presente l’aspettativa astratta. Dal punto di vista processuale si può ritenere che vi sia una lesione dei diritti processuali, pertanto o si chiede la sospensione del procedimento finché l’home secretary non ritiene diminuito il rischio, o accetta che il procedimento si svolga senza la sua presenza. L’opzione scelta è stata quella della sospensione e Shamima è attualmente in un campo profughi siriano, finché non diminuirà il rischio. Dal punto di vista pratico, al momento Shamima Begum non ha cittadinanza. In Francia, il riferimento normativo è il Projet de Loi Constitutionnelle de protection de la nation del 2015, che prevede:
- privazione di cittadinanza di chi si sia macchiato di reati terroristici, anche per cittadini francesi dalla nascita, purché vanti doppia cittadinanza
- vi sia la costituzionalizzazione dell’état d’urgence Il progetto è stato ritirato il 30 marzo 2016
DIRITTTO COMPARATO PUBBLICO 8 UK E BREXIT I
Nel corso degli ultimi 50/60, l’esperienza europea ha oscillato tra un mero trattato economico a quella che quasi è diventata una federazione di Stati, inglobando sempre di più non solo i Paesi dell’Europa occidentale, ma anche i Paesi dell’Est Europa, in particolare dopo il crollo del muro di Berlino, per una finalità di pace e prosperità tra i popoli. La Gran Bretagna, pur non essendo tra i Paesi fondatori, ha ritenuto opportuno inserirsi nell’esperienza europea, pur mantenendo dei distinguo e delle differenze rispetto agli altri Stati, rimanendo su alcune posizioni euro-scettiche. La Gran Bretagna ha una forma di governo parlamentare, caratterizzata da un rapporto fiduciario che lega la camera elettiva con il primo ministro ed il governo: la situazione politico-partitica consente un premierato forte, in quanto la società è caratterizzata da un bipolarismo tra il partito labourista, di centro sinistra e progressista, e conservatore, i tories. In tutti gli Stati della UK inoltre, in Scozia, Galles ed Irlanda (in cui sono presenti anche forti movimenti repubblicani), sono presenti movimenti indipendentisti ma, al di là di questi partiti minoritari, è facile che il partito che vince vada al governo mentre, quello che perde, vada all’opposizione. In sistemi monocolore, è facile che il governo abbia vasti poteri: quando il premier si accorge di avere una maggioranza molto forte, sulla base dei sondaggi, chiede al monarca di sciogliere la camera dei comuni, per avere una maggioranza ancora più ampia per poter realizzare il proprio programma più facilmente. Storicamente, l’Inghilterra viene definita come la culla dei parlamenti, in quanto è proprio qui che si ritrovano i primi embrioni del parlamentarismo già dal Medioevo. Si può iniziare a parlare di una camera come rappresentanza di ceti che si interfacciavano con il re dall’approvazione della Magna Charta Libertatum, documento approvato dal re nel 1215 in un momento di forte conflittualità con i valori: la Magna Charta contiene alcuni dei principi che possono essere considerati alla base della forma di governo parlamentare e della tutela dei diritti. Per quanto riguarda il contenuto, il principio più importante è quello dell’Habeas Corpus, alla base della libertà personale, consentendo la libertà dagli arresti arbitrari, poiché è necessaria una struttura istituzionale che decida i casi di privazione della libertà personale: proprio per questo è necessaria un’assemblea rappresentativa, almeno di quei ceti che sono più vicini al re ed iniziano a formarsi delle formazioni assembleari che hanno il compito di contrattare con il potere del re. Un altro importante principio espresso nella Magna Charta è quello del “no taxation without rapresentation”. Col passare del tempo, questo approccio rappresentativo inizia a cristallizzarsi e si formano, in via di stratificazione, delle regole per la formazione delle rappresentanze ed il momento di suddivisione in due camere all’interno dell’assemblea rappresentativa è il 1265 , con la convocazione del Parlamento di de Monfort, durante la Guerra dei baroni contro Enrico III. Nel 1295 il Model Parliament, il parlamento con una struttura definita, con la Confirmatio Cartarum e la fissazione della struttura parlamentare segna il nascere della rappresentanza e l’idea che i vari rapporti istituzionali debbano essere fissati mediante regole fisse. In questo momento storico, non vi è una netta divisione dei poteri, ma iniziano a nascere delle prime idee di rappresentanza. La struttura bicamerale si consolida e, soprattutto la camera bassa, inizia a configurarsi come organo che può porsi in contrasto con la monarchia, raggiungendo l’apice a cavallo tra ‘600 e ‘700 con la rivoluzione puritana e con la Repubblica di Cromwell, che portò poi al riaffermarsi di una diversa monarchia: con la Gloriosa Rivoluzione il Parlamento accetta nuovamente il monarca, a condizione che accettasse una serie di disposizioni e di garanzie contenute nel Bill of Rights del 1689 , una carta che fissa i rapporti tra parlamento e monarca, ribadendo:
- divieto di tributi di prerogativa
- libertà da arresti arbitrari
- impossibilità di sospendere una legge senza il consenso del Parlamento L’esecutivo continua però ad essere di nomina regia e non vi è relazione col parlamento: la forma di governo è quindi la monarchia costituzionale, poiché l’esecutivo è costituito dal gabinetto del re, senza che nasca alcun tipo di rapporto fiduciario con il Parlamento. Il momento in cui può essere fatta risalire l’instaurazione del rapporto fiduciario tra esecutivo e camera bassa è il 1782, con l’elaborazione della teoria della supremacy of Parliament e del governo misto.
Il premier, Lord North, si trovava in conflitto con una vasta rappresentanza della camera bassa, pur godendo della fiducia del monarca Giorgio III: nonostante non vi fosse la necessità, il primo ministro si dimise, segnando la nascita del legame fiduciario tra maggioranza in Parlamento e gabinetto: inizia così ad affermarsi la forma di governo parlamentare. Inizialmente il sistema continua ad essere bicefalo, poiché è necessaria sia la maggioranza parlamentare che la fiducia del monarca ma, con il passare del tempo, il ruolo del re inizia ad essere sempre più marginale, rappresentativo e cerimoniale: al giorno d’oggi, il primo ministro deve godere della fiducia della camera bassa, essendo l’espressione della maggioranza parlamentare e viene nominato dal re: è premier il leader del partito uscito vincitore dalle elezioni. Successivamente, il monarca nomina i ministri, on the advicent consent del primo ministro, sui cui ricade la scelta sostanziale ed effettiva. Il sistema elettorale, applicato per l’elezione dei 650 membri della camera dei comuni, è un sistema maggioritario plurality su base uninominale: il territorio viene suddiviso in 650 collegi elettorali, chiamati collegenses ed in ciascun collegio si presentano un certo numero di candidati; gli elettori possono esprimere la preferenza per un candidato ed all’interno di ciascun collegio risulterà vincitore il solo candidato che abbia ottenuto la maggioranza semplice dei voti validi: il sistema predilige la governabilità. I 650 membri eleggono lo speaker della camera, che ha un ruolo non solo formale ma anche sostanziale, mentre la camera dei lord è composta prevalentemente a carattere ereditario e non può essere parificata all’altra camera non solo nella condivisone del rapporto fiduciario, ma neanche nei lavori quotidiani, in primis la funzione legislativa. Il monarca:
- è parte integrande dell’istituzione parlamentare, conservando la sanzione regia
- ha un ruolo prevalentemente formale e rappresentativo
- inaugura formalmente il parlamento
- ha il potere di scioglimento della camera dei comuni, su proposta del premier
- nomina formalmente primo ministro e ministri
- detiene il royal assent sui bills, act of parliament Il ruolo rappresentativo è svolto non solo internamente, ma anche nel Commonwealth. L’esecutivo è composto da:
- gabinetto, *premier *ministri del gabinetto
- altri ministri Vi è poi il c.d. shadow cabinet, il partito dell’opposizione, per le esigenze di coloro che non sono rappresentati dall’esecutivo. Il Regno Unito ha sempre mostrato un certo scetticismo nei confronti della comunità europea, facendo leva sul principio di sovranità del parlamento: anche a livello culturale, prima che politico, era difficile accettare l’appartenenza ad un’organizzazione sovranazionale in grado di limitare o sostituirsi al ruolo svolto dal parlamento, in quanto parte della sovranità avrebbe dovuto essere ceduta. Per circa 20 anni il Regno Unito non aderisce, finché nel 1972 non aderisce con lo European Communities Act, legge a cui viene attribuita valenza costituzionale che costituisce una fictio, cercando di coniugare sovranità e cessione della stessa: è il parlamento che decide che le comunità europee acquistino parte della sovranità inglese. Nonostante l’emanazione dell’act nel 1972, già nel 1975 vi è un primo tentativo di recesso dall’esperienza comunitaria, visti i problemi con la cessione di sovranità: l’esito, tuttavia, diede responso negativo per l’uscita, nonostante una maggioranza piuttosto risicata. Con l’evoluzione dell’esperienza europea, lo scetticismo aumenta e vi sono una serie di accordi che il Regno Unito stipula con l’UE, con il fine di realizzare una politica Opt-out, evitando il coinvolgimento in determinati settori, garantendosi il privilegio di decidere volta per volta gli ambiti in cui farsi da parte.
L’art. 50 statuisce che le relazioni posso essere regolate da un accordo internazionale, ma prevede anche l’ipotesi del no deal: se dopo i due anni non vi sono accordi, è possibile che il Regno Unito si comporti come uno stato terzo, eliminando qualsiasi rapporto con l’UE. Anche l’ipotesi del no deal viene blindata dal Parlamento perché, anche qualora il governo si accordasse in questo senso, è necessaria l’approvazione della camera dei comuni, che può obbligare il governo a trovare un accordo. Il Parlamento quindi pretende un coinvolgimento forte sul piano dei trattati, secondo ciò che viene stabilito dall’art. 13 del Withdrawal act e dal meaningful vote: la camera dei comuni approva a maggioranza semplice, mentre la camera dei lord può discutere e stimolare eventuali cambiamenti. Sulla base della procedura, non solo il parlamento deve approvare l’accordo di recesso, ma tutte le operazioni devono essere adottate per via legislativa. Il governo riesce quindi a negoziare con la commissione una bozza dell’accordo di recesso il 14 novembre 2018 tuttavia, per quanto ci siano state lunghe discussioni, nel gennaio 2019 il Parlamento rigetta l’accordo. Tra gennaio e febbraio 2019 vengono operate alcune modifiche formali ma, il 13 marzo il parlamento rigetta nuovamente l’accordo e viene blindata la possibilità di no deal, vietando questa possibilità. Il governo tenta di nuovo di far approvare lo stesso accordo, con la possibilità di modificarlo con successivi trattati, ma viene rigettato per la terza volta, il 29 marzo 2019. La bozza di accordo riguardava sia l’accordo di uscita che un quadro di cooperazione nelle future relazioni e la clausola che determinava più controversie era la clausola di backstop, che avrebbe dovuto disciplinare le relazioni tra Irlanda del Nord e repubblica d’Irlanda, che avrebbe continuato ad essere membro dell’UE: il rapporto sarebbe stato molto problematico per quel che riguarda la questione del confine, interessando rapporti economici, d’istruzione, di sanità e di politica, legata al terrorismo irlandese. La bozza prevedeva inoltre un periodo transitorio fino al 31 dicembre 2020 ed un rinvio pregiudiziale alla CGUE per ancora 8 anni, vista l’influenza del diritto europeo. Vista l’impossibilità dell’approvazione della bozza, in seguito alla scadenza dei termini il 29 marzo, Teresa May ottiene una proroga del termine fino al 31 ottobre 2019 e, nel frattempo, cerca di negoziare con l’opposizione il recesso, in particolare circa la clausola di backstop, garantendo la libera circolazione tra RI ed Irlanda del Nord, in modo da garantire una soft Brexit.
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO 10 UK E BREXIT III
Secondo Teresa May, seguire la strada indicata dal corpo elettorale è un dovere dell’esecutivo, nonostante lo strumento giuridico non sia vincolante; ad ogni modo, non essendo stata in grado di occuparsi degli accordi, la premier ha ritenuto opportuno lasciare il posto ad un successore, sempre del partito conservatore, nell’aprile 2019. Nell’aprile 2019, Boris Johnson viene nominato primo ministro ed inizia con un approccio di hard Brexit: è importante che ci sia un accordo ma, nel caso in cui non ci dovesse essere, non si esclude la possibilità del no deal, diventando a tutti gli effetti un Paese terzo nei confronti dell’Unione Europea, nonostante il parlamento avesse in passato blindato questa possibilità. La prospettiva proposta da Johnson, di indole totalmente differente rispetto a Teresa May, conservatrice nei modi e nelle forme, non è gradita alla camera dei comuni: il leader quindi, per evitare il rischio di un voto contrario, ricorre allo strumento della sospensione del parlamento per alcuni giorni, dopo l’apertura di una nuova sessione parlamentare. Solitamente, all’apertura di ogni sessione parlamentare, vi è il discorso del monarca: lo strumento serve per riorganizzarsi dal punto di vista di un nuovo programma politico, in seguito al queen’s speech, in tempi ordinari. Boris Johnson chiede alla regina la sospensione del parlamento per circa un mese: la proposta viene effettuata il 28 agosto e la regina concede la sospensione dalla seconda settimana di settembre al 14 ottobre. Il problema era evitare sia un voto contrario per l’accordo, sia per evitare l’impossibilità del no deal. Solitamente, la sospensione del parlamento avviene una volta all’anno, con conseguente decadimento dei ddl non ancora approvati ma nessuna modifica della composizione del parlamento. Dalla prorogation si distingue il recess, l’interruzione per breve periodo dei lavori del parlamento in occasione delle festività: in questo caso non decadono i ddl. Un altro istituto è invece la dissolution, che determina nuove elezioni politiche e modificazione della composizione; il parlamento può essere sciolto in caso di voto di sfiducia, se entro 14 giorni non si può formare un nuovo esecutivo o su richiesta dell’esecutivo attuale nel caso in cui sembri particolarmente forte, in modo da rafforzare la maggioranza parlamentare. Prima della sospensione inoltre, il Parlamento aveva approvato una risoluzione per evitare il no deal e per chiedere un’ulteriore proroga fino al 31/01/2020 nel caso non fosse stato raggiunto un accordo entro il 19 ottobre. Nel momento in cui Boris Johnson chiede una prorogation così lunga, sia nell’opposizione che nell’opinione pubblica sorge il sospetto che il premier abbia chiesto una proroga così lunga per finalità strumentali, per silenziare la Camera dei comuni e la possibilità di meaningfull vote; vi sono così una serie di ricorsi verso la decisone per mezzo della Judicial review. La questione fu sottoposta alle varie corti del Regno:
- High court of England and Wales: la posizione è favorevole alla decisione di Boris Johnson in quanto il potere di prorogation è strettamente politico ed è il primo ministro a dover e poter valutare quando sia necessaria una proroga e per quanti giorni. Il potere è essenzialmente politico per sua natura e la corte non può decidere sulla disciplina della prorogation, poiché non esiste un vincolo giuridico o un legal standard e, pertanto, non ci si può pronunciare su una political question sostituendosi al premier
- Outher House of Scotland: la corte afferma che ci si trova davanti ad un non-justiciable claim, poiché il ricorso non era sottoponibile al vaglio di una corte, in quanto non era possibile rilevare uno standard giuridico
- High court of northern Ireland: anche questa corte dichiara inammissibile la questione, anche sulla base delle decisioni precedentemente espresse Se un giudice decidesse, si sostituirebbe ad un potere politico che è espressione della volontà popolare: piuttosto che schierarsi contro il potere politico, le corti decidono di fare un passo indietro. La decisione scozzese viene impugnata, sempre nella giurisdizione scozzese, innanzi alla Inner House, la corte di secondo grado: la corte accoglie il ricorso, ritenendo che la sospensione dei lavori era stata richiesta in maniera strumentale, che è presente al di là del merito politico. Anche il governo impugna la decisione della corte di secondo grado di fronte alla UK supreme court tuttavia, secondo un appello incrociato, anche la parte soccombente nel tribunale inglese impugna la decisione davanti alla Corte Suprema. Entrambe le impugnazioni vengono riunite e la corte si pronuncia con una sola sentenza, trovandosi a decidere sull’advice di Johnson alla regina. Nell’ottobre del 2019, la corte si pronuncia in modo molto chiaro e schematico, in quattro punti principali:
- in primo luogo, è necessario capire se la sospensione sia justiciable, valutabile in termini di diritto da una corte
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO 11.1 UK E BREXIT IV
Dopo la sentenza della corte suprema inglese, il Parlamento deve riprendere l’attività e l’esecutivo deve sottostare alle procedure di meaningfull vote, come era stato stabilito all’inizio. Boris Johnson, dopo aver ottenuto la proroga, inizia a negoziare l’uscita ed il 22 ottobre viene scritta una nuova bozza: in primo luogo, era stata rinegoziata la clausola di backstop, poiché l’Irlanda del nord avrebbe avuto rapporti privilegiati con la Repubblica d’Irlanda e sarebbe rimasta nell’area economica britannica. La bozza viene sottoposta al vaglio della camera dei comuni e viene introdotto un disegno di legno, lo European Union Withdrawal Agreement Bill, con allegata la bozza. L’iter del bill inizia a fine ottobre e si conclude il 23 gennaio 2020: l’accordo prevede che, dal primo febbraio 2020, il Regno Unito avrebbe cessato di essere stato membro dell’UE tuttavia, in aggiunta all’accordo di recesso, si doveva negoziare un accordo per le future relazioni, che non era tra gli allegati al disegno di legge. Per negoziare l’accordo sulle future relazioni, si prevede un periodo di transizione tra il primo febbraio 2020 ed il 31 dicembre 2020, ma anche qui sorgono delle difficoltà, tanto che si temeva il rischio di arrivare alla scadenza senza un accordo sulle relazioni: il 24 dicembre 2020 viene approvato l’atto che sancisce rapporti di commercio privilegiati tra UE e Regno Unito rispetto a Paesi terzi; per quanto riguarda la sicurezza, si prevede una partnership che garantisca la cooperazione tra le intelligence dei Paesi di Common Law (i 5 eyes) e con l’Unione; inoltre, con un protocollo apposito, è dettagliato il rapporto con l’Irlanda del Nord, parte dei confini doganali dell’UE ma con condizioni particolari nei confronti della Repubblica d’Irlanda, poiché i rapporti rimangono i medesimi prima della brexit. Ciò che manca nell’accordo sono:
- condizioni in materia di politica estera, sicurezza esterna e cooperazione in materia di difesa
- policy di equivalenza degli strumenti finanziari
- decisione di adeguatezza circa la data protection, poi adottata il 28 giugno 2021 La data finale del 31 gennaio è stata rispettata, poiché l’accordo è entrato in vigore il primo febbraio 2020 mentre, la prima deadline per l’accordo sule future relazioni non è stata rispettata, il 15 ottobre, ma è stato adottato il 31 dicembre 2020 , garantendo una soft Brexit. Il tema resta ancora oggi aperto: molti temi non sono stati affrontati e, con il nuovo primo ministro, Liz Truss, si sta tornando ad una posizione di hard brexit e, prima ancora di diventare Premier, aveva introdotto un disegno di legge che cercava di modificare la clausola di backstop. Dal punto di vista giuridico, il primo grande ostacolo è che la Truss vuole modificare unilateralmente, sul piano interno, un accordo sovranazionale che coinvolge vari Paesi.
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO 12 USA E TRUMPISMO I
L’assalto a Capitol Hill, nel gennaio 2021, segnò il colpo di coda dell’era Trump, in seguito ai forti cambiamenti apportati dal partito repubblicano nel corso dei quattro anni di presidenza, caratterizzata da grandi momenti di incertezza. Durante l’era Trump, alcune vicende emblematiche hanno minato il sistema americano tradizionale; i quattro momenti principali sono stati:
- Mueller Report, ricollegato al Russiagate, la prima vicenda che mise in imbarazzo i repubblicani
- travel ban, il divieto di ingresso negli USA rivolto ad interi popoli di religione musulmana
- Mexico wall, in seguito al presunto carattere delinquenziale delle immigrazioni
- assalto dei “patrioti” a Capitol Hill Il contesto del Mueller Report era quello del Russiagate: Trump e la Clinton si stavano contendendo il posto alla Casa Bianca e la leader democratica, segretaria di stato durante la presidenza Obama, vedeva l’appoggio dell’establishment del Paese, ma non della popolazione, a causa del suo passato politico molto forte. L’avversario era invece un imprenditore, proveniente da una famiglia di costruttori dal passato non del tutto limpido, conosciuto per una trasmissione che lo aveva reso noto al grande pubblico: per i tratti dissacratori ed esuberanti, Trump era arrivato quasi a sorpresa e vi fu quindi il sospetto che la campagna elettorale fosse stata influenzata da interventi illeciti russi, voluti da Putin, in vista delle posizioni di politica estera diverse da quelle dei predecessori, preannunciando un indietreggiamento a livello territoriale mondiale. Contemporaneamente, la Clinton veniva messa in cattiva luce mediante attacchi subdoli e di hachkeraggio: il voto alle elezioni fu quindi non un voto a favore di Trump, ma di reazione ad Hilary Clinton, che incarnava l’establishment e le posizioni non gradite dal corpo elettorale. In seguito allo scandalo, l’avvocato generale, nominato dallo stesso Trump, apre un’inchiesta con il fine di ottenere delle delucidazioni e capire se si dovesse aprire la procedura di impeachment. Per capire se l’imputazione fosse fondata, era necessario raccogliere delle prove e si capì che, nonostante ci fosse stato un intervento russo che avvantaggiò il presidente, non vi è la prova che Trump abbia collaborato coi russi per avvantaggiare sé stesso e svantaggiare la sua avversaria. La seconda conclusione di Burn è che, durante l’inchiesta, vi sono stati comportamenti, tenuti dallo stesso presidente e da alti funzionari dell’amministrazione, che hanno ostacolato le indagini, quasi ostruendo la giustizia. Rudolf Giuliani, avvocato di Trump, disse che, dal momento che non esiste il reato, non vi è nemmeno il reato strumentale di ostruzione alla giustizia: il fatto di non collaborare alle indagini costituiva l’estrinsecazione del diritto alla legittima difesa. In questa vicenda, sono venuti meno i principi di pesi e contrappesi, dato che nel Paese, si sta radicando l’idea che il potere della presidenza americana sia senza limiti, con una declinazione quasi imperiale nei confronti anche dei funzionai di nomina presidenziali, come se esistesse un margine di azione al di sopra della legge stessa. La seconda vicenda è quella del Travel Ban: alla fine di gennaio del 2017, Trump adotta un’executive order, atto che il presidente approva senza passare dal parlamento e che consente un largo margine di azione. Ogni presidente può revocare un order precedente o aggiungerne di nuovi, cosa che rende l’istituto molto poco disciplinato. Con l’executive order 13769, Trump vieta l’ingresso nel Paese ai cittadini di 7 stati, di cui la maggioranza era a religione musulmana, per un periodo di 90 giorni:
- Iran
- Iraq
- Libia
- Somalia
- Sudan
- Siria
- Yemen Erano inoltre sospesi i permessi di soggiorno dei musulmani già presenti nel paese, vietato sine die l’ingresso di cittadini siriani e rimandava le valutazioni alle analisi caso per caso, ma solo nei casi di cittadini cristiani. I governi di alcuni stati membri, che si trovano in grande difficoltà nel gestire la situazione, intraprendono la via giudiziaria e chiedono alle corti che i divieti vengano revocati, in quanto violavano alcuni diritti umani riconosciuti dal Bill of Righst, al centro del primo emendamento, che riguarda l’establishment course, del quinto emendamento, a
