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La storia del diritto
Lo studio della storia del diritto è di rilevante importanza poiché fornisce una rappresentazione dell'evoluzione e dello sviluppo delle società (si parla in tal senso di storicità del diritto). Il diritto è infatti un prodotto dell’uomo volto a regolare i rapporti all’interno della società tra individui. Non esiste un modello di diritto assoluto, ogni epoca storica possiede un suo complesso di norme e per comprenderlo è necessario studiare il contesto sociale e antropologico in cui si sviluppa. IUS COMMUNIS Il diritto comune è il modello giuridico sviluppatosi in Europa a partire dall’XI secolo. Esso era composto dal corpus iuris civilis e dal corpus iuris canonici ed era considerato non solo il diritto comune a tutta l’umanità allora conosciuta ma anche il modello valoriale comune a tutto l’impero medievale cristiano. Alla base del diritto comune vi era quindi l’idea di universalità ovvero l’idea di appartenere tanto ad una comunità giuridica quanto più ad una comunità valoriale. Nel diritto comune la dimensione etica influiva su quella giuridica ovvero si dava rilevante importanza a quei valori sentiti come comuni. Ad oggi questa universalità di valori è andata sbiadendo a favore del relativismo etico. Nel diritto comune la legge NON era l’unica fonte del diritto. Alla legge positiva espressione della volontà del legislatore si affiancava infatti la norma. Nel diritto comune la norma constava di una duplice dimensione: a. Etica b. Giuridica Il concetto di norma era quindi un concetto polivoco che possedeva una dimensione etica e morale capace di restituire il tessuto umano della regolamentazione delle relazioni umane. Essa era infatti l’espressione del bisogno della società di autoregolarsi. Nel diritto comune si riteneva che il diritto nascesse dai fatti “ ex facto orito iuris ”. Vi era una fattualità del diritto ovvero si riteneva che il diritto fosse il prodotto della capacità della società di autoregolarsi ovvero il prodotto della capacità di individuare i problemi della convivenza sociale e risolverli tramite il diritto. Nel modello giuridico medioevale i giuristi attribuivano quindi centralità alla res e non alla legge (reicentrismo). Essi erano chiamati a svolgere un’interpretazione creativa della norma ovvero erano chiamati ad attuare una mediazione fra testo e realtà. Nel modello giuridico odierno si attribuisce centralità non più alla res ma alla legge ovvero la realtà per essere rilevante deve rientrare nella fattispecie. Il giurista diviene così un mero applicatole della legge e la legge diviene la fonte principale del diritto. Al concetto di norma si attribuisce infatti una dimensione monista in forza della quale viene ad essere concepita unicamente come la legge proveniente dall’alto.
Paradigmi ed esperienze giuridiche
È possibile suddividere l’evoluzione del diritto occidentale in paradigmi ovvero è possibile suddividerlo sulla base di coordinate spazio tempo.
Paradigma premoderno o classico
Arco cronologico : tra i paradigmi è il più longevo, da V secolo a.c. a XV d.c. Carattere : abalietà. Il termine abalietà deriva da abalietas che a sua volta deriva da ab alio , locuzione latina utilizzata per indicare “ ciò che proviene da altro ”.Nel periodo scolastico tale termine veniva utilizzato per indicare il rapporto di dipendenza dell’uomo con Dio. Il periodo premoderno è caratterizzato dalla percezione che l’uomo dipenda da altro. Tale dipendenza non è necessariamente da Dio ma da tutti quei fattori esterni all’uomo come ad esempio la natura. Tale paradigma nasconde quindi una profondo idea di unità ovvero l’idea che l’uomo non sia né al centro dell’universo né artefice di ogni cosa. Nota dominante : relazione. Nel paradigma classico i rapporti di diritto si formano in modo relazione ovvero tramite il rapporto di persone. In tale epoca l’uomo di concepisce sempre all’interno di una relazione. Werner Jaeger) filologo del 1900, sostiene che vi sia una dimensione di continuità tra l’esperienza giuridica greco romana e l’esperienza postmoderna. Jeager ha scritto una serie di testi tra i più famosi ed importanti troviamo:
- “Paideia” (educazione): opera in cui descrive il sistema educativo della Grecia classica;
- “Elogio del diritto” : testo all’interno del quale riprende il tema della continuità tra la classicità ed il pensiero di Tommaso d’Aquino. Jeager sostiene che il diritto NON sia una forma di coercizione e comando necessaria per correggere le patologie sociali ma sia espressione educativa dell’uomo , della Paideia ovvero della formazione di tutti (nel mondo classico e nello specifico nelle Polis greche la legge era infatti espressione della volontà comune ovvero della volontà di tutti i membri della città-stato). Jeager sostiene che il paradigma classico abbia influenzato l’umanesimo medievale. In questo contesto quando parliamo di umanesimo facciamo riferimento alla dimensione dell’ umanitas , ovvero all’idea che l’ etica e la moralità debbano ispirare l’agire dell’uomo all’interno della società (che oggi si è persa in favore dei tecnicismi, delle scienze dure). L’idea di un rapporto tra dimensione etica (giustizia) e diritto è un’idea antecedente alla tradizione greca. Questa concezione si è infatti sviluppata in diverse culture pre-classiche come quella cinese. In tale contesto facciamo però riferimento alla civiltà greca poiché questa costituisce il fondamento della nostra società ovvero della società occidentale. Già nei Poemi omerici si riportano argomenti e tradizioni risalenti al XIV-XII a.c. Al loro interno non si trova una parola che esprima il concetto di legge e diritto, ma unicamente una serie di concetti affini:
- THEMIS : deriva dal verbo greco^ tithemai^ il cui significato è stabilire, porre. Tale concetto veniva utilizzato per indicare una regola non coercitiva di giustizia proveniente dalle divinità ;
- DICHE : deriva dal verbo greco^ deiknumi^ il cui significato è mostrare, indicare. Tale concetto veniva utilizzato per indicare la norma applicata che diventa efficace attraverso una sentenza ;
- NOMOS:^ deriva dal verbo greco^ nemo^ il cui significato è distribuire. Tale concetto veniva utilizzato per indicare le consuetudini e si trasformerà poi nel concetto di legge. Esperienza giuridica Periodo Greca e romana VIII sec a.C al III sec a.C Tardoantica IV all' VIII sec d.C Medievale VIII al X secolo d.C o dall'XI sec al XIIV Postmoderna XV sec ad oggi
Platone distingue 2 tipologie di ragione :
- ORTHOS LOGOS: la giusta ragione da cui deriva l’autorità delle leggi;
- LOGOS ALETHES: la retta ragione che presiede le azione dei singoli. Platone propone una nuova idea di giustizia, l’idea di giustizia come relazione umana, racchiusa nel concetto di dikaiosüne. Tale idea rappresenta un equilibrio tra la norma posta dal legislatore e il principio etico delle cose, tra la giusta ragione e la retta ragione. Esempio : la legge che condanna chi compie un omicidio è una legge adeguata perchè presuppone l’esistenza di un principio etico. Se tale norma non esistesse la società sarebbe dominata dal caos. Aristotele : la tesi di Aristotele si basa sulla premessa che la natura non sia statica bensì dinamica e protenda verso un fine. Tale fine, con riferimento all’uomo, è il raggiungimento della felicità. Aristotele ritiene che la felicità non consista nel dare sfogo ad ogni istinto (divenendo schiavi delle passioni) ma consista nel realizzare se stessi tramite l'uso della ragione e della virtù. L’uomo dando compimento alle sue attitudini raggiunge infatti uno stato di perfezione adeguandosi alla sua essenza. Aristotele ritiene che la legge morale consista nel seguire con la ragione ciò che è già scritto nella natura di ogni uomo (con la ragione si devono trovare le attitudini che ci realizzano rendendoci felici). Nel libro IV dell’etica Nicomachea esso sostiene che l'uomo educato alle virtù non abbia bisogno di leggi scritte di condotta ma sia “ esso stesso legge vivente ”. L’uomo non necessita infatti del diritto per realizzare la sua persona; per essere felice esso deve unicamente conformarsi ad un principio già scritto nella natura. Uno dei temi centrali nella riflessione di Aristotele è la virtù della giustizia. Aristotele non descrive le virtù tramite il tradizionale schema binomiale ovvero contrapponendo a queste i vizi ma le descrive tramite uno schema triadico definendole l’elemento di mezzo tra eccessi e difetti (es. il coraggio si pone tra la viltà e l’eccesso di temerarietà). Egli individua 11 virtù, che compongono il c.d. sistema aristotelico, a capo delle quali pone la giustizia termine medio per eccellenza (non si può essere troppo o troppo poco giusti, o si è giusti o non lo si è). Aristotele distingue tra: a. Giustizia universale : giustizia che fa riferimento al diritto naturale e all’idea di ragione. Essa riguarda tutti gli uomini e tutte le donne ed è per tanto assoluta; b. Giustizia particolare : consiste nella trasformazione della giustizia assoluta nella giustizia tra gli uomini. Essa regola i rapporti umani ed è la giustizia a cui possiamo accedere. Si suddivide in:
- Giustizia commutativa: ovvero la giustizia che oggi individuiamo nell’amministrazione della giustizia ovvero quella esercitata dalle corti e dai tribunali. Essa serve a raddrizzare le storture ed interviene quando l’equilibrio della giustizia (distributiva) viene turbato. È una giustizia riparativa.
- Giustizia distributiva: ovvero quelle giustizia proveniente dalla legge dell’autorità che realizza il pari trattamento tra le persone (si dà ciò che è giusto a chi gli spetta e si toglie a chi non spetta). È una giustizia che realizza il giusto mezzo. Aristotele individua poi una terza categoria ovvero la categoria dell’ equità. Per Aristotele l’equità è è il giusto mezzo che interviene a equilibrare le situazioni della realtà che non sarebbero in equilibrio se si applicasse rigorosamente la legge. L’equità è una sorta di meta-giustizia ovvero è il criterio che ispira la giustizia particolare. Per esprimere questo concetto Aristotele si serve di un esempio: così come esistono 2 tipologie di regoli, esistono 2 tipologie di norme. Il regolo di ferro, utilizzabile solo in caso di pietre regolari, può essere paragonato alla norma positiva ovvero a quella norma formale che non ammette eccezioni; il regolo di piombo, utilizzabile grazie alla sue duttilità in in caso di Pietro irregolari, può essere paragonato al principio equitativo ovvero al principio che permette di modificare la norma in base alla realtà (denominato da Aristotele decreto) raggiungendo la giustizia sostanziale.
LA GIUSTIZIA A ROMA
Il diritto romano si sviluppa e si diffonde a partire dal II secolo a.C. fino al VI secolo d.C. Nel sistema giuridico romano le regole tecniche vengono dopo il presupposto concettuale derivante da una riflessione filosofica. Esso entra in contatto con il diritto greco a partire dal periodo di decadenza delle Polis ovvero nell'epoca ellenistica. In questa epoca si porta alla luce il rapporto tra etica e diritto. In tal senso è necessario fare riferimento allo stoicismo ovvero a quella corrente di pensiero, così denominata perché i filosofi appartenenti riflettevano sotto i portici; che pone al centro della sua dottrina un tema di tipo etico. Lo stoicismo ritiene che la natura della giustizia e dell'etica sia una natura che valorizzi l'aspetto comune a tutti gli uomini e ponga l'uomo al di fuori di ogni passione ed emozioni. L’uomo giusto non ha bisogno di essere coinvolto nelle attività politiche della Polis poiché agisce secondo le leggi di natura. Cicerone) retore e avvocato romano che si è ispirato nelle sue opere allo stoicismo greco, a Platone e ad Aristotele. Cicerone ha scritto diverse orazioni contenenti molteplici contenuti legati alla giustizia e al diritto. Egli riprende dallo stoicismo l'idea della forza del legame tra ciò che è giusto e che si traduce in legge e ciò che è ingiusto. Cicerone sostiene che la forma più alta della legge sia la giustizia e che quindi non possa esistere un diritto positivo non giusto (un diritto ingiusto equivale a un non diritto, una iniuria). Sostiene inoltre che l'applicazione formale del diritto sia la massima espressione dell'ingiustizia perché priva il diritto del suo aspetto etico (paradosso). Cicerone riprende poi da Aristotele due concetti:
- L’idea di razionalità sostenendo che sia la ragione a permettere all’uomo di distingue tra il giusto e il non giusto;
- il c.d. h abitus: Cicerone ritiene che per essere giusti non basti riconoscere attraverso la ragione ciò che è giusto da ciò che non lo è. Per essere giusti è necessario esercitare l’habitus di giustizia ovvero è necessario rinnovare in ogni nostra azione la volontà di fare il giusto. Come detto in precedenza il diritto romano cerca di tradurre il presupposto nella regola. Il Corpus iuris civilis , ad esempio, cerca di assimilare le leggi e le opinioni giuridiche, dei giureconsulti (gli iura ). Il digesto inizia infatti così: “Bisogna che chi vuole occuparsi del diritto sappia per prima cosa da dove derivi il nome diritto. Diritto (ius) deriva da Giustizia (iustitia), infatti, secondo l’elegante definizione che ne dà Celso , il diritto è la disciplina che ha per oggetto il bene e l’equità (ars boni et aequi - un’arte che ha per oggetto il bene e l’equità). Ragion per cui ci si potrebbe chiamare quasi sacerdoti (i giuristi), perché veneriamo la giustizia e professiamo la conoscenza del bene e dell’equità, separando ciò che è equo da ciò che è iniquo, distinguendo ciò che è lecito da ciò che non è lecito, desiderando di far diventare gli uomini buoni non solo col timore delle pene, ma anche con l’incitamento a conseguire il premio della virtù ”. Questo concetto è il cuore del diritto romano, l’idea per cui il compito del diritto non sia mettere paura con le pene ma cercare di migliorare la società in cui si vive , portando le persone a una consapevolezza di virtù etica tale per cui non vi sia bisogno di pene. “la giustizia è la volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo diritto (ius suum cuique tribuni)”. Riassumendo, i precetti del diritto, durante l’epoca romana quindi sono i seguenti:
- vivere in modo onorato
- non ledere altrui
- dare a ciascuno il suo. La giurisprudenza dunque ci appare come la conoscenza sdi ciò che appartiene alle cose divine (fas, metafisico-> ovvero l’idea di giustizia ) in relazione alle cose umane (ius-> applicazione del concetto astratto alla vita concreta). Perciò la definiamo la scienza del giusto e dell’ingiusto.
Paradigma moderno
Arco cronologico : dal XV secolo d.c. fino al primo dopo guerra 1900. Carattere : aseità. Il termine aseità deriva da asietas che a sua volta deriva da ad se , locuzione latina utilizzata per indicare ciò che “ sussiste da se ” ovvero ciò che non dipende da altri. Nel paradigma moderno lo Stato si concepisce come l’unico protagonista della vita giuridica. Il principe diviene privo di vincoli, detentore di un potere assoluto ed immagine di un dio civile. Nota caratterizzante : imperatività , lo Stato vuole comandare. Martin Lutero) è un monaco agostiniano tedesco, docente di teologia all’Università di Wittenberg noto come il padre della riforma protestante. Nel 1517 aprì una disputa accademica sulle indulgenze, una c.d. disputatio, affiggendo sulle porte della cattedrale di Wittenberg 95 tesi in latino sul valore e sull’efficacia di queste ( le indulgenze erano delle donazione attraverso cui i credenti compravano uno scontro di cena in purgatorio). Le tesi rappresentavano una forma di protesta contro la chiesa cattolica. Lutero sostena infatti che il diritto canonico fosse l’espressione del diritto della chiesa del diavolo e che venisse ad essere utilizzato da questa come uno strumento di potere. All’interno delle sue 95 tesi Lutero offre quindi una nuova idea di diritto ovvero evidenzia come nella sua ottica sia necessario che il diritto sia prodotto ed amministrato da un potere laico basato sulla spada ovvero sulla forza del principe di punire i trasgressori. Per Lutero, come per Sant’Agostino il diritto naturale corrisponde ad un sentimento interno inerente al discernimento tra ciò che è giusto e ciò che è ingiusto. Verrà scomunicato da pappa Leone X e brucerà in segno di protesta la bolla di scomunica insieme ad una serie di testi di diritto canonico. Renè de Cart, Cartesio) in tale contesto di tensione religiosa si afferma, grazie al matematico Renè de Cart, anche noto come Cartesio; una nuova idea di ragione. Cartesio osservando la realtà fisica ovvero la realtà dei fenomeni naturali constata come a fronte di una realtà che cambia velocemente l’uomo non possa esser certo di nulla (scetticismo). L’unica certezza sui cui si fonda la sua esistenza è il fatto di essere un soggetto pensante, ovvero un soggetto capace di capire e porre in essere una riflessione sulle cose. Cogito ergo sum, penso e quindi sono. La ragione passa quindi dall’essere uno strumento a servizio della realtà all’essere l’atto prioritario, la misura delle cose capace di stabilire e non più distingue, cosa sia giusto. (Il criterio di razionalità alla base delle scienze fisiche viene ad essere applicato anche a quelle scienze non fisiche come la metafisica). Ugo Grozio) le istanze di Cartesio vengono unite a quelle di Lutero da Ugo Grozio all’interno del de iure belli ac pacis. Grozio sostiene che il diritto naturale sia una sorta di derivato dello ius gentium che si applica a tutti coloro che hanno in comune una regione o uno stato ed è basato su un criterio di ragione che serve a riconoscere la norma giusta. Tale teoria diventa il punto di passaggio tra il razionalismo Cartesiano e il giusnaturalismo moderno che ha come presupposto la ragione. Thomas Hobbes) filosofo britannico giusnaturalista. Di rilevante importanza è poi l’opera di filosofia politica di Thomas Hobbes intitolata il “leviatano”. All’interno del “leviatano” Hobbes analizza il passaggio dalla stato di natura alla società civile. Egli ritiene che lo stato di natura sia caratterizzato da un’antropologia negativa ovvero dall’egoismo dell’uomo. Gli uomini sono “homo homini lupus” ovvero in continua lotta fra di loro per la sopravvivenza. Dalla realtà conflittuale dello stato di natura si passa alla società civile grazie alla stipulazione di due contratti: a. Un patto di unione con il quale gli uomini rinunciano ai loro diritti; b. Un patto di soggezione con il quale rimettono alla volontà del sovrano la formulazione e l’emanazione delle leggi. La società civile è quindi governata da un sovrano, il leviatano, che Hobbes identifica nello Stato, soggetto che non partecipa alla stipulazione dei contratti poiché super partes e sciolto da qualsiasi vincolo. La stato impone, attraverso la legge, la propria volontà e ciò fa si che questa sia privata della sua dimensione etica e morale e diventi vincolate in forza della sua dimensione giuridica. La morale dello Stato si sostituisce alla morale individuale e viene imposta. Con Hobbes quindi la sfera giuridica si distacca da quella etica ovvero viene rimosso il collegamento tra realtà e legge tipico del diritto della società greca.
Da Hobbes in poi lo Stato assume quella caratteristica prima attribuita all’altro, alla trascendenza, alla natura, a Dio, ovvero diviene l'autorità massima. Kant) rappresenta la sintesi del mutamento del paradigma. Egli ritiene che all’interno dell’uomo vi sia: a) un’esigenza morale di giustizia; b) un’esigenza pratica di giustizia. Per quanto riguarda l’esigenza morale di giustizia Kant ritiene che la morale sia un dovere categorico che riguarda l’AGIRE del singolo in rapporto alla propria responsabilità personale. Tale esigenza riguarda la sfera del dover essere e si rifà all’idea giusnaturalista per cui ogni individuo possiede una sua morale, delle sue regole naturali e sà cos’è giusto per natura. Per quanto concerne invece l’esigenza pratica di giustizia questa riguarda il rispetto della legge in quanto legge. Tale esigenza si rifà alla sfera dell’essere e all’idea giuspositivista per cui sia giusto ciò che indica essere giusto la legge dello Stato. L’estremizzazione del giuspositivismo si avrà con la Rivoluzione Francese. Con la caduta dell’ancien regime si affermeranno due nuove categorie giuridiche, ad esemplificazione dell’importanza e della forza che assume la legge dello Stato: i codici e le Costituzioni. Il Codice napoleonico rappresenta il compimento della distruzione del diritto comune, in quanto non solo abroga le leggi romane, gli statuti e le convenzioni locali ma identifica la giustizia esclusivamente nella legge. Kelsen) si afferma l’idea che la validità dell’ordinamento dipenda dalla forma e non dal contenuto della legge. Viene quindi ad essere rimossa l’esigenza morale di Kant ad esclusivo favore dell’esigenza pratica. La norma diviene vincolante in quanto norma.
Paradigma postmoderno
Arco cronologico : dalla metà del 1900 fino anni 90 ’, det. dall’avvento della digitalizzazione. Carattere : perseità. Il termine perseità deriva da perseitas che a sua volta deriva da per se , locuzione latina utilizzata per la predicazione del soggetto in autonomia dinamica ovvero utilizzata per esemplificare la centralità dell’uomo in rapporto ad altri esseri. Nel paradigma postmoderno l’uomo rivendica la sua autonomia ma attraverso una dimensione comunitaria. Nota caratterizzante : interazione. In tale epoca gli individui si percepiscono come autonomi ma interagiscono con altre realtà. Nel periodo post moderno si recuperano gli elementi in parte svaniti con il formalismo ed il positivismo giuridico, il criterio di validità viene sostituito con quello di effettività e rinascono i corporativismi. Queste novità vengono ad esser incanalate nelle Costituzioni moderne aventi presupposti differenti rispetto a quelle dell’epoca illuminista espressione della volontà borghese. Le Carte Costituzionali del secondo dopoguerra sono infatti un fiorire di ottimismo e di valorialità, al loro interno vengono riconosciuti i diritti fondamentali della persona spostando l’attenzione sulla dignità dell’individuo e aggiungendo al principio di uguaglianza formale illuministico un principio di uguaglianza sostanziale. In questo nuovo contesto al legicentrismo si affianca il ruolo dell’interprete, ruolo rilevante poiché capace di attribuire dinamicità all’ordinamento giuridico. Papa Giovanni XXIII ha elencato 3 elementi caratterizzanti la post-modernità:
- progressione economica;
- attenzione ai diritti della persone e alla dignità della persona;
- ingresso della donna all’interno della vita pubblica. Tuttavia l’epoca postmoderna mantiene le forme del positivismo. Dal punto di vista della legislazione infatti, nonostante l’introduzione di Costituzioni moderne, la forma del codice permane e con essa alcune problematiche legate alla molteplicità di fonti statali. È nata inoltre nel modello di diritto postmoderno la necessità di attuare un bilanciamento tra giudice e legislatore, essendo quest’ultimo spesso in contrasto con l’interpretazione della legge data dal primo.
I formanti storici
Il “ formante ” è una categoria inventata dal giurista Rodolfo Sacco negli anni 60 per rappresentare le categorie di fondo che ricorrono nei sistemi giuridici di ogni epoca e società. Tali categorie sono:
- Il formante legale: ciò che dice il diritto positivo;
- Il formante dottrinale: ciò che dicono i giuristi, le opinioni della dottrina;
- Il formante giurisprudenziale: ciò che dicono le sentenze. Nel diritto comune troviamo 2 ulteriori formanti:
- Il formante etico: che riconosce alla norma una dimensione etica, presupposto per la giustezza del diritto;
- Il formante storico: che esprime il dinamismo del diritto ovvero la capacità del diritto di mutare in base alle esigenze della società. L’epoca del diritto comune può essere suddivisa, per convenzione storiografica, in 3 formanti storici: formante germanico, formante romano e formate canonico. Alla fine dell’800 si sviluppa in Germania, sulla scia dell’operato Theodor Monsen e Tibeaut, la scuola storica. Il massimo esponente di questa corrente di pensiero fu Friedrich Von Savigny, giurista tedesco che rivoluzionò la prospettiva giuridica europea, legittimando la tradizione giuridica del popolo tedesco sulla base del diritto romano medioevale. In seguito a Savigny il pensiero della scolastica venne portato avanti: a. Dalla scuola dei romanisti (valorizzò il diritto romano come il fondamento di quello moderno); b. Dalla scuola dei germanisti ( valorizzò i diritti popolari). Entrambe le scuole concepivano il diritto medioevale come il diritto dei professori ovvero come un diritto astratto, composito di concetti necessario per interpretare la realtà.
IL FORMANTE STORICO GERMANISTICO (SECC. V-VIII)
Un tempo si credeva esistesse un diritto pangermanico , ovvero si credeva che la totalità delle popolazioni germaniche facesse affidamento su un unico modello di diritto. Tale concezione è stata rivalutata dalla scuola storica che ha ritenuto fosse più corretto parlare di diritti volgari ovvero di diritti derivanti dalla tradizione popolare, basati su un criterio personale e composti da consuetudini tramandate oralmente. Tale diritti presentavo degli elementi comuni:
- Scomparsa del giurista tecnico : le popolazioni barbariche erano popolazioni analfabete basate sulla forza e non sulla tecnica di giustizia. Ciò, unitamente all’oralità del diritto, faceva si che il ruolo del giurista scomparisse;
- Struttura sociale estremamente semplificata : le società barbariche sono società semplici in cui il potere è diffuso. La cellula sociale è la famiglia, l’insieme delle famiglie costituisce un clan e l’insieme dei clan forma il populus ovvero l’etnia;
- Commistione di elementi magico-religiosi con quelli giuridici : essendo delle popolazioni nomadi non esisteva un’organizzazione giuridica stanziata su un determinato territorio. Le questioni giuridiche spesso venivano risolte tramite istituiti magici-religiosi come le ordalie;
- Primitività : del diritto ovvero originalità. I diritti volgari erano diritti che nascevano da aspetti reali ed erano ingenui ovvero non contaminati da sovrastrutture. Il diritto germanico riguardava diversi ambiti ovvero:
- L’ambito PUBBLICO-SOCIALE : le popolazioni barbariche si basavano sulla supremazia della forza; il potere era infatti distribuito tra gli arimanni ovvero tra coloro che possedevano l’abilità militare. Il re era affiancato nel suo operato dall’assemblea detta consiglio del re. Essa si occupava di dirimere le questioni rilevanti e ratificare le norme riconoscendole come valide per tutta la popolazione.
- L’ambito PRIVATO-FAMILIARE : in tale ambito sussistono alcune consuetudini interessanti che si ritroveranno anche in alcune legislazioni dei comuni medievali come ad esempio la costituzione di una dote in capo alla figlia sposa. Le donne erano sottoposte all’istituto del mundio e non avevano una condizione giuridica autonoma. L’uomo esercitava sulla donna un potere giuridico di natura rappresentativa arrogandosi la prerogativa di rappresentarla in giudizio e compire atti giuridici a suo nome.
- L’ambito PENALE-PROCESSUALE : in origine i conflitti venivano ad essere risolti tramite la faida ovvero la legge del taglione , metto che alimentava i rancori tra clan ed il sentimento di vendetta. Tale istituto venne quindi abbandonato e s sostituito con la c.d. composizione della pena ovvero con un pagamento in denaro volto a risarcire in parte l’offeso ed in parte lo stato (parte del corrispettivo andava al fisco regio per lesione dell’ordine sociale). Era poi comune il procedimento penale delle ordalie, un procedimento inquisitorio basato sul giudizio divino. Gli elementi del formante storico germanistico contribuiranno alla formazione del diritto comune ed avranno una grande influenza fino all’VIII ovvero fino alla nascita del sacro romano impero. Il sacro romano impero si basava sull’idea di Arduino di York di unire il simbolismo autoritario dell’impero romano ovvero la Chiesa e l’ex universalismo dell’impero. Tale idea era volta a porre in essere un’impero unitario ed una riorganizzazione morale e giuridica. L’imperò però risulterà essere una realtà frammentata dotata unicamente di un’unità culturale e religiosa. Con l’ascesa al potere di Carlo Magno si delineerà però in termini generali la struttura geografica e culturale europea. Il termine Europa comparì per la prima volta in una cronaca spagnola dell’XI all’interno della quale si definirono eurpenses coloro che non erano arabi.
IL FORMANTE STORICO ROMANISTICO
Le invasioni barbariche avevano consolidato come modello di diritto il diritto volgare. Il corpus iuris civilis di Giustiniano (529 d.c.) composto dal codice giustinianeo, dal digesto, dalle pandette e dalle novelle venne infatti disapplicato in occidente a favore delle consuetudini locali continuando però a circolare in forma ridotta nei così detti epitomi ovvero compendi di diritto. Il diritto romano custodito e tramandato grazie all’opera amanuense ecclesiastica, venne ad essere riscoperto a partire dalla seconda metà dell’anno 1000 quando nel contesto ecclesiastico, vennero ad essere riutilizzate alcune categorie giuridiche ritenute più efficaci rispetto alle consuetudini volgari. Nell’Italia centro settentrionale, ad esempio, si diffuse l’utilizzo dei c.d. giudizi placiti , ovvero decisioni basate sul diritto romano e nello specifico sul Digesto. In tal senso trova rilevante importanza il placito di Marturi , placito all’interno del quale si cita un passo del digesto relativo alla reintegrazione del possesso per redimere una controversia sorta tra un signore toscano ed un monastero locale. LA SCUOLA DELLA GLOSSA In via ufficiale la riscoperta del diritto romano e dei testi giustinianei viene ad essere ricondotta all’anno 1088, anno della nascita dell’Università di Bologna (anno stabilito nel 1888 da Carducci). La narrazione comune che si dà della riscoperta dei libri giustinianei è una narrazione mitica volta ad attribuire validà ed autorevolezza al diritto romano. In quel periodo era infatti necessario, essendo indispensabile regolare i rapporti insorti nella nuova struttura sociale caratterizzata dalla nascita dei comuni; che il diritto fosse efficace, valido e sorretto da un principio di sacralità, di grande autorità. I libri giustinianei vengano infatti ad essere descritti come dei libri “scesi dal cielo”, riscoperti a Roma, la città della chiesa, trasportati a Ravenna la città dell’esarcato, e giunti a Bologna dove uno studioso, ovvero Irnerio, facendone materia di studio e di insegnamento ne ha diffuso il contenuto. Secondo la rappresentazione fornita dalla testimonianza di Odofredo Denari fu però un maestro di nome Pepo a riscoprire e a rileggere i testi giustinianei; tesi sostenuta anche da Rudulfus Niger. Irnerio nella realtà dei fatti fu probabilmente un ecclesiastico incaricato e finanziato da Matilde di Canossa,di ricostruire, insieme ad un gruppo di studiosi, il corpus iuris civilis giustinianeo. La sua attività diede vita ai libri legales , testi all’interno dei quali il testo giustinianeo venne inevitabilmente modificato e riorganizzato. Lo studio dei libri legales si basava sul metodo della glossa. Le glosse erano annotazioni prese a margine del testo che avevano lo scopo di esemplificarne il contenuto. I glossari spesso riadattavano il testo antico per farlo corrispondere alle esigenze della società servendosi della glossa per dare un’interpretazione adatta e conforme alla nuova realtà. L’opera di armonizzazione dei glossatori portò ad una grande quantità di materiale giuridico rendendo necessario mettere un pò d’ordine. Le glosse vennero infatti riordinate in “summae”.
IL FORMATE CRISTIANO-CANONISTICO
Il cristianesimo si innesta su una precedente esperienza religioso-normativa ovvero si innesta sulla cultura ebraica. L’ebraismo prevedeva un meccanismo di alleanza tra Dio ed il suo popolo, Israele ; meccanismo fondato sul patto: la fedeltà del popolo di Israele a Javè in cambio della terra promessa. Alla base di tale alleanza vi erano i 10 comandamenti ovvero le 10 norme di diritto naturale contenute nel decalogo consegnato, nella narrazione tradizionale, da Dio a Mosè su un monte nel deserto del Sinai dopo l’esodo dall’Egitto. Con tali norme Dio ottemperava al suo patto di alleanza rendono il popolo ebraico libero. Osservando i 10 comandamenti l’uomo sarebbe infatti stato libero dalle passioni e dai restanti vincoli.
- Non avrai altro Dio fuori di me.
- Non nominare il nome di Dio invano.
- Ricordati di santificare le feste.
- Onora il padre e la madre.
- Non uccidere.
- Non commettere adulterio.
- Non rubare.
- Non dire falsa testimonianza.
- Non desiderare la donna d’altri.
- Non desiderare la roba d’altri. Nel cristianesimo il patto di alleanza viene sostituito con il testamento attraverso cui l’uomo diviene il coerede con Cristo della divinità di Dio. Il cristianesimo si caratterizza per la presenza di un Dio trino (padre, figlio e spirito santo). Tale Dio non è totalmente trascendente, esso si è infatti fatto uomo compiendo un’aberrazione dal punto di vista teologico. Gesù è diventato uomo per salvare l’uomo , se infatti nell’ebraismo era necessario, per ottenere il perdono dei peccati, sacrificare continuamente a Dio; nel cristianesimo il peccato originale dell’uomo viene ad essere vinto grazie all’unico sacrificio di Gesù. La resurrezione è infatti la manifestazione della vittoria di Dio sulla morte e sul peccato che ogni uomo porta con se dall’origine. Il messaggio Cristiano non e quindi un messaggio filosofico e nemmeno una sola morale, MA è un messaggio personale, un incontro con Dio nella dimensione della fede. Gesù di Nazareth visse in Palestina intorno al I sec. a.c. Dopo la sua morte il messaggio cristiano venne tramandato dagli apostoli e dai vescovi, attività che portò alla formazione di vere e proprie comunità cristiane fondate su un vincolo di fede. Le prime a svilupparsi furono quelle giudeo-cristiane (da comunità ebraiche) e le comunità fondate da San Paolo ovvero quelle dei gentili, ( da comunità pagane). Queste comunità, sviluppatesi nell’Asia minore, si diffusero anche in Europa e a Roma dove San Pietro, sotto diretto incarico di Cristo, fondò la Chiesa. Le prime comunità cristiane erano organizzate in modo gerarchico : al vertice vi era il vescovo , figura a cui seguivano i presbiteri , anziani che aiutavano i vescovi ad amministrare i sacramenti. Ai presbiteri seguivano i diaconi il cui compito era prendersi cura dei poveri, delle vedove e degli orfani. Tali comunità erano: per certi aspetti estranee alla vita quotidiana del luogo in cui vivevano; per altri perfettamente integrate nel tessuto sociale. I loro componenti erano infatti persone comuni che si riunivano l’ultimo giorno della settimana per celebrare l’eucarestia (momento aggregativo). Essi seguivano però delle norme di comportamento sociale, famigliare e pubblico diverse da quelle convenzionali in virtù dell’adesione a Cristo. Tali norme erano norme morali fuse a norme vincolanti dal punto di vista giuridico, desunte dagli insegnamenti degli apostoli e raccolte in “collezioni pseudo apostoliche” divenute il loro bagaglio consuetudinario. Le controversie erano amministrate dai vescovi sulla base di criteri equitativi come la benevolenza e la misericordia, espressioni della mitigazione della durezza del diritto e dell’idea che l’infinito amore di Dio dia vita ad una giustizia più ampia di quella che l’uomo possa dispensare sulla terra. Per i cristiani infatti la giustizia terrena è una giustizia imperfetta necessaria per regolare i rapporti sociali ma ciò che conta è la giustizia divina ovvero il giudizio universale di Dio. Le norme cristiane possono quindi essere definite come norme teologiche trasformatesi in norme giuridiche ovvero norme che stabilivano il rispetto dei vincoli imposti dal messaggio cristiano.
Alla base del formante cristiano vi è quindi la nuova legge, la nuova alleanza basata su 2 regole comportamentali: a. La prima riportata dall’apostolo Giovanni: “ amatevi gli uni e gli altri come Cristo ha amato voi ”. b. La seconda riportata dall’apostolo Matteo: “ ama il signore Dio tuo con tutto il cuore, con tutta l’anima e con tutta la mente. Ama il prossimo tuo come te stesso ”. Questi comandamenti si basano sul concetto di amore. Nella cultura greca esistevano due diverse tipologie d’amore: l’eros l’amore carnale, passionale possessivo che esige reciprocità; e la filia ovvero l’amicizia profonda basta anch’essa sulla reciprocità. A queste due forme in epoca ellenistica e nello specifico con il neoplatonismo ne si è aggiunta una terza ovvero l’agape : (in latino caritas) costituisce un amore disinteressato, offerto senza chiedere nulla in cambio. Tal tipo di amore è quell’amore incondizionato con cui Dio ha amato l’umanità. Esso costituisce il primo comandamento dell’agire di ogni Cristiano ed offre una rilettura dei comandamenti e delle regole di comportamento ebraiche: ad esempio solo se mi comporto nei confronti degli altri volendo il loro bene mi riconosco in essi e non faccio loro ciò che non vorrei venisse fatto a me. Da questo comandamento ne discendono altri che ribaltano le regole dell’esistenza umana come ad esempio: a. “ amate i vostri nemici, fate del bene a coloro che vi odiano e benedite coloro che vi maledicono ”. Non c’è merito, nella logica cristiana, ad amare chi ci ama, a fare del bene a chi ci fa del bene. Per crescere interiormente è necessario dare senza sperare di ricevere, idea alla base del divino delle usure; b. “ Non giudicate e non sarete giudicati ” tale comandamento si basa su un criterio di reciprocità ed evidenzia come il comportamento umano incida sul giudizio divino. Se sarò generoso, gli altri lo saranno con me e Dio lo sarà nel giudicarmi. Il messaggio di Cristo è quindi un messaggio sovversivo che ribalta la logica del tempo basata sulla legge del taglione, sull’idea del dare per ricevere. LE FONTI DEL DIRITTO CRISTIANO
- Il diritto divino Si distingue in: a. Diritto divino positivo: costituito da quanto contenuto nelle sacre scritture, sia nell’antico che nel nuovo testamento. b. Diritto divino naturale : costituito dalle regole morali scritte nella coscienza dell’uomo. Al diritto divino naturale farà riferimento San Paolo nella lettera scritta alla comunità di Roma analizzando il rapporto tra coloro che seguono la legge ebraica e coloro che sono senza legge. Per San Paolo come gli ebrei saranno giudicati da Dio in base alla legge anche coloro che hanno vissuto senza conoscerla saranno giudicati in base ad essa ovvero dovranno dimostrare di aver osservato la legge scritta nei loro cuori, di aver riconosciuto con la ragione ciò che è giusto;
- Il diritto umano : è costituito da diverse fonti: dal diritto derivante dagli scritti degli apostoli, dagli scritti dei padri della chiesa, dalle norme pappali e dai canoni dei concili. Le diverse fonti del diritto vennero in un primo momento raccolte ed ordinate dal monaco camaldolese Graziano, il quale servendosi del metodo della glossa diede vita al “magistra decretum Graziani”. All’opera di riorganizzazione di Graziano ne seguirono molteplici come ad esempio i liber extra e le clementinae fino ad arrivare alla fine del XV sec. alle Extravagantes Communes. Tale opera rappresenta l’espressione massima dell’ utrumque ius ovvero di quel diritto definito “ il diritto dell’uno e dell’altro (chiesa e impero) ”. Questo sistema ha una forza simbolica straordinaria perché rappresenta l’ unità morale e teologica che la chiesa e l’impero volevano realizzare da secoli. Si parla infatti di diritto dei poteri universali, in quanto capace di fornire le categorie generali necessarie per interpretare la società.
Il sistema di common law britannico nacque con l’ascesa di Guglielmo il conquistatore e con la sottomissione da parte dei normanni degli Angli e dei Sassoni. Guglielmo importò in Inghilterra il sistema feudale : il territorio, proprietà della corona, venne diviso in contee , amministrate da conti o sceriffi. La giustizia in un primo momento venne affidata a quest’ultimi e successivamente demandata alla corona. Nacquero così le King’s court ovvero le corti del re, nello specifico:
- (^) il king’s bench , la corte del banco del re: si occupava del diritto penale e del diritto pubblico;
- (^) la court of common please: si occupava del diritto civile;
- (^) l’exchequer, lo scacchiere: si occupava di diritto finanziario e tributario. Questo sistema di Corti si basava sul sistema dei writs ovvero si basava su ipotesi di ordini che il Re impartiva ad una delle Corti, nello specifico schemi entro i quali i giudici dovevano giudicare i casi concreti. Il sistema dei writs si paralizzò alla fine del 1300 poiché la corona non riteneva ve ne fossero di nuovi. Nacque così un problema di giustizia sostanziale ovvero molteplici fattispecie non rientravano nei diritti previsti; ed un problema etico, morale legato al fatto che attenendosi ai soli writs non si sarebbe stati in grado di rendere giustizia alle nuove ipotesi che la richiedevano. Per risolvere tale problematica venne introdotta una nuova giurisdizione denominata Equity affidata alla court of chancery diretta dall’arcivescovo di Canterburry (confessore del re). L’ Equity si basava sul principio canonico dell’equitas e consentiva di derogare ai writs qualora il cancellerie lo ritenesse necessario per raggiungere una giustizia sostanziale. Questo procedimento non dava vita ad una nuova norma ma obbligava la persona giuridica in torto ad applicare il diritto di common law facendo si che venisse rispettata la legge nella sua forma ritenuta più giusta, secondo un principio etico di giustizia superiore , di cui il Re era titolare (poiché investito da Dio, lo esercitava tramite il cancelliere). La giustizia che derivava dall’equity venne ad essere criticata, si evidenziò infatti come come essa dipendesse dalla coscienza del cancelliere e come quindi fosse un parametro molto variabile. Nonostante le critiche il principio dell’equity divenne il modello utilizzato per correggere la forma irrigidita di diritto di common law ed in tempi moderni, dopo la riforma del sistema giudiziario avvenuta sotto il regno della regina Vittoria, il principio a cui ispirarsi nell'emanazione delle sentenze (dal diritto canonico proviene quindi la dimensione etica della giustizia). IUS E DIRECTUM La teologia cristiana introdusse, a discapito del termine ius, l’espressione “ directum ” (diritto). Il termine directum deriva da rectum vocabolo utilizzato per tradurre la parola greca “orthotes” (il sostegno che si dava a una pianta per farla crescere dritta). Rectum indica quindi la rettitudine morale ed implica un'accezione morale del diritto.
Le strutture perimetrali del diritto comune
Sono 3 le strutture perimetrali che delimitano ed individuano il diritto comune o in altri termini sono 3 gli elementi che definiscono la sua struttura: a. COMUNITÀ (condivisibilità): la comunità è il primo elemento che caratterizza il diritto comune. Lo ius commune era infatti un diritto di natura comunitaria basato sulla communitas ovvero sul gruppo sociale e sulla communio ovvero sulla comunione. Le forme comunitarie tipiche del paradigma premoderno erano 3:
- La comunità di fede : l’appartenenza comune ad una religione;
- La comunità corporativa istituzionale : l’appartenenza ad un’istituzione come ad esempio quella dei medici o dei notai (la massima istituzione era l’impero);
- La famiglia : era considerata il sacramento di unione tra l’uomo e la donna. Il concetto di comunità, con l’avvento della modernità, è entrato profondamente in crisi. Le nostre società sono infatti caratterizzate da un multiculturalismo religioso, dalla crisi della chiesa cattolica, dalla crisi della comunità-stato e dalla de-responsabilizzazione del nucleo familiare. All’idea comunitaria si è contrapposta un'idea solipsistica, individualistica. Il soggetto nella contemporaneità si concepisce come libero solo se privo di vincoli. Nel medioevo invece l’appartenenza ad una comunità era considerata la condizione necessaria
per la libertà personale poiché si riteneva, in continuità con il pensiero di Sant’Agostino, che la libertà maggiore fosse la possibilità di esprimere liberamene se stessi in rapporto con gli altri. L’idea medioevale della comunità come corpus ovvero come corpo sociale che dipende dal funzionamento delle sue molteplici parti è venuta meno all’interno del contesto digitale in cui oggi siamo immersi. L’idea del corpus sociale è stata ripresa da molti autori: Agrippa : ad esempio all’interno di un suo discorso evidenzia come non sarebbe possibile per i patrizi fare la guerra senza i plebei e per i plebei vivere senza i patrizi. San Paolo : nella lettera ai romani descrive la chiesa come un corpo formato da tante membra, la cui testa è Cristo. Esso evidenzia quanto siano fondamentali tutte le membra per il funzionamento del corpo. Sant’Agostino : si rifà anch’esso al tema dell’organicità della comunità sottolinenando come la comunità sia un insieme armonico e come ogni parte contribuisca all’armonia del cosmo. San Tommaso d’Aquino : individua nella civitas la forma più perfetta di comunità ed evidenzia come solo attraverso la comunità la persona possa esprimere al massimo la sua libertà e realizzare se stessa, raggiungendo il proprio fine, giovando così a tutta la comunità. d. ORDINE (misura): il termine ordine può essere espresso in latino o:
- Come ordo : termine che fa riferimento ad un principio di coordinamento e di orientamento in giusta posizione di determinati elementi;
- Come ordinatio : termine che esprime l’orlo attraverso un principio ordinante. L’ ordinatio è il principio ordinatore e l’ ordo è il prodotto finito. In Italiano traduciamo tali termini con la parola “ ordinamento ”. La parola ordine viene spesso descritta a partire dall’idea di disordine ed associata all’idea di rigidità. L’epoca medioevale era una epoca fortemente caratterizzata dalla ricerca di un ordine che garantisse il funzionamento della società. Vi erano diversi gradi di ordine: l’ordine cosmico, quello Divino; l’ordine naturale, quello voluto da Dio; l’ordine creato dall’uomo e concepito come ordinamento. Sant’Agostino: all’interno del “de civitate dei” definisce l’ordine come ciò a cui l’uomo tende per il suo fine , come un principio ordinante supremo capace di rendere ordine anche nel disordine. Nel dialogo platonico all’interno del quale enuclea tale definizione Agostino ed i suoi discepoli osservano due galli combattere. Al termine del combattimento il perdente ritorna zoppicante al pollaio e Sant’Agostino evidenzia come quella camminata zoppa fosse espressione di ordine poiché avendo perso la battaglia era logico che non comminasse saltellando. Sant’Agostino ritiene quindi che l’ordine giuridico medioevale si ponga nella pluralità delle cosa e si basi su un principio di nazionalità. Egli distingue due forme d’ordine:
- Ordo pacis: ovvero l’ordine della pace. Esso costituisce la tranquilità dell’ordine istituita dalla collettività per garantire l’ordine sociale della comunità;
- Ordo amoris: ordine dell’amore. Esso deriva dal principio supremo d’amore e di carità e si traduce nel principio di prendersi cura di. San Tommaso d’Aquino: ritiene che l’uomo medioevale sia intrinsecamente immerso in un ordine pluralistico, in cui ognuno ha la sua funzione. Per San Tommaso l’ordo è ordo rationis ovvero è un ordine della ragione. La ragione, come per Aristotele, è al centro della sua filosofia, esso ritiene che ls legge sia ordinata razionalmente al bene comune e che quindi la giustizia si esprima attraverso gli atti ordinati della legge che orientano il bene comune. c. CONSUETUDINE (osservanza): le consuetudini sono la ripetizione nel tempo di atti riconosciuti vincolanti da una pluralità di persone. Esse costituiscono il nucleo fondante e fondamentale del diritto e sono definite da Cicerone come altera natura ovvero come una natura del diritto diversa da quelle positiva ma cucita addosso all’uomo (così come l’ abiuts è l’abitudine a compiere atti di bene, la consuetudo è l’abitudine a compiere atti giuridicamente rilevanti). Le consuetudini avevano il potere di creare diritto ed estinguerlo nei casi in cui non si condividesse più o praticasse più un determinato principio. La dimensione consuetudinaria era la massima espressione della fattualità del diritto poiché le consuetudini nascevano dai fatti.
L’influenza della scolastica nel diritto comune
Il fondamento filosofico del diritto comune deriva dalle due scuole di pensiero derivanti dalle teorie di Sant’Agostino e San Tommaso d’Aquino. SANT’AGOSTINO D’IPPONA Biografia Sant'Agostino di Ippona nacque a Tagaste in Algeria nel 354 d.c. e ricoprì nei primi anni della sua gioventù il ruolo di funzionario dell’impero. All'età di 25 anni si recò, per ragioni diplomatiche, a Milano dove incontrò Sant’Ambrogio, vescovo che si era aspramente opposto alle ingerenze dell'impero nella giurisdizione ecclesiastica. Tale incontro fu il punto d’inizio del suo percorso di conversione spirituale. Nel 385 d.c. si converti infatti al cristianesimo e nel 395 d.c. venne nominato vescovo di Ippona. Da questo momento in poi la sua produzione letteraria diventerà il fondamento dell’ecclesiologia cristiana e Agostino diventerà così uno dei padri della chiesa. Opere letterarie Sant'Agostino costituisce una linea di continuità tra i classici e l'epoca tardo antica. Le sue opere si rifanno infatti sia alla cultura greca e nello specifico alla filosofia platonica e neoplatonica, sia al cultura cristiana e nello specifico alla filosofia di Paolo di Tarso (San Paolo). Esistono diverse fasi del pensiero agostiniano: Opere polemiche : in gioventù scrisse le cosiddette opere polemiche ovvero una serie di opere contro le eresie dell’epoca ed in particolare contro l’eresia:
- manichea : riteneva che il mondo fosse retto da due principi aventi eguale potenza: il principio del bene (rappresentato da Dio) ed il principio del male (raffigurato dal demonio);
- Donatista : sosteneva che Cristo avesse unicamente natura divina e non umana; - Palegiana Successivamente alle opere polemiche Agostino si dedicò alla stesura di due trattati: le confessioni : trattato all'interno del quale racconta la sua conversione al cristianesimo. il de civitate dei (la città di Dio) La natura del male 👹 ) La prima riflessione avanzata da Agostino e contenuta nei trattati riguarda il tema della legge dell’uomo ed il tema giustizia, nello specifico il principio “della giustificazione” ovvero il principio in forza del quale l’uomo e la donna diventano giusti. Agostino ritiene che il problema della trasgressione della norma derivi dalla deviazione di un retto comportamento e che ciò richiami ad un problema più grande, ovvero quello della natura del male. Il problema del male viene solitamente risolto, all’interno delle religioni, tramite il principio primo della “caduta originaria” ovvero si immagina l’esistenza di un momento in cui l’uomo si sia allontanato da Dio, massima espressione del bene, e sia metaforicamente caduto portando alla creazione del male. Il male in tale raffigurazione non è deificato ma rappresenta l’ assenza del bene. Nella teologia cristiana il male deriva quindi da un atto di volontà dell’uomo poiché è questo a scegliere di non fare del bene e tale scelta lo rende libero. Nella dottrina cristiana e nella visione antropologica pessimistica di Sant’Agostino l’uomo nasce corrotto dal peccato originale. Tale peccato deriva dalla trasgressione di Adamo ed Eva che nel giardino dell’Eden, ingannati dal serpente, mangiando la mela proibita contravvengono all’unico ordine di Dio. Questa narrazione eziologica mira a rappresentare come il peccato originario sia in primo luogo un peccato legato alla natura umana ed in secondo luogo derivi da un atto volontario di superbia. Il peccato originale è redento tramite il battesimo, sacramento attraverso cui si viene innestati nella vita di Cristo. L’uomo secondo Sant’Agostino è quindi reso giusto, giustificato dai meriti di Cristo. Per Sant’Agostino esistono dei principi naturali che guidano l’uomo nelle sue azioni. Esso afferma, riprendendo la tesi di San Paolo, che tali principi sono scritti nel cuore degli uomini e che ciò è reso possibile dall’esistenza di una dimensione intima. L’uomo è perciò in grado di riconoscere, attraverso il suo istinto, il bene ed il male. L’uomo e la donna giusta sono quindi coloro che seguono la legge del cuore, l’ordo amoris (che porta alla pace sociale).
La città di Dio) “ il de civitate dei” è un’opera escatologica scritta da Agostino successivamente al saccheggio di Roma del 410 per risponde ai pagani che avevano accusato i cristiani di aver provocato lo sfaldamento e la caduta dell’Impero romano. All’interno di tale Trattato Agostino sostiene che l’universo proponga agli esseri umani due luoghi per vivere: la città degli uomini e la città di Dio (con città si intende non solo il luogo fisico della città, ma il clima, il pensiero). La città degli uomini nasce dall’ amore di sé spinto fino al disprezzo di Dio mentre la città celeste nasce dall’ amore di Dio spinto fino al disprezzo di sè. La città degli uomini trova gloria in sé stessa, è dominata dalla passione per il potere e per la forza ed è la forza a giustificare il diritto; la città celeste trova invece gloria in Dio, è dominata dall’amore per Dio e riconosce nell’abalietà il principio di perfezione. La città degli uomini corrisponde alla civitas legis ovvero alla città della legge positiva, dall’auto- giustificazione; la città di Dio corrisponde ad un’ideale utopico. La città degli uomini è la civitas confusioni ovvero Babilonia la civitas della perdizione, la città di Dio è la Gerusalemme celeste ovvero la civitas a cui gli uomini ambiscono nell’aldilà. Sant’Agostino ritiene che tra la città della legge e la città dell’amore perfetto vi sia la civitas iuris ovvero la CIVILTÀ DEL DIRITTO , caratterizzata dal tentativo di legare il principio divino di giustizia alla legge per allontanarsi dal male. Egli ritiene che per amministrare uno Stato sia necessario che venga rispettato il principio di giustizia e che questo venga tradotto in diritto, questo perchè? Perchè se il diritto fosse slegato dalla giustizia lo Stato sarebbe paragonabile ad una banda di briganti e sarebbe legittimato unicamente dall’uso della forza. “ che cos’è in fondo uno stato se non è rispettato il principio di giustizia? Che cosa sono gli stati se non delle grandi bande di briganti?…” Per Sant'Agostino l'atto che si compie secondo diritto, si compie secondo giustizia ed è quindi impossibile che si compia secondo diritto un atto contro la giustizia. Non possono essere quindi definite diritto le istituzioni illegali di certi individui poiché un atto compiuto contro giustizia non è un atto di diritto e non è un atto giusto. Le istituzioni illegali sono quindi tali in base a un principio di conformità alla giustizia e non di ossequio alla legge. Per Agostino esiste una dimensione di giustizia reale non legittimata da un atto legale ma dalla realtà delle cose, ovvero esistono cose oggettivamente giuste e cose oggettivamente ingiuste e accettare il tipo di giustizia che proviene da chi non è giusto equivale a legittima un’istituzione illegale. Il pensiero di Sant'Agostino è il pensiero che principalmente ha influenzato la prima scolastica medievale ovvero il pensiero teologico sviluppatosi tra il IX e X secolo volto a studiare, tramite gli strumenti logici (logica di Aristotele) ed il pensiero dei padri della chiesa, la teologia ed il diritto. Nello specifico Agostino influenzerà in particolar modo i glossatori I quali indirizzeranno il loro lavoro alla glossatura di passi di diritto romano attinenti alla distinzione fra diritto naturale, diritto civile e diritto delle genti. Gli scolastici formularono il processo della sinderesi ovvero il processo attraverso cui il bene il male divengono auto riconoscibili grazie alla nostra coscienza. Il principio di sinderesi è ciò che per loro determina il passaggio dal diritto naturale al diritto positivo.
SAN TOMMASO D’AQUINO
Biografia San Tommaso d'Aquino nacque nel 1224 a Roccasecca. Ultimo di sette figli intraprese la carriera ecclesiastica per entrare nell'ordine dei benedettini, carriera che fu interrotta da una serie di disguidi politici nell'abbazia di Montecassino. Tommaso decise quindi di recarsi a Napoli e riprendere gli studi all'interno dell'università fondata da Federico II. Qui entrò in contatto con l'ordine dei frati predicatori ovvero con l'ordine dei domenicani e divenne, sotto la guida del teologo e canonista Giovanni teutonico, un membro dell'ordine. Grazie alla sua spiccata intelligenza venne inviato a studiare teologia prima a Colonia e poi a Parigi. Tornato in Italia morirà nel 1274 all'età circa di quarant’anni.
