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The rule of law
( lectio magistrali del Professore Aziz Huq di cui al documento “Rule of law – Talk”)
Per comprendere il concetto di rule of law è necessario studiarne l’uso nella storia.
Innanzi tutto, utilizzando le parole di John Finnis, il termine rule of law descrive un
sistema legale “in good working order”. Pertanto, esso vuole indicare come l’ordinamento giuridico, inteso come Stato, debba essere affinché sia ben funzionante.
Il termine rule of law fu coniato dall’inglese Albert Venn Dicey nel 1883 con riferimento
sia alla tradizione aristotelica sia alla tradizione moderna di John Locke. La rule of law
teorizzata da Dicey si fonda su due elementi fondamentali: Una persona può essere punita dalla legge solo se condannata da una Corte ordinaria. Tutti devono rispondere delle proprie azioni dinnanzi alle Corti ordinarie.
Tuttavia, dopo Dicey la tradizione della rule of law si frammentò dando vita a tre
diverse correnti di pensiero: Una concezione formale fu ipotizzata da Lon Fuller che si concentrò sulle
modalità della norma giuridica (le norme sono generali, chiare e comprensibili
tali da essere seguite?).
Una concezione sostanziale fu ipotizzata da Freidrich Hayek e Tom Bingham che
si concentrano sulle varie prerogative sostanziali concernenti la rule of law.
Una concezione procedurale fu ipotizzata da Jeremy Waldron che si concentrò
sulle diverse articolazioni istituzionali del potere statale (separazione dei
poteri / indipendenza della magistratura / giusto processo).
Tutte queste sfumature indicano dei parametri che ogni ordinamento giuridico deve
rispettare per soddisfare il concetto di rule of law. Infine, un sistema giuridico è “in
good working order” quando la rule of law agisce come guida (guide) o come vincolo
(constraint).
Oggi, sia la guida sia i vincoli della rule of law sono minacciati in varie parti del mondo.
Si pensi alla Polonia, all’Ungheria e al Venezuela, ma anche agli Stati Uniti d’America da quando si è insediata di nuovo l’amministrazione Trump. Gli Stati Uniti d’America,
infatti, si stanno progressivamente smettendo di essere uno Stato che rispetta la rule of
law trasformandosi in quello che il tedesco Ernst Fraenkel chiamò “dual state”.
Descrivendo il regime nazista degli anni ’30 del secolo scorso, Fraenkel definì il concetto di Stato duale composto da: “Normative state”: l’ordinaria compagine legale del sistema giuridico statale. “Prerogative state”: una zona parallela in cui le violenze si perpetuano senza il rispetto della legalità. Vivere in uno Stato duale comporta il continuo rischio di essere trascinati dal
normative state al prerogative state.
La seconda amministrazione Trump ha posto in essere principalmente due comportamenti che sembrano fare degli Stati Uniti d’America uno Stato duale: “The killing switch”: abusare dei poteri emergenziali e trascurare brutalmente la legge.
“Turning the kindness into a knife”: il rapporto fra Stato e privati è costituito da
politiche di cooperazione e aiuti; tuttavia, qualora un privato (come
un’università) si rifiutasse di uniformarsi ai principi trumpiani, ecco che la
kindness si trasforma in un knife e si passa dal normative state al prerogative
state tramite la revoca degli aiuti e dei finanziamenti (si pensi all’emblematico
caso recente della Harvard University).
Il positivismo giuridico (quando limita la comparazione): per definizione il diritto
positivo (o positivismo giuridico) costituisce un dogma poiché l’unico valido è
quello scritto posto dal legislatore; il comparatista oltrepassa questo limite
dogmatico spingendosi oltre i confini nazionali (dettati dal legislatore ai quali si
ferma il giurista).
Il concettualismo: il comparatista non si concentra su costruzioni concettuali senza una valenza universale che il giurista individua nel fatto normativo e che spesso travisano la realtà. Il comparatista deve soffermarsi non solo sulle costituzioni degli Stati contemporanei, ma anche su altri formanti quali la legislazione, le prassi politiche, la giurisprudenza delle Corti e la dottrina dei giuristi:
“I vari formanti sono processi tipici e differenziati di attività produttive di schemi
normativi che finiscono per imporsi all’osservanza della collettività”
cit. Giovanni Bognetti
Con la nascita e l’esportazione del concetto di Stato dal 1648 (pace di Westfalia) in poi e
con la Rivoluzione Francese, il diritto positivo che si studia generalmente è quello occidentale. Esso è caratterizzato da una netta distinzione tra ciò che è giuridico
(leggi / atti / documenti / ecc.) e ciò che non lo è (religione / usi / costumi / ecc.): una
commistione tra i due elementi è rifiutata e impossibile. Al contrario, però, in quei Paesi nei quali l’occidentalizzazione del diritto non è arrivata, ciò che è giuridico molto
spesso è vertebrato e contaminato da ciò che non lo è (la distinzione tra giuridico e non-
giuridico è molto sfocata).
Proprio per l’importanza che i formanti non-giuridici del diritto rivestono in determinati Paesi, è necessario contestualizzarne la cultura nello spazio e nel tempo. Il comparatista è consapevole che il diritto, specialmente nelle latitudini diverse da quella occidentale, non è competenza esclusiva del legislatore, ma è qualcosa che è affetto da “forze occulte”: il contesto storico-culturale contestualizzato in un dato
tempo e in dato spazio. Il compito del comparatista è studiare ciò che è visibile (il
diritto positivo) tramite (anche) con ciò che è invisibile (le forze occulte).
Analizzando quantitativamente l’oggetto della comparazione è possibile distinguere fra: Macrocomparazione: il comparatista confronta interi rami del diritto o modelli di
organizzazione giuridico-politica degli ordinamenti (es: le forme di Stato / le
forme di governo / ecc.).
Microcomparazione: il comparatista confronta specifici settori o singole norme o
gruppi di norme dei vari ordinamenti giuridici (es: i referendum / le decretazioni
d’urgenza / le revisioni costituzionali / ecc.).
Macrocomparazione e microcomparazione sono complementari. Per esempio, è fuorviante studiare la tutela dei mezzi di produzione nell’URSS rispetto all’Italia
(microcomparazione) senza tenere conto che il primo era uno Stato totalitario e il
secondo è uno Stato democratico (macrocomparazione).
Analizzando cronologicamente l’oggetto della comparazione è possibile distinguere fra: Analisi diacronica: lo studio di ordinamenti di epoche storiche differenti. Analisi sincronica: lo studio di ordinamenti che coesistono nello stesso momento. Metodo della comparazione Utilizzando le parole di Giovanni Bognetti, il metodo della comparazione è il confronto fra soluzioni normative adottate da diversi orientamenti in risposta ai problemi pratici, più o meno analoghi, creati dagli sviluppi sociali, economici e politici, nel seno delle rispettive collettività. Pertanto, il metodo della comparazione non è una mera apposizione di nozioni del diritto, ma è lo studio di sistemi giuridici in relazione fra loro
con l’obiettivo di creare classificazioni e modelli (tassonomie) per semplificare la
realtà. Volendo rappresentare un processo di comparazione, la struttura metodologica può suddividersi come segue:
- Selezionare gli ordinamenti oggetto di studio.
2. Individuare i termini e i fattori oggetto dello studio (formanti e forze nascoste).
- Ricostruire i dati comuni attraverso l’identificazione delle relazioni tra gli oggetti di studio.
- Creare delle tassonomie dei materiali ricavati. Nella classificazione dei dati ricavati, quindi nella creazione delle categorie, non bisogna cadere in comuni errori: Una classificazione troppo generale sarebbe pericolosa poiché risulterebbe troppo semplice e poco precisa. Una classificazione troppo precisa sarebbe inutile poiché non ridurrebbe nulla della realtà.
Le classificazioni devono essere sia esclusive (in modo che nessun oggetto appartenga
a più categorie) sia esaustive (in modo da non lasciare fuori nessun oggetto). È
importante sia evitare la generalità (in modo da non semplificare troppo la realtà) sia
l’eccessiva puntualità (per non rendere inutili le classificazioni stesse).
Funzione della comparazione La comparazione ha due principali funzioni: Teorica: comprensione di fenomeni giuridici generali recando un contributo alla conoscenza scientifica in sé e per sé. Ciò permette di conoscere meglio il proprio modello nazionale. Studiare i sistemi diversi da quelli d’origine consente di
conoscere il proprio (capire il diverso permette di capire meglio noi).
Pratica: utilizzazione delle tassonomie per metterle a disposizione degli organi interni allo Stato. o Per il legislatore: elaborazione normativa interna.
Interdisciplinarietà del diritto comparato
Jaakko Husa afferma che “comparative law is assumed to be, by its very nature,
necessarily and genuenly interdisciplinary” in accordo con la diffusa opinione per cui la
natura del diritto comparato è intrinsecamente interdisciplinare. Tuttavia, vari sono i problemi riguardo il rapporto fra interdisciplinarietà e diritto comparato:
1. Interdisciplinarietà vs multidisciplinarietà: l’approccio multidisciplinare
comporta una spiccata autonomia delle diverse scienze applicate a un medesimo ambito di ricerca dato che ognuna di esse adotta la propria metodologia per rispondere alla comune domanda di ricerca e la risposta è diversa per ogni scienza usata. L’approccio interdisciplinare, invece, rifugge la mera giustapposizione dei diversi saperi puntando a una cooperazione tra le diverse conoscenze. Pertanto, l’approccio multidisciplinare sembrerebbe un’apparente interazione fra discipline impiegate nello studio di un determinato ambito di ricerca.
2. Cross-disciplinarity vs transdisciplinarity vs borrowing: l’approccio cross-
disciplinarity prevede che lo studio di una materia di competenza di una scienza
venga analizzato da una diversa rispetto a quella d’origine. Si ha un approccio
transdisciplinarity quando le scienze applicate per risolvere un dato problema
raggiungono un livello di collaborazione tale da formare una “meta-scienza”.
Infine, il borrowing implica il ricorso a teorie o concetti propri di una scienza
diversa da quella a cui è riconducibile la domanda di ricerca.
- Opzioni euristica, ausiliaria, comparativa, prospettivista e integrata: le prime tre sono assimilabili al concetto di multidisciplinarietà più che a quello
dell’interdisciplinarietà e, nello specifico, le prime due al concetto di borrowing;
al contrario, le opzioni prospettivista e integrata sono più riconducibili alla interdisciplinarietà in senso stretto.
4. Ricerca interdisciplinare basic vs ricerca interdisciplinare advanced: se la
ricerca basic utilizza domande di ricerca di carattere giuridico che necessitano
delle acquisizioni proprie di altre discipline per dare una risposta (opzioni
euristica e ausiliaria). La ricerca advanced si articola in tre diversi tipi: la ricerca
si sviluppa intorno a domande che non hanno carattere giuridico, ma che
vengono affrontate con metodi propri della scienza giuridica (opzione
prospettivista); la ricerca si sviluppa intorno a domande di natura giuridica,
applicando il metodo di altre scienze principalmente empiriche; la ricerca si sviluppa intorno a domande che non hanno carattere giuridico, ma che applicano il metodo di altre discipline. L’incompiuto sviluppo della naturale interdisciplinarietà del diritto comparato A distanza di oltre un secolo dall’essersi affermato come scienza e dopo decenni di inesorabile transizione vero la naturale interdisciplinarietà, il diritto comparato non sembra aver raggiunto la sua intrinseca caratteristica. Non si può mettere in discussione il fatto che l’analisi comparatista occidentale verta ancora su un’impostazione monista e dottrinale. Sono molte le ragioni che hanno ostacolato la vocazione interdisciplinare del diritto comparato.
1. Formulazione della domanda di ricerca (dipendente sia in termini di oggetto sia
di formulazione dalla singola scienza).
- Selezione delle discipline chiamate a interagire tra loro per trovare la risposta
alla domanda di ricerca (dipendente dalla natura stessa dell’oggetto della
ricerca comparatistica).
3. Impostazioni del metodo d’analisi (diverso per ogni scienza).
- Adozione di linguaggi tecnici estremamente diversi e, talvolta, incomprensibili.
5. Conoscenza delle altre discipline con cui cooperare (il giurista non comprende
sempre o non conosce tutte le scienze).
disciplinare insieme individui e poteri pubblici in modo del tutto indipendente rispetto a fattori religiosi, morali e sociali.
b. Gli ordinamenti a egemonia della politica (rule of political law) includono
quelli in cui il circuito dei processi giuridici è dominato da esigenze di
realizzazione di obiettivi politici (l’elemento giuridico è funzionale ai fini
politici). Appartengono a questa famiglia gli ordinamenti in fase di
transizione (da un ordinamento dittatoriale a uno democratico) o di
trasformazione (come in Cile dove si sta scrivendo una nuova
Costituzione) come i sistemi latino-americani, ex socialisti e afroasiatici.
c. Gli ordinamenti a egemonia della tradizione (rule of traditional law)
vedono lo strato giuridico dominato o fortemente condizionato da fattori religiosi o etico-filosofici. Appartengono a questa famiglia gli ordinamenti mussulmani, indù o estremo-orientali. La classificazione di Mattei e di Monateri presenta alcuni pregi e alcuni difetti: Pregi: o Valorizza istituti e categorie concettuali del diritto pubblico. o Rende l’approccio metodologico meno unilaterale. Difetti: o Provvisorietà e mobilità della classificazione. o Necessità di verifiche puntuali.
o Confronto fra legge scritta (law in books) e legge in pratica (law in action).
o Ruolo delle realtà continentali internazionali e sovranazionali
Ordinamenti a egemonia del diritto (rule of professional law)
Nonostante la dicotomia civil law-common law si consideri interna alla famiglia a
egemonia del diritto, essa è precedente a tutte le classificazioni dei sistemi giuridici. I due sistemi, con radici comuni nel Medioevo, iniziarono a manifestare tendenze
contrastanti a partire dalla disgregazione della res publica christianorum nel XI°
secolo. Nel continente Europeo, con il fiorire dei Comuni e dei Principati, si affermò un
decentramento politico che permise la fondazione delle università (entità a base
corporativa che godevano di benefici concessi dall’imperatore [es: Federico
Barbarossa a Bologna nel 1158]). Le università rivestirono un ruolo primario nella
diffusione del sistema di civil law in quanto agli studenti provenienti da tutta Europa
non potevano essere insegnati i diritti locali basati su consuetudini, ma doveva essere impartita, con la lingua nobile comune, il diritto romano come rappresentato dalla codificazione giustinianea. Nelle università si rafforzò il ruolo dei giuristi che acquistarono autorevolezza dalla conoscenza delle fonti e della capacità di analisi dei testi. Alla loro opinione venne riconosciuto un ruolo importante nella prassi giuridica di tutta Europa al punto che, verso la fine del XV° secolo, in alcuni Paesi come la Spagna, acquistò formalmente il grado di fonte integrativa del diritto scritto. Parallelamente alla riscoperta del diritto romano e al proliferare delle opinioni dei giuristi, si sviluppò
lo studio del diritto canonico che aveva ad oggetto il Decretum, opera in cui Graziano
aveva raccolto molti fonti canoniche. Pertanto, negli atenei la laurea in giurisprudenza
veniva concessa utroque iure (in entrambi i diritti) e molti istituti del diritto civile
vennero influenzati da concetti canonici.
Nel Regno Unito i conquistatori normanni dal 1066 (battaglia di Hastings)
necessitarono di un’organizzazione giudiziaria e amministrativa centralizzata che consentisse loro di gestire e controllare i sassoni conquistati. Pertanto, l’ordine
pubblico era affidato ai funzionari regi (sheriffs e bailiffs) che rispondevano
direttamente al Re e ai suoi consiglieri, mentre alle autonomie locali era concesso solo qualche privilegio di natura fiscale e commerciale. Allo stesso modo la giurisdizione era amministrata da giudici itineranti, nominati dal Re, le cui decisioni erano appellabili
alla Curia Regis con sede a Westminster articolata dal XII° secolo in 3 branche:
Court of Commons Pleas con competenza sulle controversie ordinarie tra privati.
Court of Exchequer con competenza sulle vertenze fiscali.
Court of King’s Bench con competenze di rilevanza pubblicistica correlate alla
King’s peace.
L’esigenza di centralizzazione impedì la formazione di consuetudini locali a vantaggio
di un diritto comune di matrice giurisprudenziale (judge made law) ricognitivo delle
uniformi tradizioni del regno (law of the land). Tale impostazione centralistica si riflette
anche sul sistema processuale che si sviluppa sulla base di azioni tipizzate in modo da ricondurre le pretese individuali a schemi astratti predefiniti: la cancelleria regia
(King’s Chancery), a fronte del pagamento di un prezzo (fee) concedeva un writ con cui
disponeva che il funzionario locale ordinasse la comparizione del convenuto davanti a una delle Corti centrali per la discussione di una controversia.
Nello stesso periodo si sviluppò la prassi dello stare decisis: per ragioni di certezza e
semplicità, la decisione delle controversie doveva avvenire in base al principio di diritto già seguito da un altro giudice in casi analoghi. L’unico caso in cui il precedente non era
vincolante (non-binding precedent) era se si dimostrava la distinzione del nuovo caso
rispetto al primo (distinguishing).
Tale sistema giuridico prese presto il nome di common law che ben rende la sua
dimensione centralizzata e nazionale. Il suo elevato formalismo, però, causò varie lacune nella protezione degli interessi individuali e portò allo sviluppò di un insieme di corti alternative. Tra la fine del XIII° secolo e l’inizio del XIV° secolo, nacque un canale
giudiziale parallelo che faceva capo al Re e al suo cancelliere oltre che ad una Court of
Chancery nominata dal sovrano stesso che poteva decidere ex aequo et bono. Tale
meccanismo prese il nome di equity e andò a affiancare e completare la tutela
giurisdizionale fondata sul binding precedent, talvolta lacunoso.
Il sistema di equity portò la formazione dei giuristi verso lo studio della casistica (case
law) piuttosto che verso la teoria e le generalizzazioni concettuali come avveniva in
Europa. La professione legale era affidata alle Inns of Courts, e non alle università, ed
era articolata in varie figure professionali:
Barristers preposti alla discussione forense.
Solicitors preposti ai rapporti con i clienti e all’assistenza stragiudiziale.
Readers predisposti all’insegnamento.
Vi sono dei Paesi che, per proprie ragioni storico-politiche, non hanno sviluppano sfere di competenza autonoma per il diritto da un lato e per la politica dall’altro. Nei Paesi a egemonia politica vengono attribuite al potere politico non solo le scelte di governo, ma anche molte scelte di organizzazione poiché volte al raggiungimento di un fine politico. Occorre fare una distinzione fra due sottocategorie di Paesi:
Nei Paesi ex socialisti, con la caduta del sogno socialista (per cui il diritto era
asservito alla politica e alla costituzione di uno Stato totalitario comunista), è
iniziata una transizione sia economica (capitalismo) sia politica (democrazia) per
far sì che non fosse più il diritto ad essere asservito alla politica, ma viceversa. Nei Paesi africani e latino-americani con l’esaurirsi dell’esperienza coloniale ci si trovò di fronte a un forte sviluppo e un significativo cambiamento con un’inevitabile unione di diritto e politica.
Ordinamenti a egemonia della tradizione (rule of traditional law)
L’ultima famiglia individuata da Mattei e Monateri è composta da ordinamenti caratterizzati da una commistione tra diritto e tradizione religiosa / filosofica. Tale caratteristica è propria dei Paesi mussulmani quali l’India e gli altri Paesi indù, nonché i Paesi del lontano Oriente a tradizione confuciana, buddista e taoista come Cina e Giappone.
L’evoluzione delle forme di Stato e delle forme di governo
L’atteggiarsi degli ordinamenti politici (rapporto tra coloro che detengono il potere di
imperio e coloro che lo subiscono) e delle forme dell’organizzazione sociale (modalità
di esercizio del potere di imperio) si declina in due concetti distinti: la forma di Stato
(es: monarchia / repubblica) e la forma di governo (es: parlamentare / presidenziale).
Le teorie degli antichi Per individuare la migliore forma di organizzazione politico-sociale gli antichi greci
(forma di governo), confrontandosi con il problema di chi dovesse esercitare il potere
d’imperio (forma di Stato), individuarono due criteri:
- Soggettivo-prescrittivo: pone in evidenza il modo di esercizio del potere di imperio dando un giudizio favorevole o contrario verso un dato tipo di gestione
politica (forma di governo).
- Oggettivo-descrittivo: pone in evidenza il numero dei soggetti titolari del potere di imperio distinguendo il governo di uno, il governo di pochi e il governo di molti
(forma di Stato).
Il metodo prescrittivo risulta evidente in Erodoto che nell’evidenziare i pregi della monarchia, evidenziò i difetti dell’aristocrazia e della democrazia. Sempre in un’ottica prescrittiva, Platone considerò tutte le esperienze storiche come corrotte e negative dato che solo lo Stato ideale, non ancora realizzatosi nel mondo, è perfetto a
prescindere da chi governa (forma di Stato) e da come governa (forma di governo).
Con Aristotele l’analisi delle forme di governo inizia a cristallizzarsi con l’esame di chi e
di come governa. Il filosofo distinse la monarchia (governo buono di uno solo),
l’aristocrazia (governo buono dei migliori) e la politìa (governo buono dei molti) ognuno
delle quali aveva la propria degenerazione nella tirannia, nell’oligarchia e nella democrazia. Queste ultime erano tutte caratterizzate dall’abuso del potere nell’interesse dei governanti e non in quello collettivo. L’interesse pubblico-collettivo divenne per Aristotele il fattore che distingue le forme pure da quelle degenerate. Nel II° secolo a.C. Polibio teorizzò la forma di governo mista affermando che alle sei
forme (pure e degenerate) di Aristotele se ne aggiungeva una settima, la migliore: il
governo misto, prototipo della Roma di quel tempo in cui si sintetizzano la monarchia
(consoli), l’aristocrazia (senatori) e la politìa (tribuni della plebe).
Le teorie dei moderni La classica tripartizione aristotelico-polibiana lasciò spazio al pensiero machiavellico
del Principe per cui “ tutti gli Stati […] sono o repubbliche o principati”. Si approdò a
una dicotomia fra il governo di uno (principato) e il governo dei più (repubblica) e al
venir meno del giudizio di valore tra forme pure e forme degenerate. Infine, si riprese il
concetto di stabilità politica come pregio assoluto di uno Stato già caro a Polibio (il fine
del principe è conservare il potere).
Fu con gli studi di Bodin che si introdusse la distinzione tra la forma di Stato (titolarità
della sovranità) e la forma di governo (modalità di esercizio della sovranità). Fra le
forme di Stato il teorico dell’assolutismo individuò monarchia, aristocrazia e democrazia, mentre fra le forme di governo annoverò nove varianti derivanti dalla
repubblica. In questo periodo iniziano ad affermasi la monarchia costituzionale e poi parlamentare, la repubblica presidenziale e la repubblica direttoriale. Le teorie contemporanee Nell’opinione contemporanea è ormai concordata la necessità di tenere distinti i concetti di forma di Stato e forma di governo. Tuttavia, è possibile che due Stati con la
medesima forma di Stato abbiano poi una forma di governo differente (l’Italia e gli Stati
Uniti d’America sono entrambe repubbliche [forme di Stato], ma la prima è
parlamentare e la seconda presidenziale [forme di governo]) e viceversa (l’Italia e la
Gran Bretagna sono entrambe parlamentari [forma di governo], ma la prima è una
repubblica e la seconda una monarchia [forma di Stato]).
Forme di Stato
Il concetto di forma di Stato richiama allo Stato-comunità e si presenta come l’esito del
rapporto fra gli elementi costitutivi dello Stato: il popolo, il territorio e la sovranità (o
potere di imperio).
Classificazione in chiave diacronica (popolo - sovranità)
La prima forma di Stato identificabile cronologicamente è il regime patrimoniale
(modello feudale). Questa prende il nome di “regime” e non di “Stato” poiché in quel
tempo il termine “stato” si limitava a caratterizzare la posizione sociale ed economica
di un individuo (es: stato di schiavo). Dall’altra parte, si parla di “patrimoniale” poiché
l’universo giuridico era dominato dai rapporti di diritto privato e sul contratto che connaturava anche istituti poi passati alla disciplina pubblicistica.
Intorno al ’500 si sviluppò lo Stato assoluto (imperi continentali) con la nascita delle
grandi monarchie e dei grandi imperi centrali. In questo momento storico iniziò a svilupparsi il diritto pubblico di cui il Sovrano si faceva simbolo e garante. Fu in tale contesto che ebbero fortuna le sopra citate teorie di Bodin e Hobbes. Con l’evoluzione degli Stati assoluti e l’avvento delle teorie illuministe nacque lo Stato assoluto
illuminato o Stato di polizia (dal greco πολιτεία) in cui il Sovrano si fece interprete delle
necessità dei sudditi e dei cittadini.
Al calar del ‘700 l’aumentare dei commerci fece si che i mercanti che finanziavano i regni con i propri capitali vollero rivendicare il proprio peso politico. Allora nel 1789 scoppiò la Rivoluzione francese per cui il terzo stato, la borghesia, non volle più essere assoggettato ai nobili e al clero, ma volle veder riconosci i propri diritti civili e politici. In questo contesto nacque la Carta dei diritti dell’uomo e del cittadino che indicò la via verso le democrazie rette da principi illuministi quali la separazione dei poteri, lo Stato
di diritto e la garanzia delle libertà negative (per i cittadini: tutto ciò che non è vietato è
concesso; per lo Stato: tutto ciò che non è permesso è vietato). Qui trovò molta fortuna
la dottrina di Rousseau per cui la volontà del popolo (della borghesia) era illimitata e
sovrana. Infine, un secolo dopo, con la crisi dello Stato liberale, incapace di far fronte ai nuovi
bisogni e alle nuove pretese del proletariato (classe sociale sviluppatasi con la seconda
rivoluzione industriale), nacque lo Stato sociale nel quale i principi dello Stato di
diritto, della separazione dei poteri e delle libertà negative vennero affiancati da un maggior intervento dello Stato per la tutela dei diritti economici e sociali dei cittadini.
Così si ebbe la completa unione fra il principio d’uguaglianza formale (tutti uguali
davanti alla legge) e di uguaglianza sostanziale (tutti con le stesse opportunità).
Classificazione in chiave sincronica (territorio - sovranità)
Nel panorama mondiale si distinguono tre principali forme di Stato sulla base del rapporto fra territorio e sovranità:
Stato unitario (es: Regno Unito e Francia).
Stato composto federale (es: Belgio, Germania, Austria, Russia, Canada, Stati
Uniti d’America, India e Australia).
Stato composto regionale (es: Spagna e Italia).
La classificazione appena proposta, tuttavia, si scontra sovente con le forme di ibridazione per cui la distinzione fra Stato unitario, Stato federale e Stato regionale trova una sua nettezza solo dal punto di vista storico-diacronico: gli Stati federali
nacquero come aggregazione di Stato sovrani (es: Stati Uniti d’America - 1787); gli
Stati regionali si svilupparono dalle trasformazioni dello Stato unitario con processi di decentramento amministrativo e di crescente autonomia politico-amministrativa. La prima caratteristica istituzionale dello Stato federale rappresenta il riparto delle competenze legislative per cui l’organo legislativo dello Stato centrale esercita il potere normativo primario in un elenco di materie espressamente previste dalla
Costituzione federale, mentre i poteri residui spettano agli Stati membri (potere
residuale in capo agli Stati membri). Tale impianto legislativo è nato negli Stati Uniti
d’America ed è poi stato replicato dalle Costituzioni di Austria, Cecoslovacchia e Russia. Tuttavia, l’archetipo americano ha subito molte varianti. Si pensi alla Costituzione canadese per cui sono enumerate sia le competenze legislative della Federazione sia
degli Stati membri (c.d. Province e Territori). Si pensi, ancora, alla Costituzione tedesca
che, accanto alle competenze legislative federali e dei Länder, indica una sfera di
competenza legislativa concorrente nella quale intervengono sia norme di rango primario approvate dal legislativo federale sia norme di pari rango adottate dalle
Riassumendo, dunque, le principali differenze fra Stato federale e Stato regionale sono: Competenza legislativa residuale: o Degli Stati membri negli Stati federali.
o Delle regioni negli Stati regionali (salvo eccezioni [es: Italia]).
Competenza amministrativa: o Parallela alle competenze legislative negli Stati federali con un sistema di
common law.
o Finalizzata all’esecuzione di norme federali negli Stati federali germanici e negli Stati regionali. Rappresentanza assembleare:
o Presente negli Stati federali (nella Camera alta).
o Assente negli Stati regionali. Presenta di Carte fondamentali: o Adozione di Costituzioni da parte degli Stati membri di uno Stato federale. o Adozione di Statuti da parte delle regioni membri di uno Stato regionale. Disciplina della giustizia: o Unico sistema processuale a livello centrale per gli Stati regionali. o Sistema processuale proprio di ogni Stato membri negli Stati federali. Processo di revisione costituzionale: o Partecipazione degli Stati membri nella revisione della Costituzione negli Stati federali.
o Nessun coinvolgimento delle regioni (salvo specificazione di cui sotto)
negli Stati regionali.
Forme di governo
Il concetto di forma di governo richiama lo Stato-apparato e si presenta come l’esito della distribuzione del potere politico tra gli organi costituzionali di vertice e dei loro reciproci rapporti. I criteri attuali che permettono di distinguere le varie forme di governo sono: La divisione dei poteri distingue fra forme di governo con una separazione rigida
(presidenzialismo) e quelle con una separazione flessibile (parlamentarismo).
I rapporti fra l’esecutivo e il legislativo distinguono fra forme di governo moniste
(dove un organo è espressione dell’altro [es: parlamentarismi a prevalenza del
Gabinetto]) e forme di governo dualiste (dove nessuno dei due organi prevale
sull’altro [es: parlamentarismi a prevalenza dell’Assemblea]).
La titolarità dell’indirizzo politico distingue fra forme di governo costituzionali
pure (l’indirizzo politico è prerogativa del Capo dello Stato [es: Stati Uniti]),
forme di governo costituzionali parlamentari (l’indirizzo politico emerge dal
rapporto fiduciario fra esecutivo e legislativo [es: Italia]) e forme di governo
costituzionali direttoriali (l’indirizzo politico è prerogativa dell’organo collegiale
che è sia capo del governo sia Capo dello Stato [es: Svizzera]).
L’esistenza del rapporto di fiducia è l’elemento centrale nella distinzione fra forma di governo parlamentare e forma di governo presidenziale per cui: nella prima l’esecutivo rimane in carica solo fin quando ha la fiducia del legislativo e il Capo dello Stato può sciogliere l’Assemblea; nella seconda l’esecutivo rimane in carica a prescindere dalla fiducia parlamentare e non è possibile sciogliere l’Assemblea in alcun momento. La legittimazione del corpo elettorale può essere diretta per l’esecutivo e per il
legislativo (presidenzialismo) o diretta solo per il legislativo e indiretta, tramite
questo, per l’esecutivo (parlamentarismo).
Parlamentarismo La forma di governo parlamentare nacque in Inghilterra con il passaggio dalla monarchia assoluta alla monarchia costituzionale prima e alla monarchia parlamentare poi. Il passaggio da monarchia assoluta a monarchia costituzionale iniziò durante la
dinastia Tudor e si compì con gli Stuart (Bill of Rights - 1689 e Act of Settlement - 1701)
