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Riassunto diritto costituzionale Considerazioni introduttive : preliminare è fornire una definizione di cosa s’intenda per diritto. Si può partire con la definizione ubi societas ibi ius (dove esiste una società, lì esiste il diritto), per affermare che è un fenomeno sociale. Ma a questa tendenza centripeta (socievole); si contrappone la tendenza centrifuga (egoistica) presente in ogni essere umano che ne determina le azioni in funzione dell’esclusivo ed immediato soddisfacimento dei propri bisogni anche a scapito degli altri consociati. A neutralizzare gli impulsi del secondo tipo è preordinato lo strumento che chiamiamo diritto, la cui funzione è quella di impedire, tramite l’incoraggiamento di comportamenti considerati buoni e la disincentivazione di quelli considerati cattivi, la disgregazione della società. Il diritto si caratterizza innanzitutto come insieme di regole, non essere ma dover essere. Si allude all’identificazione della regola con la regola positiva, cioè posa dagli uomini e non recepita da una realtà metafisica e alla spiegazione deontologica, ovvero in termini di dover essere e non di essere, del fenomeno giuridico ch non può quindi essere inteso come fenomeno meramente esistenziale. Giusnaturalismo e giuspositivismo : sin dall’antichità classica la definizione del diritto come ars boni et aequi (Celso) è stata opposta a quella ulpianea per cui il diritto era quello che scaturiva dalla volontà del princeps.. l’identificazione del diritto con l’arte del buono e dell’equo ha posto capo ad una spiegazione del fenomeno giuridico come insieme di precetti corrispondenti a un ordine naturale e universale. L’inizio del giusnaturalismo viene fatto risalire all’olandese Grozio che scrisse un trattato nel quale viene sostenuta l’esistenza di principi universalmente ed eternamente validi di Giustizia individuabili a partire dall’indole naturalmente socievole dell’uomo. Il tratto fondamentale di questo di questo pensiero è stato individuato nella laicità. Il postulato fondamentale di questo filone di pensiero è dato dalla convinzione che così come vi è un ordine naturale del mondo fisico, di cui sono espressione le leggi della fisica, così vi sarebbe un ordine naturale dei rapporti umani di cui sarebbero espressione le leggi del diritto naturale. Tali leggi dovrebbero essere necessariamente giuste (eque). Pertanto il diritto positivo prodotto da un legislatore, qualora contrastante col diritto naturale risulterebbe necessariamente ingiusto e quindi invalido. Il diritto naturale può porsi di fronte al diritto positivo in 3 modi:
- Esclusivo: non ammette l’esistenza di alcuna altra forma giuridica che non sia il diritto naturale stesso (neanche del diritto positivo)
- Condizionante: il diritto naturale costituisce fondamento e giustificazione del diritto positivo
- Separato: il diritto naturale coesiste con il diritto positivo ma disciplina ambiti di rapporti diversi È evidente che il problema di un rapporto sussiste solo nell’ipotesi 2, nelle altre due ipotesi non si immagina neanche un rapporto tra i due Questo schema di pensiero si ricollega all’assolutismo filosofico per cui rispetto a un dato problema esista una sola risposta vera e qualunque altra rappresenti un errore. Diversamente dall’approccio giusnaturalistico, quello giuspositivistico si pone nei confronti della giustizia, della natura della cosa in una posizione di neutralità e non considera l’esistenza del diritto positivo in termini di giustizia ma solo in termini di validità. Di conseguenza per il giurista non esiste altro diritto rilevante nella sua attività che non sia quello positivo. Secondo tale pensiero così come i fenomeni fisici sono spiegabili in base a regole immanenti, conoscibili solo grazie all’osservazione e all’esperimento, così anche il diritto ritrova le sue regole in se stesso. il giuspositivismo è una dottrina più recente rispetto al giusnaturalismo. Il giuspositivismo si basa sul presupposto per cui non vi sarebbe un diritto naturale valido in ogni luogo ed in ogni tempo ma esisterebbero i diritti positivi validi in un dato luogo e in un dato tempo. Questo significa collocarsi sul terreno del relativismo filosofico che si basa sulla convinzione che rispetto a un dato problema non esista alcuna risposta sicuramente vera e che qualunque risposta sia potenzialmente vera. Normativismo, decisionismo, realismo ed istituzionalismo : il carattere deontologico della regola giuridica introduce alla questione relativa alla spiegazione deontologica e non meramente ontologica del fenomeno giuridico. La concezione del diritto a noi recepita è definitiva formale (o normativa) in quanto caratterizzata dal fatto che la norma sia considerata un prius rispetto alla realtà che essa deve disciplinare. Tuttavia numerose altre concezioni del diritto muovono dal presupposto contrario e cioè considerano la realtà da disciplinare come prius rispetto alla regole per questo sono dette realistiche o istituzionali. Per distinguerle dal formalismo tali teorie vengono dette antiformalistiche. Sia le teorie formaliste che quelle antiformalistiche prendono in considerazione il diritto positivo. Il positivismo formale (Kelsen) si caratterizza per l’idea che il diritto e la scienza del diritto non siano riconducibili
totalmente a una dimensione fattuale. Ad esempio l’uccidere un uomo (fatto) ha un significato diverso se l’azione è compiuta da un sicario (omicidio) o in esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un giudice (erogazione di una sanzione). Ciò significa che il diritto da un lato non si limita a descrivere ma qualifica i fatti e prescrive un comportamento, collegando il comportamento opposto a una sanzione, dall’altro che la dimensione del diritto viene individuata nel dover essere e non nell’essere. Il discorso giuridico avviene secondo lo schema dato A deve essere B e non dato A è B. La regola di diritto può essere violata dal destinatario, e ciò rende necessario il ricorso alla sanzione, al contrario, la regola di natura è necessariamente rispettata (dato calore a un metallo esso si dilaterà). Una norma può solo essere valida o invalida, idonea o meno a produrre effetti nell’ordinamento giuridico a seconda che sia stata prodotta o meno in conformità di un’altra norma del medesimo sistema, detta norma sopraordinata. Se ogni norma giuridica trova fondamento in un a superiore, allora si deve ammettere che quella superiore sarà uno schema che regolerà in parte il contenuto della norma inferiore e che la costruzione per gradi (stufenbau) postula l’esistenza di una norma di chiusura, una norma fondamentale (Grundnorm) la quale oltre a fondare la validità di tutto l’ordinamento, detti le regole prime per la produzione di tutte le altre. Si attua un procedimento di progressiva specificazione che procede dall’alto verso il basso. Per il normativista la norma giuridica deve necessariamente preesistere alla realtà, non è plausibile associare l’esistenza del fenomeno giuridico al rispetto di determinati valori. All’interpretazione formale del positivismo giuridico se ne contrappongono altre che danno la priorità logica ed assiologia al fatto sulla norma. Queste teorie criticano come illusorio il metodo giuridico formale che pretenderebbe di conferire al dato positivo l’aureola della logica invece di ammettere che il diritto avrebbe giustificazione nella necessità storica, pratica o etica. Decisionismo: il diritto nasce esclusivamente dalla decisione del detentore del potere sovrano. Carl Schmitt dice ce sovrano è chi decide sullo stato di eccezione: il diritto non può che essere frutto di una decisione personale del sovrano presa in una concreta situazione correttamente conosciuta. Viene prima il fatto della norma. Quando si sia in presenza dello stato di eccezione emerge il momento giuridico per eccellenza, la decisione del sovrano, da rispettarsi non perché giusta ma perché proviene da esso. Il decisionismo non ammette la discussione, considerata un disvalore, in quanto presuppone un conflitto. La norma è il prodotto della decisione e non viceversa. Realismo: il momento decisorio viene individuato in capo non al sovrano ma al giudice. È diritto, dice Ross, quello e solo quello statuito in una sentenza e compito della scienza giuridica è quello di prevedere in quale direzione si orienterà la scelta del giudice. Come il sovrano decide nello stato d’eccezione. Il loro compito è stabilire l’ordine con la giusta decisione e il diritto coincide con loro. Vi sono due approcci realistici, uno di matrice americana, l’altra nordeuropea, quest’ultimo definisce comunque il diritto come un insieme di regole dirette agli organi dello stato per assicurare vantaggi agli individui quello americano sostiene che difficilmente le norme giuridiche possono servire come guida per la vita. Istituzionalismo: principale esponente italiano Santi Romano. Anche in questo caso il fatto viene considerato prius rispetto alla norma viene ridotto il fenomeno giuridico alla sola norma. Il concetto di diritto viene ricondotto a quello di società e deve ricomprendere il concetto di ordine sociale: non come le sole norme dicono che dovrebbero essere ma come i rapporti sociali lo fanno effettivamente essere. La norma è uno degli elementi tra quelli che determinano l’ordine sociale. La norma viene percepita nella dimensione funzionale dell’ordinamento giuridico complessivamente considerato. Mentre il normativista studia la norma (per costruire l’ordinamento), l’istituzionalista studia l’ordinamento (per ricavarne la norma). L’istituzione è ogni ente o corpo sociale chiuso, fermo, permanente, dotato di un’individualità reale e visibile che sia manifestazione della natura sociale dell’uomo, possiamo tradurlo con organizzazione. La teoria istituzionale guarda alla funzione del diritto, identificabile con la giustizia. Anche il normativista guarda la funzione del diritto che però identifica con la certezza. Opzione a favore di un approccio formale: la trasfigurazione del concetto di diritto in quello di regola o insieme di regole ne consente una descrizione ed uno studio con categorie interne alla disciplina stessa senza necessità di rinvii a concetti propri di altre branche del sapere. Permette di trovare un criterio sufficientemente chiaro su cui fondare l’autonomia degli studi giuridici rispetto ad altri settori del sapere più o meno contigui. La norma giuridica: bisogna individuare ora i tratti distintivi delle regole di cui si compone il diritto inteso come dover essere. Tali regole sono denominate norme e vengono ricondotte alla categoria delle proposizioni prescrittive in senso lato, categoria non limitata ai comandi formulati in modo espresso da una determinata autorità, ma
- Non ragiona in termini di sanzione ma di soluzione sula base della formula “se si da il caso X allora è obbligatoria la soluzione Y”, si ha un affievolimento della forza in quanto Y non deve necessariamente essere una sanzione. insiste sulla struttura formale della norma senza prendere partito sul suo contenuto.
- à la norma sarebbe composta da una fattispecie normativa astratta che consiste nella tipizzazione di una serie di atti o fatti futuri e possibili e da una conseguenza che sarebbe l’effetto giuridico destinato a realizzarsi quando si verifichino gli atti o fatti descritti nella fattispecie. La tesi della coercibilità come proprium della norma è stata contestata perché vi sono norme giuridiche senza sanzione, in particolare quelle che attribuiscono un potere a un determinato soggetto. La circostanza che determinate norme risultino prive di sanzione non ne inficia la giuridicità purché appartengono ad un sistema normativo che presenti tale carattere un ordinamento si può definire giuridico quando sono sanzionate la maggior parte delle norme, per cui sia complessivamente assistito dal requisito della coercibilità Interpretazione: regola e norma si collocano sul piano dei significati, la disposizione si colloca su quello dei segni, potendosi intendere come un frammento linguistico di forma sintatticamente e semanticamente compiuta contenuto in un testo normativo. L’interpretazione giuridica è quell’operazione intellettuale che rende possibile la comunicazione fra il piano dei segni e quello dei significati: verte su disposizioni (unità minima di comunicazione linguistica prescrittiva)e da queste ricava norme. Disposizioni e norme si possono porre reciprocamente in una molteplicità di relazioni: da una disposizione si possono anche ricavare più norme, sia cumulativamente che alternativamente e più disposizioni possono esprimere un’unica norma Il termine interpretazione viene usato nell’accezione restrittiva di assegnazione di significato ad una disposizione. A tale concetto rimarrebbero estranei:
- L’integrazione del diritto, ossia il completamento delle sue lacune o di quelle fattispecie non espressamente disciplinate dal diritto e che tuttavia si ritengono meritevoli di regolamentazione giuridica
- Attuazione del diritto, ossia quell’attività di produzione normativa solitamente demandata ad organi politici volta a rendere più specifici dei precetti generici
- Applicazione del diritto ossia la qualificazione di una fattispecie concreta alla luce di una astratta e dunque l’individuazione della norma individuale destinata a regolare tale fattispecie. La differenza tra interpretazione e applicazione del diritto può essere così sintetizzata: l’interpretazione verte su entità linguistiche di cui si vuole individuare il significato, l’applicazione presuppone per già avvenuta l’individuazione del significato. E consiste nella sussunzione (operazione con cui si fa rientrare un caso particolare e concreto in una previsione generale e astratta). Nel primo caso ci si interroga sul significato di un’espressione, nel secondo si riflette per capire se un determinato caso concreto rientri nell’ambito applicativo di una norma Teorie dell’interpretazione giuridica: vi sono 3 correnti di pensiero ciascuna delle quali appare riconducibile a una diversa concezione del diritto. Elemento comune a tutte è come esse abbraccino dell’interpretazione giuridica una concezione di fondo ricomprendente anche determinati profili dell’applicazione del diritto
- Teoria cognitiva: ogni disposizione ha sempre un unico significato, che gli interpreti si limiterebbero ad individuare. Questo significato è sempre idoneo a sciogliere in modo univoco qualsiasi dubbio applicativo, si può sempre dare una sola soluzione sussuntiva corretta mettendo in rapporto il singolo caso concreto con una fattispecie normativa astratta. Implicitamente prescrive agli applicatori del diritto di astenersi da qualunque intervento discrezionale. Questa impostazione sottovaluta il fenomeno della vaghezza linguistica.
- Teoria scettica: disposizioni hanno sempre una pluralità di significati. Vi sarebbe sempre un’ulteriore discrezionalità sotto il profilo applicativo, legata all’indeterminatezza di ogni singola norma per la quale potrebbero sempre scorgere dei casi difficili non risolvibili in modo univoco. Vi son o due sottotesi: la tesi scettico radicale per cui le disposizioni sarebbero di per sé prive di significato e quindi le norme sarebbero create dall’interprete e la tesi scettico moderata basata sulla convinzione che all’interpretazione preesista una cornice di significati tra i quali l’interprete dovrebbe scegliere. Questa teoria sopravvaluta il fenomeno della vaghezza linguistica.
- Teoria eclettica: le disposizioni hanno in alcuni casi un unico significato e in altri casi una pluralità di significati. A partire dall’asserto che i concetti giuridici presenterebbero una struttura aperta si sostiene che sarebbe possibile stabilire quali ipotesi ricadano al loro interno e quali siano ad essi completamente estranei, rimanendo poi un a penombra di incertezza relativamente ad alcune fattispecie. Si segnala come un testo normativo possa risultare
oggettivamente ambiguo esprimendo più norme come suo significato, ogni norma sarebbe ascrivibile a un bersaglio, nel centro vi sarebbe un significato più determinato, cui corrisponderebbero casi di applicazione certa, mano a mano che dal centro ci si sposta all’esterno aumenta l’incertezza sulla sussumibilità aumentando di conseguenza la discrezionalità dell’interprete. Al di fuori del bersaglio ci sarebbe il campo dell’errore e della creazione normativa. Alternativa a queste 3 correnti di stampo analitico si collocherebbe la concezione ermeneutica dell’interpretazione giuridica che non considera l’interpretazione del diritto come un procedimento intellettuale di significazione di un documento normativo, n concepisce il diritto come un insieme di norme generali e astratte. In un approccio ermeneutico l’interpretazione giuridica risulterebbe inscindibile dalle operazioni di applicazione e di integrazione del diritto dalle quali verrebbe condizionata. L’interpretazione del diritto si qualificherebbe come un momento all’interno del quale l’attribuzione di un significato al testo normativo sarebbe inscindibilmente connessa all’istanza applicativa. L’ermeneutica giuridica ha cercato di sviluppare un corredo metodologico che dovrebbe consentire al giurista di utilizzare efficacemente questo modello per i suoi scopi. Quanto agli elementi descrittivi si sfrutta la m metafora dei 3 circoli ermeneutici i quali danno conto dei percorsi mentali che accompagnano l’interprete posto davanti a un problema e a dei testi normativi sulla base dei qual risolverli Primo circolo: riguarda il rapporto fra precomprensione dell’interprete e testo del documento normativo. Esprime una supposizione o un’aspettativa relativamente alla soluzione del problema giuridico Secondo circolo: rapporto fra le parti e tutto dell’ordinamento giuridico, la comprensione del sistema normativo non è possibile senza che siano comprese le singole norme che appartengono ad esso Terzo circolo: rapporto fra norma e fatti, le norme sono universali e astratte, i fatti a cui si devono applicare sono individuali e concreti. Ma la teoria del circolo ermeneutico non può risolvere il problema dell’interpretazione corretta di una norma giuridica perché non contiene nessun criterio sostanziale per la correttezza di una interpretazione. La singola attività interpretativa risulterebbe corretta a patto di riuscire ad argomentare come la medesima tipologia di tecnica interpretativa possa essere mantenuta ferma in casi simili, i quali potrebbero essere risolti sulla base di interpretazioni. Argomenti interpretativi e tecniche interpretative: si è soliti sostenere come al mero ricorso alle regole linguistiche (interpretazione letterale) anche quando esso non sembra pestarsi a equivoci, s’affianca sempre un apparato argomentativo che fa riferimento alla intenzione del legislatore. Perché è sempre possibile, rispetto ad un caso, descritto con certe caratteristiche, la cui sussunzione nell’ambito applicativo di una norma risulta certa, aggiungere elementi che rendano incerta la sussumibilità. Es: c’è una norma che vieta l’ingresso in un parco ai veicoli a motore, nessuno dubita che alle comuni autovetture sia inibito l’ingresso, tuttavia, se si pensa che anche l’ambulanza è un veicolo a motore ecco che il caso diventa oscuro. Nell’ottica della motivazione delle decisioni si è soliti affermare come siano stati elaborati nel corso del tempo numerosi argomenti interpretativi (ad eccezione di quello del significato proprio delle parole tutti fondati sul concetto di intenzione del legislatore), ai quali a seconda degli esiti generati, si riconducono altrettante tecniche interpretative. Non tutti gli argomenti interpretativi sono ugualmente plausibili tutti quelli basati sull’intenzione del legislatore sogliono essere contrapposti al criterio dell’interpretazione letterale. In forza della ricostruzione tradizionale i quest’argomento esso prescriverebbe l’applicazione delle regole sintattiche e semantiche della lingua per formulare la disposizione che si sta interpretando. Questo argomento sembrerebbe basarsi sull’argomento del significato proprio delle parole secondo la loro connessione. Da ciò si desume come il criterio dell’interpretazione letterale non rinvii semplicemente e genericamente al significato che la singola parola o la singola espressione potrebbero assumere nel linguaggio comune, prescindendo da ogni contestualizzazione e documentale e dalla funzione rivestita dalla comunicazione linguistica; piuttosto questo criterio parrebbe suggerire esattamente l’opposto, impone di tener conto della connessione fra le parole del discorso normativo che inevitabilmente paleserebbe anche la funzione prescrittiva della comunicazione normativa e quest’ultima funzione a per effetto quello di restringere i significati associabili a parole ed espressioni. Resta da capire come con esso interagisca il concetto di intenzione del legislatore: non parrebbero porsi particolari problemi dove l’intenzione si venga a risolvere con la funzione prescrittiva dell’enunciato normativo, essendo in questo caso esclusa a priori ogni contrasto con il criterio dell’interpretazione letterale, infatti, Il legislatore ha redatto il testo affinché i destinatari possono adeguare al contenuto prescrittivo di esso le loro azioni, quindi andrà escluso che gli si
dovrebbero illuminare in ordine alla volontà dell’autore della disposizione (lavori preparatori, rubrica, intestazione..)
- Un argomento che solitamente viene contrapposto al precedente è quello della ratio legis, Che svaluterebbe gli intendimenti del legislatore occupandosi solo dello scopo, del risultato razionale che la norma può oggettivamente perseguire nel momento in cui viene applicata. Nessuno pensa che le norme giuridiche siano concepite a caso e dunque almeno in un senso debole, ovviamente tutte le norme saranno animate da una loro ratio, consistente nel dettare prescrizioni il più delle volte fra loro coordinate in un complessivo progetto prescrittivo, per conformare le azioni dei consociati ad un dato modello di ordine. La ratio di ciascuna norma parrebbe semplicemente quella di prescrivere ciò che prescrive, in vista della realizzazione di un modello di ordine che come unica Caratteristica necessaria avrà quella di essere possibile. Finora nulla aggiungerebbero a quello delle parole secondo la loro connessione. Chi ricorre all’argomento della ratio leggi s’per interpretare una disposizione giuridica si riferisce a un quid qualitativamente diverso dall’immediato scopo con formativo della prescrizione rispetto al mondo. A partire dal tenore letterale di una certa disposizione si pretende di risalire a qualcosa di più del semplice significato di una formula linguistica ossia la sua causa razionale astratta. Non quindi il motivo ma un miglior ruolo che la norma sarebbe oggettivamente in grado di rivestire in un modello di ordine razionale. Il problema è che congetture intorno alla ratio paiono potersi effettuare solo con riferimento a norme pertanto sul piano dei significati, e non con riferimento a disposizioni cioè sul piano dei segni. La ratio di una disposizione infatti sarà quella di comunicare qualcosa ai suoi destinatari mentre solo la ratio di una norma, in quanto ratio di una regola potrà essere quella da assolvere ad una determinata funzione all’interno di un prodotto prescrittivo. Per poter utilizzare quindi questo argomento interpretativo occorrerebbe aver già interpretato la norma. La ratio sembrerebbe non avere rilevanza sul fronte applicativo. Ma il problema vero e proprio inizia quando la ratio legis viene utilizzata in chiave descrittiva ma interpretativa: Quando a distanza di tempo dalla redazione del testo della disposizione alcuni effetti applicativi che sarebbero certi sulla base della norma in forza del tenore letterale della disposizione parrebbero contraddire la ratio. Si ritiene quindi che la disposizione giuridica andrebbe interpretata nella medesima maniera rispetto la ratio solo fintanto che la norma conciò individuata resti in grado di assolvere la medesima causa mentre andrebbe interpretata diversamente ogni qualvolta che ciò si riveli necessario in connessione con un diverso contesto applicativo.
- Argomento della dissociazione: si pone l’accento sulla differenza tra due sub fattispecie astratte entrambe concettualmente incluse in una fattispecie più ampia. L’effetto che quest’argomento finisce per produrre è quello di suggerire che la disciplina giuridica prevista dalla fattispecie generale ia riferita solo a una delle due sub-fattispecie in cui questa può essere suddivisa. A ciò parrebbe necessaria un’interpretazione restrittiva della disposizione normativa di riferimento. Consiste nell’introdurre nel discorso del legislatore una distinzione che egli non ha pensato, in modo tale da sottoporre la norma ad un’eccezione implicita così da ridurre il campo di applicazione di una disposizione ad alcune soltanto delle fattispecie da essa prevista.
- Argomento analogico: Si presume che il legislatore non abbia detto tutto ciò che avrebbe voluto dire e che le norme possono trovare diretta applicazione, purché ciò sia coerente con la loro Orazio, in ipotesi simili sotto un aspetto non in essenziale a quelle da esse esplicitamente previste. Ad esempio l’articolo 101 nel quale si stabilisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge, pur menzionando esclusivamente i giudici, potrebbe essere interpretato in modo tale da segnare al termine giudice il più ampio significato di magistrato, con l’effetto di estendere la garanzia anche ai magistrati del pubblico ministero. Questo potrebbe essere ritenuto coerente con la migliore realizzazione dell’obiettivo perseguito dall’articolo in oggetto e cioè con la ratio di garantire l’imparzialità della giurisdizione nel suo complesso. Il ragionamento analogico pur presupponendo un momento interpretativo involge anche un’attività ascrivibile all’integrazione del diritto. Molti degli argomenti interpretativi con esso imparentati come la ratio leggi s’potrebbero essere utilizzati non tanto per accompagnare il passaggio dalla disposizione alla norma, bensì con riferimento alla problematica delle lacune dell’ordinamento, intendendo per lacune normative le ipotesi in cui una fattispecie non sia espressamente disciplinata da alcuna norma, A meno che non si attribuisca al giudice il compito di farvi fronte nell’ambito della sua attività interpretativa o integrativa come fa l’articolo 12 comma due delle disposizioni sulla legge premesse al codice civile: se una controversia non può essere decisa con una disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili, se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. Questo articolo stabilisce che si devono colmare le lacune attraverso il corso all’analogia legis o tramite l’analogia iuris applicando i principi generali dell’ordinamento giuridico dello
Stato. Principi da considerare norme in senso proprio. Il quadro incontra però un importante eccezione ad opera dell’articolo 14 delle medesime disposizioni di legge in cui si stabilisce che le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi ed i tempi in esse considerati.
- Analogia iuris: Si disciplina un caso non espressamente previsto non estendendo la sfera di applicazione delle norme che disciplinano un caso simile, bensì ricavando un principio generale dalla ratio comune a più norme se non addirittura l’intero diritto. Nel caso dell’analogia legis parrebbe sufficiente un solo passaggio induttivo: quello che dalla singola norma porta alla ricostruzione della Lazio. Il ricorso all’analogia Iuris presuppone l’inapplicabilità della prima analogia e dunque l’insufficienza del primo passaggio induttivo per risolvere la controversia: il presupposto per praticabilità di questo argomento è che non esistano disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Si impone un ulteriore passaggio induttivo che porta alla ricostruzione non tanto della ratio di una o più singole norme quanto piuttosto di un più generale principio che ispirerebbe tutte le norme di un certo settore dell’ordinamento. Distinzione tra interpretazione e integrazione del diritto: a seconda presuppone la prima. Inoltre l’interpretazione è un passaggio fondamentale per risolvere qualsiasi controversia, l’integrazione sarà necessaria solo nel momento in cui una singola fattispecie risultasse priva di qualsivoglia qualificazione normativa riconducibile a precise disposizioni. Inoltre l’integrazione del diritto non è sempre ammissibile anche in caso di lacuna del diritto (art.14 preleggi) Tecniche interpretative che si fondano su alcune categorie degli argomenti interpretativi. Differenza argomento e tecnica: il primo da conto delle ragion i per cui si è ricondotta la norma N alla disposizione D, la seconda descrive le caratteristiche dell’intera procedura di significazione della disposizione normativa con riferimento agli esiti dell’operazione. L’argomento interpretativo spiega perché lo si f, la tecnica cosa si fa o chi lo fa
- Interpretazione letterale: incentrata sull’argomento del significato proprio delle parole, o sull’argomentum a contrario nella sa variante interpretativa. Parlando di interpretazione letterale di una norma ci si riferisce non al prodotto dell’applicazione dell’argomento del significato proprio delle parole secondo la loro connessione quanto ad un qualcosa di equivalente all’interpretazione dell’enunciato come risulterebbe se fosse avulso dal suo contesto.
- Interpretazione sistematica: Quella che, facendo uso degli argomenti sistematici, ricava il significato della disposizione dalla sua collocazione all’interno del documento in cui essa è inserita e dal più o meno ampio settore dell’ordinamento giuridico in cui si colloca. La contrapposizione fra letterali ta e sistematicità risulta più apparente che reale. Dove si accolga la più comprensiva e completa nozione di interpretazione letterale, l’interpretazione sistematica altro non apparirà che è una diversa prospettiva di osservazione dell’attività dell’interpretazione fondata sull’argomento del significato proprio delle parole secondo la loro connessione. Parlando di interpretazione letterale O interpretazione sistematica si pone l’accento su differenti caratteristiche del medesimo procedimento di significazione: con la locuzione interpretazione letterale si insiste sul requisito della testualità del processo di significazione, con l’espressione interpretazione sistematica e si sottolinea il requisito di un’adeguata considerazione del contesto nel medesimo procedimento.
- Interpretazione logica: Quella che considererebbe l’intenzione dell’autore della disposizione e lo scopo che questi intendeva perseguire o il ruolo oggettivamente svolto dalla norma dell’ordinamento. L’interpretazione logica consisterebbe nell’applicazione dell’argomento dell’Intentio legis o della ratio legis. Si circoscrive questa tecnica interpretativa esclusivamente a profili dell’attività dell’interprete più propriamente applicativi. L’indagine circa un’ipotetica volontà del legislatore o la congettura intorno alla verosimile razzia di una norma, potranno servire per decidere sulla sussumibilità di concrete fattispecie non al procedimento di significazione degli enunciati normativi.
- Interpretazione restrittiva: Quella che, basata sull’argomento della dissociazione, avrebbe per effetto il restringimento del significato della disposizione rispetto al senso comune delle parole.
- Interpretazione estensiva: Determinerebbe un ampliamento del significato della disposizione rispetto al senso comune delle parole, in forza di una relazione di somiglianza di talune fattispecie con quelle da essa sicuramente disciplinate.
- Interpretazione evolutiva: Attraverso un particolare uso dell’argomento della ratio leggi s’attribuisce la disposizione un significato diverso da quello letterale originario motivando questa scelta con la necessità di rimanere al passo con i tempi, di tenere conto della mutata natura delle cose. Pur apprezzabile per via dei risultati pratici questa tecnica interpretativa si palesa in ammissibile conservando una sua utilità solo sul piano applicativo.
- Interpretazione adeguatrice: Sarebbe quella che individua il significato della disposizione solo dopo aver interpretato
generalmente, di ampia portata, generico e non specifico. I principi giuridici esprimono un dover essere sono quindi strutture prescrittive assimilabili alle norme. Se è vero che i principi rappresentano una classe particolare di norme giuridiche, va anche detto che non è comunque agevole stabilire in che cosa il principio si differenzia dalla norma. Sembrerebbe poter affermare che si differenzino per:
- Il principio viene menzionato ma non formulato, cioè vi si fa riferimento dandone per presupposto il contenuto in quanto si ritiene che una qualsiasi formulazione finirebbe solo per circoscriverne la portata.
- Mentre la norma è una regola strutturata sulla previsione di un evento e sulla prescrizione di un’azione condizionata alla verificazione dell’evento stesso, molti principi sono regole incondizionate o sottoposte ad una condizionalità diffusa e non puntuale.
- Mentre la norma di dettaglio è specifica, il principio è generico, soprattutto per quello che riguarda la conseguenza giuridica
- Il principio si atteggia a regola fondamentale, nel duplice senso che conferisce fondamento o giustificazione alle altre norme senza a sua volta avere bisogno d’ulteriore fondamento o giustificazione. Soprattutto i principi costituzionali possono essere intesi come norme che danno fondamento ad altre norme e dall’altro come norme autoreferenziali, cioè che non richiedono rinvio se non a se stesse Questi caratteri sono presenti solo in modo tendenziale dal momento che non esiste un ‘unica tipologia di principi, per essere definito principio quindi deve sussistere almeno uno di questi caratteri generali e non necessariamente tutti contemporaneamente. Si può distinguere tra:
- Principi espressi: formulati da un’apposita disposizione ad esempio il principio autonomistico nell’art.5, il principio di legalità nella giurisdizione nell’art.
- Principi inespressi: non formulati in apposita disposizione ma ricostruiti dagli interpreti sulla base di una o più disposizioni considerate nel loro contesto sistematico. Ad esempio il principio di separazione dei poteri. Sia i principi espressi, sia quelli inespressi trovano un solido radicamento nel dato positivo dell’ordinamento, dal quale sono direttamente formulati o sulla base del quale vengono ricostruiti attraverso un’argomentazione interpretativa. È possibile distinguere varie tipologie di principi. Si parla di principi generali dell’ordinamento, ad esempio il principio di rigidità costituzionale, il principio della sovranità popolare. Oppure dei principi settoriali, ad esempio il principio dell’autonomia privata per il diritto civile, il principio del giusto procedimento per il diritto amministrativo. Oppure di principi di una data materia ad esempio i principi fissati dalle leggi statali nelle materie di competenza concorrente delle regioni. Si può distinguere tra principi legislativi: contenuti nella legislazione ordinaria, e principi costituzionali, tenuto conto che specialmente a livello costituzionale si rinvengono principi di secondo grado, volti a disciplinare non tanto la condotta dei cittadini, quanto piuttosto quella degli organi costituzionali. Possiamo quindi individuare i principi costituzionali in quelle norme generiche ed autoreferenziali di ampia portata che rappresentano gli elementi fondamentali e generali del nostro sistema giuridico democratico; regole giuridiche poste a fondamento di altre norme, tradotte esplicitamente o implicitamente in strutture prescrittive. La differenza tra principi e valori è necessaria in quanto o si incorre in un equivoco terminologico, finendo per Designare con lo stesso termine concetti diversi, oppure si incorre in un sofisma, perseverando a mantenere di un concetto la stessa veste formale esteriore e sostituendone il concetto sostanziale con significati differenti. I principi sono regole dal contenuto determinato e stabile, mentre il valore è indefinito e mutevole, nel senso che assume significati diversi in rapporto al contesto storico, agli individui. Il principio in quanto regola giuridica può essere modificato solo utilizzando le procedure attraverso le quali è posto. Al contrario, il valore sarebbe suscettibile di modificazioni di significato, senza cambiare la disposizione testuale, ma semplicemente intervenendo a livello interpretativo sui suoi contenuti. L’ordinamento giuridico: Si è soliti identificare le norme giuridiche sulla base della loro appartenenza ad un ordinamento, a sua volta qualificabile giuridico in quanto complessivamente assistito dal carattere della coercibilità. Rispetta questa nozione è il principale problema che si pone riguarda il legame sussistente tra le singole norme, in forza del quale essi risultano unificate nel medesimo ordinamento. In proposito sono state date due soluzioni. Da un lato, tali relazioni vengono ricostruite utilizzando lo schema della deduzione, per cui ogni norma deve essere ricavata da una norma più generale in un processo di progressiva specificazione. Dall’altro, invece, si applica il meccanismo della delegazione, nel quale ciascuna norma deve essere prodotto Si è soliti identificare le norme giuridiche sulla
base della loro appartenenza ad un ordinamento, a sua volta qualificabile giuridico in quanto complessivamente assistito dal carattere della coercibilità. Rispetta questa nozione è il principale problema che si pone riguarda il legame sussistente tra le singole norme, in forza del quale essi risultano unificate nel medesimo ordinamento. In proposito sono state date due soluzioni. Da un lato, tali relazioni vengono ricostruite utilizzando lo schema della deduzione, per cui ogni norma deve essere ricavata da una norma più generale in un processo di progressiva specificazione. Dall’altro, invece, si applica il meccanismo della delegazione, nel quale ciascuna norma deve essere prodotta dall’organo individuato come competente in un’altra, rispettando la procedura da questa stabilita, ma con un margine di autonomia per quanto riguarda la determinazione del contenuto. Nel primo caso si configurano ordinamenti statici in quanto le norme vengono prese in esame per il loro contenuto in un’ottica orizzontale perché Alessio ritiene tutte riconducibili ad alcuni principi fondamentali. Nel secondo caso si dà vita ad ordinamenti dinamici all’interno dei quali le norme si trovano collocate su livelli diversi di una rappresentazione verticale del diritto in quanto provenienti da soggetti gerarchicamente sopra e sotto ordinati. Benché quello da ultimo illustrato sia il modello prevalente negli ordinamenti contemporanei esso convive con manifestazioni di quello statico la norma deve essere se non deducibile almeno non in deducibile da quella superiore. Più in particolare il soddisfacimento da parte della stessa norma dei requisiti procedurali si traduce nel predicato della sua validità con la quale se ne indica l’appartenenza all’ordinamento preso in considerazione. Ciò non significa che in un ordinamento giuridico tutte le norme efficaci devono essere valide. Vi sono norme che non sono né valide e invalide, come, ad esempio, quelle supreme o sovrane che forniscono i parametri di validità di ogni altra norma. Vi sono poi norme efficaci ma invalide cioè prodotte in modo diverso rispetto a quanto previsto dalla norma sulla produzione ad esempio negli ordinamenti a costituzione rigida quando una norma non conforme alla costituzione viene applicata fino a che non viene e spunta dall’ordinamento. Il requisito della validità è peraltro respinto dagli studiosi appartenenti all’orientamento Del realismo giuridico i quali concependo il diritto non nei termini di dover essere, ma di essere identificano l’ordinamento con l’insieme delle regole efficaci. Si è poi andata ad affermare la tesi, oggi prevalente nella dottrina italiana, per la quale l’ordinamento giuridico non è solo riconducibile al dato normativo né solo al dato istituzionale essendo una sintesi dei due. L’ordinamento giuridico sarebbe il prodotto del concorrere di tre elementi: una pluralità di soggetti, un’organizzazione ed una normazione. Possiamo classificare gli ordinamenti in:
- A fini generali e a fini particolari: Si dicono a fini generali gli ordinamenti giuridici che si propongono di soddisfare tutte le esigenze proprie di un dato gruppo sociale. Si dicono ordinamenti a fini particolari tutti quelli la cui tendenza espansiva verso il soddisfacimento delle esigenze sociali del gruppo non è illimitata ma focalizzata su uno più obbiettivi determinati
- Interni ed esterni: Si dicono interni gli ordinamenti i quali sono in rapporto di continenza rispetto ad un altro ordinamento ad esempio l’ordinamento militare e quello dello Stato. Si dice ordinamento esterno quello dotato di norme a efficacia generale, laddove quelle degli ordinamenti del primo tipo valgono solo verso gli apparati dell’ordinamento stesso e hanno quindi efficacia speciale.
- Originari e derivati: Sono originari gli ordinamenti che esistono vere proprie forze e capacità e che hanno in se stessi la loro legittimazione il loro fondamento di validità. Lo Stato è l’esempio più evidente. Sono derivati con gli ordinamenti quali esistono in virtù di un altro ordinamento.
- Territoriali e non territoriali: Sono territoriali gli ordinamenti in cui il territorio costituisce un elemento costitutivo essenziale con la conseguenza che il gruppo sociale insediato su di esso è soggetto necessariamente alle loro norme. Ordinamento territoriale e lo Stato così come quello regionale. E non territoriale quello in cui il territorio non rappresenta un elemento costitutivo per cui l’ambito di validità ed efficacia dello stesso viene determinato in base a parametri di altro tipo. Ad esempio quello canonico.
- Accentrati e diffusi:Ogni ordinamento giuridico si caratterizza per la peculiarità dei suoi comandi, in grado di garantire la effettività, ossia la media osservanza da parte degli appartenenti al gruppo sociale. La capacità di costringere gli eventuali trasgressori a rispettare i comandi può essere concentrata in un apparato dando così vita a un ordinamento accentrato, o atomizzata tra gli stessi membri del gruppo dando vita a un ordinamento diffuso. Ogni ordinamento giuridico si caratterizza per la peculiarità dei suoi comandi, in grado di garantire la effettività, ossia la media osservanza da parte degli appartenenti al gruppo sociale. La capacità di costringere gli eventuali trasgressori a rispettare i comandi può essere concentrata in un apparato dando così vita a un ordinamento accentrato, o
costituzione formale quello di costituzione sostanziale, nel primo caso ponendo l’accento sul carattere scritto e sui contrassegni esteriori di quel documento che chiamiamo costituzione, nel secondo focalizzando l’attenzione sul carattere non scritto e sui contenuti propri della stessa. La costituzione può essere classificata come:
- Concessa ed originaria: a seconda che si presenti come atto libero del detentore del potere sovrano che concede la costituzione: procede dall’alto al basso. Al contrario la costituzione imposta procede dal basso verso l’alto.
- rigida flessibile: a seconda che la norma costituzionale deve essere posta in essere e modificata come norme ordinarie e si avrà l’ora 1:00 costituzione flessibile, o che siano richiesti i meccanismi e procedure non richiesti per la posizione delle norme ordinarie, la costituzione sarà allora rigida.
- Garantita o non garantita: in stretta connessione con il punto precedente, una costituzione rigida fa sorgere solitamente il problema degli strumenti doni a rendere effettiva l’immodificabilità da parte delle fonti subordinate ed in particolare da parte della legge. Questo problema viene risolto con la predisposizione di organi di garanzia legittimati a sanzionare L’eventuale violazione dei precetti costituzionali. Le costituzioni flessibili sono tipicamente poco garantite, con rischio che il diritto costituzionale venga degradato a semplice diritto politico.
- Lunga o breve: in base al mero parametro quantitativo rappresentato dal numero delle disposizioni che le compongono ed agli argomenti trattati. Possiamo quindi isolare quattro modi di riferirsi alla costituzione:
- Si può parlare di costituzione in senso documentale facendo riferimento a un determinato testo scritto.
- Si può parlare di costituzione in senso formale facendo riferimento alla carta costituzionale e al fatto che sia risultato di particolari procedure quindi il termine costituzione traccia un solco tra legge costituzionale norme giuridiche
- Si può parlare di costituzione in senso sostanziale per indicare il complesso di norme giuridiche fondamentali scritte e non che definiscono la struttura essenziale di un ordinamento.
- Si può parlare di costituzione in senso materiale o reale con cui non si identifica la costituzione come complesso di regole ma come complesso di rapporti effettivamente vigenti fra i diversi organi fondamentali dell’ordinamento Costituzionalismo moderno: Il concetto di Costituzione inteso in senso sostanziale si ricollega all’idea di costituzionalismo, in forza della quale ci si riferisce solo a quelle Costituzioni prodotte con l’intenzione di limitare il potere del sovrano con l’obiettivo di garantire i diritti di libertà ai cittadini. Il costituzionalismo moderno nasce dalla tensione fra potere pubblico ed individuo: la concezione individualistica esalta il valore del singolo e ne fa un punto di riferimento del dibattito giuridico, manifestatosi già nelle civiltà più antiche e giunto a conclusione con l’Umanesimo, il Rinascimento e trovano applicazione anche nella Riforma protestante. Entrando nel particolare, questa nuova visione del mondo si afferma in seguito a grandi rivoluzioni moderne (inglese, francese ed americana):
- La prima fu quella inglese del 1689, preceduta dall’opera di John Locke. L’importanza di tale evento ci fu nei contenuti intellettuali dei vari programmi e risultati conseguiti dopo il 1640, proclamando la tolleranza religiosa e facendo nascere e sviluppare nuovi ideali di libertà ed uguaglianza. Il re si impegnava ad inserire tali aspetti con l’emanazione del Bill of Rights nel 1689. Il costituzionalismo inglese è storicista perché presenta aspetti risalenti ad una tradizione medievale, nella quale è assente un potere costituente (tutt’oggi non esiste una Costituzione scritta).
- In Francia vi furono esigenze ben diverse, in quanto non c’era una tradizione da difendere, ma un passato assolutistico da cui liberarsi. La rivoluzione condotta nel 1789 è condotta in nome di diritti individuali ed inviolabili dell’uomo. La rivoluzione francese, inoltre, pone il problema del fondamento del potere, ossia della sua legittimazione, facendo affermare l’idea della sovranità della nazione e non del singolo sovrano. Il costituzionalismo francese assume un carattere, quindi, di cambiamento, con una funzione di Costituzione - indirizzo, chiamando tutti i poteri pubblici e gli individui alla realizzazione di una società più giusta.
- Il modello costituzionale nascente dalla rivoluzione americana del 1776 è ancora diverso. In un primo momento, i coloni non volevano che ribadire il proprio legame con la madrepatria, rivendicando quei diritti che erano propri del territorio inglese. Successivamente, essi volevano mettere in discussione la legittimità del potere del sovrano inglese che egli esercitava nei loro confronti, arrivando a rivendicare l’indipendenza. Il costituzionalismo americano presenta caratteri simili a quello francese, anche se con funzione di Costituzione-garanzia, lasciando alle forze in campo e agli stessi individui il potere di definire liberamente i propri fini, limitando la capacità d’influenza del potere pubblico.
Stato dal punto di vista giuridico : quella più celebre è quella di Kelsen che definisce lo stato come ordinamento giuridico, poiché si reputa che lo stato non possa essere descritto giuridicamente se non come ordinamento. Stato : ordinamento composto da un insieme di norme, nella sua accezione moderna si è sviluppata tra il 1500 e il
- L’idea di stato non è quindi sempre rimasta la medesima e non si esclude che possa ulteriormente cambiare nel corso del tempo. Lo stato è un ordinamento che ha il monopolio della forza e il governo, inteso in senso lato, è in grado di adottare delle decisioni che possono toccare direttamente e fisicamente i cittadini. Un elemento costitutivo dello stato è quindi il governo, il potere, che tuttavia non è l’unico, lo stato è composto infatti anche dal popolo e dal territorio. Il popolo è l’insieme di determinati soggetti, non casuali, che si identifica attraverso l’esistenza di particolari istituti, come la cittadinanza. Territorio: il luogo sul quale il governo esercita le proprie prerogative, delimitato da confini Al suo interno il suo stato ha una struttura, composta da uffici, organi, enti, che nel complesso costituiscono lo stato apparato, che è lo strumento operativo dello stato, è lui che attraverso la divisione degli uffici e degli organi acquisisce la personalità giuridica à centro di imputazione del potere di comando La sovranità, che lo stato esercita sul popolo, è interna ma è anche esterna, nel senso che lo stato è indipendente nell’ambito della comunità internazionale Ci sono istituzioni (unione europea) che hanno limitato la sovranità esterna, anche se lo stato può scegliere decidere di essere limitato esternamente (si può recidere dall’unione europea) Forme di stato : schemi che si sono succeduti nel corso del tempo, che vanno a studiare i rapporti tra stato e i cittadini. Lo sviluppo del potere statale rispetto ai cittadini ≠ forme di governo, che si occupano della suddivisione dei poteri all’interno dello stato apparato. Lo stato nasce nel 1500-1600, prima c’era l’ordinamento feudale , una situazione nella quale il potere era suddiviso tra una pluralità di soggetti dipendenti che detenevano delle piccole sacche di potere che esercitavano come privati, i rapporti di potere fra loro venivano esercitati come rapporti di scambio (dazi-protezione); il rapporto non era con un centro di potere stabile, ma con un determinato soggetto ≠ prima forma di stato ( stato assoluto ) à prima forma di stato, potere non parcellizzato, accentrato in un’unica autorità, sovraordinato rispetto agli soggetti, non controllato da alcun soggetto (Francia) Vengono a mancare gli organismi intermedi che caratterizzano l’età feudale In Inghilterra, il sovrano è assoluto ma non è totalmente sciolto da legami, è affiancato dal parlamento che può arginare le decisioni del sovrano. Il potere è di origine divina, legittimato dall’alto. Il potere spetta alla corona, è qualcosa di impersonale che si trasmette attraverso regole dinastiche, non è del soggetto. Uniche regole ritenute valide anche dai sovrani. A ciò corrisponde una mancanza totale di diritti per tutti i sudditi, anche per i nobili che un tempo esercitavano un certo tipo di potere Stato di polizia : ha origine in Austria e Russia, vede come elemento fondamentale nell’esercizio del potere del sovrano un fine ulteriore che è il benessere collettivo. L’attività del sovrano, che viene visto anche come funzionario dello stato, che con la sua attività va a perseguire questo fine ulteriore. Ci sono maggiori diritti e potere per i sudditi, è in questo contesto che nascono ospedali, numerazione delle strade.. cose a favore della collettività Lo stato liberale : l’800 è il secolo dello stato liberale di diritto, perché nascono nuovi ceti che chiedono maggiori diritti (con la forza o in maniera pacifica). Nascono le borghesia nazionali con la rivoluzione industriale. Abbiamo ricchezza non solo nelle mani degli aristocratici, a questo potere economico viene richiesto un potere politico. Stato Liberale: perché un principio cardine è quello di lasciare ai privati libertà in materia di produzione economica, libertà di autoregolarsi, portando un progresso economico e sociale Di diritto: perché vede nel diritto il suo altro elemento fondamentale, se nello stato assoluto avevamo un potere sciolto da legami, nello stato liberale abbiamo uno stato che esercita un potere limitato dalla legge, non arbitrario. C’è un supremazia della legge che garantisce un controllo dei pubblici poteri e di conseguenza questo sancisce una maggiore garanzia per gli individui e per le libertà individuali. A legge non è solo limite ma anche fondamento
Stato decentrato : organizzazione centralistica, nel senso che esiste un unico complesso di organi che sono dislocati sul territorio, tuttavia si tratta di un decentramento che tocca solo l’apparato burocratico e amministrativo, nel quale i diversi organi dislocati dello stato godono di poteri che sono conferiti direttamente dallo stato, non sono poteri diretti dell’organo, ma ogni potere viene conferito dallo stato centrale, che allo stesso modo può revocarlo. Rapporto di totale dipendenza tra l’ente territoriale e lo stato Es: Inghilterra Stato regionale : decentramento di potere più ampio, enti territoriali (regioni), godono di una autonomia non solo amministrativa ma anche legislativa. Questi enti sono eletti direttamente dai cittadini, godono di una legittimazione diversa da quello dello stato decentrato. Questo vale anche per lo stato federale, ci sono 3 tipologie di suddivisione delle competenze tra ente statale e ente regionale: la previsione di liste nelle quali sono enumerate le competenze della regione e una lista dove sono enumerate le competenze dello stato centrale, un’alternativa è quella di prevedere una lista di competenze regionali e lasciare le residuali allo stato, viceversa può essere enumerata una lista di competenze statali e le residuali affidate alle regioni. La terza tecnica di rado viene utilizzata nello stato regionale, ma è caratteristica degli stati di tipo federale. È necessario trovare un organo di giustizia che risolva le questioni di competenza: corte costituzionale. Il riconoscimento delle regioni avviene all’interno delle costituzioni. C’è un ramo del parlamento che rappresenti gli interessi degli enti territoriali, eletto a base regionale. Ci possono essere stati regionali differenti tra di loro, per esempio l’Italia. Nella suddivisione delle competenze dal punto di vista legislativo, ad oggi in Italia si prevede una lista nella quale si trova l’enumerazione delle competenze esclusiva statale, un ulteriore lista con le materie in cui vi è competenza concorrente, ovvero le materie in cui lo stato fornisce i principi generali all’interno dei quali la regione è libera di legiferare ≠ autonomia amministrativa, in cui abbiamo il principio di sussidiarietà che ha una duplice dimensione, vale sia nei rapporti fra i soggetti pubblici e i cittadini, sia nei rapporti tra i diversi soggetti pubblici (regioni, provincie, comuni..) è il principio per cui l'ente di livello superiore svolge compiti e funzioni amministrative solo quando questi non possano essere svolti dall'ente di livello inferiore. Nell'ordinamento italiano, si distingue una sussidiarietà verticale , che è il criterio di allocazione delle competenze fra livelli di governo differenti e mira ad attribuire la generalità delle competenze e delle funzioni alle autorità territorialmente più vicine ai cittadini; e una sussidiarietà orizzontale , che contempla la suddivisione dei compiti fra le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati. à ente più vicino al cittadino che sia in grado di svolgere con efficienza una tale funzione L’autonomia tocca anche gli aspetti finanziari, nel rispetto dei principi del ordinamento della finanza pubblica, possono imporre tributi propri. Stato federale : abbiamo autonomia dal punto di vista amministrativo, legislativo ma anche giurisdizionale. Abbiamo dei singoli stati. Non sono stati sovrano ma autonomi. ≠ confederazione FONTI DEL DIRITTO Definizione e individuazione: fonte, tutto ciò che produce una qualche sorta di energia. Il fenomeno giuridico è una forza che interagisce, modifica, regola la realtà ed ha un punto d’origine che tutto muove, le fonti del diritto. Con questa espressione si indicano quei fatti qualificati dalle regole sulla produzione giuridica come idonei a porre il diritto, e cioè aventi l’attitudine a creare, modificare o estinguere le norme costitutive di un ordinamento. In questa categoria rientrano sia i fatti giuridici normativi in senso stretto, rispetto ai quali non rileva la volontà del soggetto che pone la norma (es: consuetudine), sia gli atti giuridici normativi rispetto ai quali detto elemento è determinante (es: legge). Inoltre il catalogo dei fatti e degli atti produttivi di diritti possono variare a seconda del sistema giuridico in cui si colloca. Considereremo quindi l’ordinamento giuridico statale italiano. L’unico punto di riferimento di cui disponiamo è costituito dall’art.1 delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile del 1942 dove si afferma che sono fonti del diritto: le leggi, i regolamenti, le norme corporative, gli usi. Nell’art.2 si fa riferimento agli atti del governo aventi forza di legge e nell’art.3 si richiama la categoria elle leggi di carattere costituzionale. Questo catalogo è considerato non esaustivo e deve essere vagliato dalla costituzione, che però deve essere si preoccupa soprattutto di chiarire chi sia abilitato a svolgere attività normativa e non con quali strumenti questa attività debba essere esercitata. Per cui l’elenco viene integrato sulla base di criteri formali.
La soluzione delle antinomie: là dove più fonti regolino in tutto o in parte la stessa materia è possibile che si producano contemporaneamente prescrizioni in rotta di collisione ove il rispetto dell’una comporti il mancato rispetto dell’altra. È quindi necessario prevedere un meccanismo di soluzione dei possibili dei possibili contrasti tra le norme prodotte dalle stesse in modo che gli operatori del diritto siano messi nelle condizioni di prendere le proprie decisioni nell’applicazione del diritto. Una serie di antinomie (apparenti) sono risolte sul piano interpretativo attribuendo alle diverse disposizioni significati compatibili attraverso l’applicazione delle teorie interpretative. Ma quando ci si trova in presenza di antinomie reali occorre stabilire quale delle norme in conflitto debba prevalere, 3 sono i criteri indicati dalla dottrina.
- Criterio della gerarchia: per cui un’antinomia che si produca tra norme provenienti da fonti diverse e poste in scala gerarchica si risolve nel seguente modo: la norma posta più in alto prevale su quella posta più in basso. Pertanto la legge del parlamento, provenendo da un organo direttamente eletto dai cittadini, in forza del principio di sovranità popolare, prevale sui regolamenti del governo. Inoltre quando si adotta una costituzione di tipo rigido si introduce un ulteriore livello, suo elemento distintivo è infatti quello di porsi sopra la legge ordinaria., la regola giuridica può atteggiarsi con diversa intensità a seconda che essa sgorghi direttamente dalla fonte primaria o sia portata ai suoi destinatari attraverso mediazioni. Ad ogni atto normativo viene attribuita una forza che ha una duplice valenza: si manifesta nell’idoneità a modificare la disciplina posta in precedenza da fonti dotate di forza inferiore o equivalente e nella resistenza ai tentativi di modifica realizzati da fonti superiori. Inoltre si manifesta nella capacità di condizionare il contenuto esprimibile in via successiva da atti subordinati, i quali potrebbero essere dichiarati invalidi e quindi annullati dall’autorità a ciò competente. La classe delle regole sulla produzione giuridica in relazione alle quali si può pervenire all’annullamento include due sottoclassi: la prima comprende quelle norme che stabiliscono quale organo sia competente a creare norme e con quali procedimenti debba esercitare tale competenza, la seconda comprende quelle norme che limitano o predeterminano il contenuto della normazione futura. (distinzione in: fonti superprimarie, primarie, secondarie, terziarie.)
- Criterio della competenza: il contrasto di comandi tra due norme provenienti da fonti diverse ma poste sul medesimo livello gerarchico si risolve come segue: la norma posta dalla fonte competente prevale sulla norma posta dalla fonte incompetente. Con l’adozione della costituzione rigida viene ridimensionata l’idea dell’onnipotenza della legge parlamentare, la quale risulta subordinata alle norme costituzionali e viene assoggettata ai limiti di materia (es: riserva di disciplina a favore del reg. parlamentare della materia afferente allo svolgimento dei lavori assembleari, materia sulla quale alla legge è vietato intervenire). Si rinvengono più tipi di atti normativi le cui relazioni non vengono stabilite in termini di sovra e sotto ordinazione, ma facendo riferimento alla competenza a ciascuno assegnata.
- Criterio cronologico: prevalenza della fonte successiva e la conseguente abrogazione in caso di contrasto, di quella precedente dello stesso tipo e grado o di grado inferiore, non dotata di una sfera di competenza riservata. Strumento di soluzione delle antinomie a valenza residuale che non trova riconoscimento diretto nella costituzione. L’unico punto di riferimento testuale è costituito dalle preleggi, il cui art.15 stabilisce che le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa dal legislatore o per incompatibilità. Vengono delineate 3 varianti di abrogazione: espressa, tacita, per nuova regolamentazione dell’intera materia. Nella prima ipotesi la fonte contiene un’esplicita dichiarazione abrogativa alla quale può accompagnarsi o meno una disciplina sostitutiva. Nella seconda manca un’esplicita indicazione di quali prescrizioni si intende abrogare ma si verifica un’incompatibilità tra una normativa successivamente prodotta e una precedente. Nel terzo caso l’abrogazione non viene sancita in modo puntuale, discendendo dalla circostanza che un determinato settore sia stato integralmente regolato ex novo. L’abrogazione non ha efficacia retroattiva, limitandosi a restringere ai fatti verificati fino a un certo momento la sfera d’operatività della legge abrogata che ora è fonte di una norma riferibile solo a una serie definita di casi passati.
- Criterio di specialità: non sembra da ricondurre nel novero dei criteri per la soluzione delle antinomie il criterio in virtù del quale la legge speciale abroga quella generale, tenuto conto che una norma si dice speciale rispetto a un’altra quando la fattispecie da essa disciplinata contempla tutti gli elementi della fattispecie generale e in più un ulteriore elemento La costituzione: insieme di regolarità descritte (senso documentale), insieme di regole prescrittive (senso formale). Si è detto che la costituzione può essere classificata in vari modi (..), la costituzione italiana è scritta, originaria e rigida. Rappresenta non solo la fonte di validità dell’ordinamento vigente ma diviene parte integrante dell’ordinamento stesso configurandosi almeno in parte non solo come fonte sulla produzione ma anche come fonte di produzione di diritto interno. La Carta Fondamentale ha una funzione:
- interpretativa: nel senso di poter orientare, alla luce dei principi e dei programmi, l’interpretazione delle disposizionisotto ordinate
- contenutistico: nel senso di condizionare politicamente il legislatore ordinario nell’esercizio del suo potere
caso più interessante di legge costituzionale speciale contemplato nell’ordinamento italiano e quello dell’articolo 132. Perché vi è una specialità ratione materiae consistente nella possibilità di creare nuove regioni con almeno 1 milione di abitanti ovvero diffonderne di esistenti, attraverso lo strumento della revisione costituzionale. Tuttavia in questo caso il duplice presupposto della proposta di tanti consigli comunali che rappresentino un terzo delle popolazioni interessate e dell’approvazione di detta proposta da parte della maggioranza delle popolazioni espressa con referendum. Una simile previsione che realizza una forma ulteriore di specialità rappresenta il secondo motivo di interesse. Il terzo motivo di interesse risiede nel fatto che il sopra super aggravamento procedurale previsto era parzialmente derogabile in base a una delle disposizioni transitorie per cui fino a cinque anni dall’entrata in vigore della costituzione, era possibile procedere alla creazione di nuove regioni ricorrendo la procedura generale di revisione di cui all’articolo 138. La revisione costituzionale realizza una modifica generale e tendenzialmente definitiva del sistema normativo a livello costituzionale. La deroga attiene a singole fattispecie che vengono sottoposte ad una disciplina ad hoc, circoscritta o limitata nel tempo, è anche definita rottura. La rottura può essere contenuta nello stesso testo costituzionale, ed allora si parla di auto rottura, o può essere dallo stesso autorizzata, allora si ha la rottura autorizzata. La sospensione della Costituzione si differenzia dalla deroga/rottura per la provvisorietà e per l’incidenza limitata all’efficacia dell’intera Costituzione o di alcune sue parti o disposizioni, il tutto motivato dall’esigenza di fare fronte a situazioni di emergenza interna o internazionale attraverso l’instaurazione di un diverso regime. La sospensione è svincolata da limiti formali e procedurali cui sono soggette tanto la revisione quanto la deroga/rottura. Atti formalmente legislativi dello stato di rango ordinario: Si intende l’atto normativo formato reso efficace dall’organo competente, il parlamento, secondo le procedure descritte dagli articoli 70 e seguenti e dai regolamenti parlamentari. Nonostante l’inserimento di un livello legislativo super primario e l’attribuzione alle leggi regionali della competenza residuale pare possa valere l’affermazione secondo la quale il centro del sistema delle fonti del nostro diritto positivo continua ad essere rappresentato dalla legge ordinaria dello Stato. Ciò che è rimasto costante è il riconoscimento che essa è l’espressione più pura del principio di legalità e anche del principio della sovranità popolare. La legge, infatti, è emanata dall’organo rappresentativo del popolo il quale rimane titolare ultimo della sovranità. La legge prevale sugli altri atti normativi perché soltanto essa può vantare un così diretto collegamento con la volontà del titolare della sovranità. Ci si chiede però se la legge abbia mantenuto inalterata la sua funzione e la sua forza o se i parametri che la riguardano e i giudizi che la coinvolgono debbono essere riconsiderati. Si è ipotizzato che l’inserimento del livello normativo super legislativo, la costituzione rigida e le leggi costituzionali, avrebbe comportato l’instaurazione di un nuovo tipo di rapporto tra la legge e la costituzione assimilabile a quello esistente tra la legge ordinaria e gli atti dell’esecutivo, amministrazione: un rapporto inquadrabile non nella categoria della libertà bensì in quello della discrezionalità. A seguito dell’avvento della costituzione repubblicana la legislazione ordinaria avrebbe perduto il suo carattere libero. Per libertà si deve intendere la signoria assoluta in ordine alle scelte degli obiettivi da perseguire e dei mezzi per realizzarli. La discrezionalità giuridica è proprio la libertà nella scelta del mezzo da utilizzare per perseguire un fine individuato altrove. Questa tesi comporta la degradazione della potestà legislativa ordinaria ad attività libere ad attività discrezionale finalizzata esclusivamente alla realizzazione dei fini individuati nella costituzione ed è stata da più parti respinta. Il carattere libero della legislazione ordinaria è desumibile dal significato della formula “discrezionalità del Parlamento” di cui all’art.28 della legge 11 marzo 1953 n.87. Il che significa che la Corte non può controllare la discrezionalità del potere legislativo ordinario che dunque può estrinsecarsi in maniera libera, non essendovi alcun comportamento sanzionabile in proposito. La legge ordinaria dello Stato è fonteatto libera nel fine e quindi è fonteatto a competenza tendenzialmente generale e limitata solo in negativo dai contenuti delle fonti superprimarie, ne discende che le limitazioni della potestà legislativa possono riguardare, salvo eccezioni, profili di procedura o di preclusione, cioè divieti, ma non vincoli di direzione, cioè comandi. È possibile distinguere tra:
- legge in sento stretto (materiale e formale) sottoposta al regime giuridico legislativo (nomen, procedimento di formazione, pubblicazione, collocazione gerarchica, attribuzione di competenza, impugnazione e caducazione), avente contenuto generale ed astratto e quindi innovatrice del diritto oggettivo
- legge in senso lato (soltanto materiale) non sottoposta al regime giuridico della legge ma avente contenuto generale ed astratto e quindi innovatrice del diritto oggettivo
- legge meramente formale (formale ma non materiale) sottoposta al regime giuridico legislativo ma avente contenuto singolare e concreto e pertanto non innovatrice del diritto oggettivo (es. le leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali ex art.80 Cost.; le leggi di approvazione del rendiconto consuntivo e del bilancio preventivo dello Stato ex art.81, comma 1, Cost.; le leggi provvedimento che contengono prescrizioni concrete e, pur avendo forma di legge, sarebbero provvedimenti amministrativi)
La potestà legislativa, oltre che libera quanto a carattere, è anche formale quanto a valore. Ovvero l’art.70 Cost. attribuisce al Parlamento il potere di fare leggi formali, senza stabilire nulla sul contenuto delle leggi. Il che significa riconoscere la legittimità del fenomeno delle leggiprovvedimento in quanto la generalità/astrattezza è carattere normale ma non obbligato dagli atti legislativi. Il controllo sulla legge è effettuato dalla Corte Costituzionale, tale controllo però non può essere attivato direttamente con un ricorso di parte essendo necessario passare attraverso la valutazione di un altro giudice; la Corte giudica su parametri costituzionali e inoltre non dispone di alcun potere cautelare, il quale è spesso indispensabile affinchè, in presenza di una lesione di un diritto o di un interesse legittimo, sia possibile conservare quello status quo che consenta alla decisione giudiziale di intervenire quando la situazione sia ancora rimediabile. Principio di legalità : la legge esprime la sua funzione di limite delle potestà e una potestà soggetta, a sua volta, a limiti individuabili:
- quanto alla prima funzione, nel principio di legalità che può essere considerato limite in quanto lo si ricostruisca come necessità che ogni potere trovi la sua base nella legge.
- Quanto alla seconda funzione nella riserva di legge che impone al legislatore un vincolo più intenso in termini di metodo e merito sull’attuazione delle scelte parlamentari. La legge ordinaria, punto di riferimento del sistema delle fonti, trova uno dei suoi elementi distintivi nel principio di legalità e cioè nella soggezione alla volontà legislativa del parlamento degli altri due poteri, o meglio, degli atti e fatti normativi ad essi riconducibili. Questo perché la natura popolare della sovranità si esplica attraverso la legge. Il principio di legalità, instaurando un rapporto di condizionamento tra atti del potere legislativo e atti del potere esecutivo/giurisdizionale, in virtù di un valore che la rende superiore rispetto agli atti degli altri poteri come manifestazione della volontà del titolare della sovranità, tende a manifestarsi secondo il seguente meccanismo: il popolo esercita la sovranità ponendo le regole generali cui tutti, giudici, funzionari, e lo stesso capo dello stato dovranno conformarsi. Può assumere diversi livelli d’intensità e si distingue tra:
- Preferenza della legge: che si limita a sancire l’invalidità degli atti subprimari e ha l’ora si trovino in contrasto con la stessa. Si rimanda quindi al criterio gerarchico quale strumento di componimento dei contrasti provenienti da fonti normative differenti.
- Legalità in senso formale: per la validità di un atto non è sufficiente la sua mera compatibilità con le fonti di grado legislativo, ma è necessario pure che esso sia stato dalla legge espressamente autorizzato (generale/puntuale)
- Legalità in senso sostanziale: l’attività dei soggetti destinatari dell’autorizzazione risulta predeterminata dal legislatore anche sotto il profilo contenutistico Principio di legalità e potere legislativo: non può trovare accoglimento perché il parlamento, essendo titolare della funzione legislativa, non può vincolare se stesso se non nei termini di un’auto eliminazione nel senso della manifestazione di volontà di segno opposto espressa in un momento successivo. Si può parlare di principio di legalità costituzionale intendendo ribadire la subordinazione della legge alle fonti di grado super primario. Questo rientra nella prima categoria, traducendosi nella compatibilità della legge ordinaria con la costituzione e le leggi costituzionali, in mancanza della quale essa risulta illegittima e viene dichiarata invalida in applicazione del principio di gerarchia. Principio di legalità e potere giurisdizionale: si applica il concetto di legalità sostanziale, la giurisdizione viene infatti considerata un’attività interamente vincolata alla legge quanto al suo contenuto. Nell’art. 101.2 si afferma esplicitamente che i giudici sono soggetti solo alla legge, sulla base della quale devono formulare i proprio provvedimenti. Principio di legalità e potere esecutivo: il principio sarebbe ricavabile dall’articolo 101 nella parte in cui si stabilisce che il giudice è soggetto solo alla legge e perciò nel decidere qualunque controversia lui sottoposta, potrà applicare diritto oggettivo diverso da quello legislativo solo se le regole di tale diritto siano ammesse previste dalla legge. E se ciò non significa che ogni atto del potere esecutivo debba essere fondato sulla legge, significa però che, ad ogni atto dell’esecutivo che non sia fondata sulla legge, il giudice deve negare applicazione. Così che ogni atto della pubblica amministrazione è potenzialmente soggetto a controllo giurisdizionale di legalità, ed è destinato a non ricevere applicazione qualora si riveli privo di fondamento legislativo. Pertanto viene sancito il principio di legalità formale in virtù del quale gli atti della pubblica amministrazione devono essere previsti dalla legge, non essendo sufficiente la loro mera compatibilità con la stessa né essendo richiesta una conformità di tipo sostanziale. Riserva di legge : di vera e propria legalità in senso sostanziale può parlarsi in relazione alla riserva di legge.con cui si intende far riferimento a tutte quelle ipotesi in cui la costituzione prevede che le regole su una determinata materia devono essere prodotte con atti di normazione di livello primario, principalmente la legge ordinaria dello Stato. Si definisce riserva di legge l’istituto con cui una disposizione costituzionale riserva la disciplina di una data materia alla legge e gli atti aventi forza di legge con esclusione di ogni altra fonte subordinata. Se tale riserva di disciplina è totale la riserva si
