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Capitolo 1 :
- 3 circoli ermeneutici: Alternativa alle tre analisi analitiche è la concezione ermeneutica.
L’ermeneutica giuridica non considera l’interpretazione del diritto come un procedimento intellettuale né concepisce il diritto come insieme di norme generali e astratte.
L’interpretazione sarebbe inscindibile dall’applicazione e dall’integrazione, sarebbe un momento in una più e ampia pratica sociale collettiva, che mira alla giustizia nel caso concreto.
Nella pratica sociale, coesisterebbero elementi descrittivi e prescrittivi. L’ermeneutica vorrebbe descrivere come effettivamente si svolge l’interpretazione ma non se le istanze siano correttamente svolte.
Per gli elementi descrittivi si usa la metafora dei tre circoli ermeneutici (rigettata dalla dottrina), che descriverebbero i percorsi mentali dell’interprete.
- rapporto tra precomprensione e testo (ipotesi con cui l’interprete si approccia al testo, che esprime una supposizione o aspettativa), il contenuto della decisione viene determinato dalle esperienze personali e professionali dell’interprete.
- rapporto tra le parti e il tutto, la comprensione della norma presuppone la comprensione del sistema normativo a cui essa appartiene, dall’altro la comprensione non è possibile se non si comprendono le singole norme.
- rapporto fra norma e fatti, le norme contengono pochi tratti distintivi. I fatti si descrivono con i tratti distintivi contenuti nelle fattispecie delle norme e possono essere occasione per applicare un’altra norma che precisa o rigetta un tratto distintivo della fattispecie. Illustra un problema ma non fornisce una soluzione.
- metafora del bersaglio: questa metafora si trova nel contesto della teoria eclettica. Ogni norma sarebbe visualizzabile come un bersagio, al centro vi è il significato più determinato (applicazione certa), più si va verso l’esterno più si entra nella zona grigia dei casi difficili e la discrezionalità aumenta allontanandosi dal centro. Finchè si sta nel bersagio, si è nel campo dell’interpretazione, al di fuori si va verso l’errore ovvero la creazione normativa.
- norma e disposizione: Le norme giuridiche sono ricondotte alle proposizioni prescrittive in senso lato, comprese altre azioni linguistiche volte ad indirizzare il condizionamento umano (ma si distingue dalle norme morali e sociali, e di costume).
La norma si colloca sul piano concettuale dei significati, la disposizione su quello dei segni ed è un frammento linguistico di forma compiuta contenuto in un testo normativo.
L’interpretazione giuridica è quella attività che permette di unire il piano dei segni a quello dei significati.
Essa verte su disposizioni dalle quale ricava norme. Da una disposizione possono ricavarsi più norme, ma più disposizioni si trae solo una norma.
- giusnaturalismo: Identifichiamo il diritto con la regola positiva (o meglio, l’insieme delle regole positive).
Ma fin dall’antichità esso è stato definito in due modi: da un lato come ars boni et aequi, dall’altro con la definizione ulpianea per la quale era diritto tutto ciò che proveniva dal principe.
La definizione di Celso lo fa coincidere con l’insieme di precetti corrispondenti ad un ordine naturale ed universale, che è stato diversamente identificato nei secoli con l’insieme dei precetti extrapolabili dai comportamenti sociali, con i precetti da una divinità trascendente o con i precetti da un retto uso della ragione umana.
A questa concezione coincide il giusnaturalismo, il cui padre è Huig De Groot, non perché nessuno prima di lui abbia avuto lo stesso pensiero bensì perché egli è il primo ad usare un approccio laico senza partire, dunque, da un contesto religioso (come faceva, invece, Gabriel Vasquez).
Alla scuola del diritto naturale aderiscono diversi autori come Hobbes, Locke e Von Pufendorf i quali hanno in comune la prospettiva laica e l’atteggiamento individualistico e le loro differenze stanno nel metodo.
Grozio partiva dalla socievolezza dell’uomo, Hobbes al contrario riteneva che gli uomini volessero sopraffarsi gli uni con gli altri e che, di conseguenza, fosse la paura a determinare il diritto e, di conseguenza, l’uomo si sottopone al potere del sovrano per ricevere protezione.
Locke, ancora, riteneva che l’uomo con il diritto positivo volesse salvaguardare i diritti naturali già esistenti; Pufendord, invece, riteneva che non fosse immaginabile un diritto positivo ingiusto.
Infatti, anche Radbruch definisce il diritto positivo ingiusto come un non diritto. Con la filosofia illuminista si accentua la componente razionalistica del diritto naturale, i pensatori più significativi sono Wolf, Tomasio e Vattel.
Tomasio vede il diritto naturale come prodotto dell’idea di giustizia della ragione umana; Wolf lo concepisce come manifestazione del divino . Con la crisi dell’illuminismo declina anche il giusnaturalismo, che con Kant ha la sua teorizzazione più compiuta, e si inizia ad imputare scarsa attenzione alla storicità del fenomeno giuridico e eccessivo astrattismo nella costituzione del sistema di regole.
Trova fondamento nel realismo giuridico, che può essere scettico radicale (le disposizioni sono di per sé prive di significato) oppure scettico-moderato (preesiste una cornice di significati).
Questa teoria applica il contrattualismo linguistico (ci sarebbero regole linguistiche indonee a diventare convenzionali).
Non tutti i casi sono difficili ma possono diventarlo, e ci sono casi oggettivamente dubbi e altri oggettivamente certi.
- Teoria ecclettica: in alcuni casi le disposizioni hanno un unico significato, in altro una pluralità di significati.
È sempre presente una zona grigia relativamente ad alcune fattispecie. Si applica il convenzionalismo linguistico, che presuppone un accordo inintenzionale tra gli appartenenti ad un gruppo.
Il singolo testo può risultare oggettivamente ambiguo, contemplando più norme come suo significato, e anche qualora questo fosse identificato, la vaghezza linguistica può rendere complesso l’accertamento della riconducibilità di questi casi concreti all’ambito applicativo.
- metafora del bersaglio* Il problema di tale teoria è che non considera eventualità di disposizioni formulate in modo equivoco.
- argomenti e tecniche: La metodologia dell’interpretazione si articola su regole linguistiche accompagnate dal riferimento alle intenzioni del legislatore, ammettendo sempre che ogni caso chiaro può diventare oscuro (un caso con sussunzione certa, con l’aggiunta di elementi che rendono incerta la sussumibilità, ex. Veicoli a motore nel parco), ma questo non significa che tutti i casi siano effettivamente casi difficili. Sono stati elaborati argomenti e corrispettive tecniche interpretative, che si individuano caso per caso, sono metodologie di significazione del testo normativo per arrivare ad un significato non noto e non deciso. Gli argomenti si contrappongono tra quelli basati sull’intenzione del legislatore e quelli sul criterio letterale ovvero del significato proprio delle parole.
- Significato proprio delle parole: consiste nell’applicazione di regole sintattiche e semantiche, ma in realtà questo argomento dovrebbe essere il significato proprio delle parole secondo la loro connessione ovvero nel discorso normativo che ne palesa anche la funzione prescrittiva.
Si considera anche che il legislatore ha scritto il testo affinchè tutti lo comprendessero e si adeguassero al suo volore, quando l’intenzione del legislatore coincide con una volontà prescrittiva del legislatore astratto, non avrà senso usare quest’ultimo come argomento interpretativo.
Questo argomento aderisce ad un naturalismo linguistico.
L’enunciato giuridico deve prescrivere in un certo modo specifico.
- Argumentum a contrario: il legislatore ha detto esattamente ciò che voleva dire. In senso forte si deriva la non applicabilità della disposizione alle fattispecie non espressamente regolate.
- argomenti sistematici, considerano le disposizioni in quanto inserite in un determinato contesto normativo.
Si citano in proposito il combinato disposto (norma completa ottenuta da diversi frammenti); le sedes materiae ( si dà il significati in base alla localizzazoine ) e il criterio lex specialis derogat generalis (la legeg speciale prevale sulla generale).
A proposito delle sedes materie possono esserci due indirizzi che sono la costanza terminologica e l’incostanza terminologica.
Questo argomenti sono considerati antiletterali, infatti l’argomento del significato proprio delle parole secondo la loro connessione impone di considerare le norme limitrofe ed il rilievo interpretativo sarà inversamente proporzionale alla distanza.
- Reductio ad absurdum: esclusi i significati che generano norme assurde, ma cosa si considera ragionevole? Che il legislatore sia ragionevole è auspicato ma non fattualmente presupposto, inoltre questo rientra nel profilo applicativo.
- A forziori: ampliamento della portata normativa sulla base di un rapporto di continenza logica tra la fattispecie disciplinata e quella che si vuole disciplinare.
Se la disposizione vale per l’ipotesi a maggior ragione dovrà valere per un’altra. Può esserci una variante a majori ad minus che si risolve in un argomento al limite esplicativo del contenuto della norma, ha senso per casi qualitativamente diversi.
- Intentio legislatoris: il significato va illuminato in ordine alla volontà del legislatore.
- Ratio legis: si occupa dello scopo che la norma può oggettivamente perseguire quando viene applicata, ovvero vi è la finzione di un soggetto razionale.
Tutte le norme avrebbero una loro ratio, ovvero prescrivere ciò che la norma prescrive essere possibile.
Chi usa questa argomentazione pretende di risalire a qualcosa di più del semplice significato di una formula linguistica prescrittiva che coincide con una causa razionale ed astratta. Le congetture sulla ratio non si applicano alle disposizioni che hanno la ratio di comunicare qualcosa, la ratio della norma può essere di avere una funzione in un profilo prescrittivo, dunque bisognerebbe aver già interpretato la norma, e si potrebbe usare questo argomento in sede applicativa.
Non bisogna usare la ratio legis in chiave
Interpretazione letterale: si interpreta l’enunciato normativo secondo le regole semantiche e sintattiche, l’approccio grammaticale è un punto di partenza ma non sembra sarà appagante, si inserisce la disposizione in un contesto più ampio e questo impone soluzioni ermeneutiche meno immediate.
interpretazione sistematica: ricava il significato della disposizione dalla sua collocazione all’interno del documento in cui si trova, previene ad una norma latu sensu coerentemente con le altre norme compartecipi dello stesso disegno. È una prospettiva diversa da quella letterale, pone il requisito di un’adeguata considerazione del contesto nel medesimo procedimento.
Interpretazione logica: considera l’intenzione dell’autore e lo scopo che voleva perseguire. È circoscritta a profili più applicativi e sussuntivi. La ratio potrà servire per decidere sulla sussumibilità di concrete fattispecie di margini dell’ambito applicativo.
interpretazione restrittiva: restringimento del significato della disposizione rispetto al senso comune delle parole, inammissibile, in alcuni casi si fa riferimento alle attività interpretative aderenti al tenore letterale della disposizione.
interpretazione estensiva: ampliamento del significato della disposizione rispetto al senso comune in via di una relazione di somiglianza. Inammissibile per la non spendibilità della ratio legis e dell’intentio legislatoris. Analogia legis (piano interpretativo), analogia iuris (si perviene all’individuazione di una nuova norma).
interpretazione evolutiva: attribuisce un significato diverso dall’originario, attraverso la ratio legis storica, si muta in una clausola di significazione dell’enunciato normativo, ammissibile solo sul piano applicativo ed integrativo.
interpretazione adeguatrice: il significato si individua dopo aver interpretato una disposizione di rango superiore, dando un significato compatibile. Ciascun soggetto si conforma a quanto previsto a livello normativo superiore. Se la disposizione esprime più significati, tale tecnica è un scelta tra più significati. Si provano le altre tecniche, si trovano altri significati, se ne sceglie uno. È aggiuntiva di quella letterale.
Dal punto di vista soggettivo avremo
- interpretazione autentica: fatta dall’autore
- interpretazione ufficiale: da un organo nell’esercizio delle proprie funzioni
- interpretazione giudiziale: dai giudici
- interpretazione dottrinale: studiosi.
- costituzionalismo americano: il modello costituzionale che deriva dalla costituzione americana del 1776 è peculiare.
I coloni volevano ribadire il loro legame con la madrepatria ma anche porre in
discussione la legittimità del potere del sovrano inglese per rivendicare la loro indipendenza. Nella Carta costituzionale sono sanciti i principi fondamentali dell’ordinamento, con la quale si risolse il problema del rapporto tra il potere costituente e i poteri costituiti, soggetti ai principi di una costituzione rigida.
Viene introdotto un sistema di giustizia costituzionale tramite la Corte Suprema. Le rivoluzioni si nutrono dei contributi delle dottrine giusnaturalistiche e contrattualistiche, che contrappongono al potere l’idea di un consorzio tra uomini liberi titolari di diritti naturali, come la rivoluzione americana che limita in modo certo e sicuro la capacità di influenza dei poteri pubblici nella linea di governo limitato.
Le carte costituzionali del novecento prevedono l’esigenza di garanzia del limite dei poteri ordinari, ma anche i fini dei pubblici poteri.
L’america è uno stato federale moderno, la costituzione è breve con numerose formule generiche e polisense, interpretabili in diversi modi dalla corte suprema. In america le funzioni legislative sono ripartite tra le autorità centrali e locali secondo la competenza; gli stati membri possono organizzarsi liberamente salvo gli obblighi repubblicani; gli apparati amministrativi, giudiziari centrali e locali sono separati; esiste un ramo del legislativo che rappresenta le comunità territoriali; gli stati membri sono coinvolti nella fase iniziativa e anche in quella deliberativa.
- istituzionalismo: Fa parte delle teorie antiformalistiche o decisionistiche del diritto.
Queste teorie considerano tutte il diritto positivo, i cui caratteri salienti sono la temporalità, lo spazio giuridico e il fatto che ponga ex se il modo di formazione e manifestazione delle strutture ovvero disciplina le sue fonti. Esponente di questa teoria è Santi Romano che ci dà la definizione di istituzione. La differenza da Smith sta nel grado di personalizzazione del fatto generatore di diritto. L’essenza di tale teoria sta nel ritenere che il fenomeno giuridico è irriducibile alla sola norma. All’interno della dimensione sociale, la norma è solo uno degli elementi che determinano l’ordine sociale. Non viene percepita come singolare e strutturale ma come organiza e funzionale dell’ordinamento complessivamente considerato. Istituzione: ogni ente o corpo sociale chiuso, fermo e pemanente dotato di individualità reale e visibile dall’esterno che sia manifestazione della natura sociale dell’uomo. Tuttavia, in alcuni casi si identifica il diritto con l’organizzazione, in altri come principio vitale di ogni organizzazione. Dunque, l’istituzionalismo conduce al normativismo, se l’organizzazione è lo scopo del diritto, il diritto è organizzazione o qualcosa che sta prima di esso. A questa teoria appartiene il concetto di costituzione materiale o reale, ovvero la si considera come specchio degli effettivi rapporti di forza. Questa teoria riguarda la funzione del diritto ovvero la sua giustizia.
criterio ordinatore che si collega all’idea di retribuzione. Si contrappone ciò che il diritto è con ciò che il diritto dovrebbe essere; la regola del diritto può essere violata ma in tal caso ci sarà una sanzione. La norma giuridica trova il suo fondamento in una norma superiore, che sarà lo schema che regola in parte la norma inferiore e per evitare il regressum ad infinitum dovrà esserci anche una norma di chiusura. Il diritto è un fenomeno autonomo di indole prescrittiva che si attua con un processo di specificazione dall’alto verso il basso. Filosoficamente, si separa la norma e il suo valore, non è plausibile associare l’esistenza del fenomeno giuridico all’esistenza di un valore per quanto buono esso sia, la teoria normativista è, dunque, avalutativa. Scegliamo questa analisi perché è la migliore per la metodologia, per opportunità didattica e scientifica. Gli unici dati empirici sono i documenti normativi. Il modello formale coglie il diritto come regola e insieme di regole e quindi si può studiare per categorie; permette di trovare un chiaro criterio su cui fondare l’autonomia degli studi giuridici basandoli sul principio di imputazione.
- sussunzione: La sussunzione consiste nell’applicazione del significato, ovvero l’operazione con cui si fa rientrare un caso particolare in una previsione astratta e generale. Nel caso della sussunzione si riflette su un significato identificato in via interpretativa (significato). Quando parliamo di interpretazione, infatti, la differenziamo da altri fenomeni quali l’integrazione del diritto (completa lacune non espressamente disciplinate), attuazione del diritto (produzione normativa per rendere più specifici precetti generici) e applicazione (qualificazione di una fattispecie conccreta alla luce di una legale astratta).
