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Nozioni Preliminari Considerazioni introduttive E’ necessario precisare inizialmente il quadro teorico di riferimento. Preliminare è fornire una definizione di cosa s’intenda per diritto. In primis non è un oggetto materiale, vediamo i suoi effetti studiando la società in quanto influenza il comportamento delle persone. Il diritto è un fenomeno sociale , “ dove esiste la società, lì esiste pure il diritto ” e anche Aristotele definisce l’uomo un animale sociale, ma a tale tendenza socievole si contrappone quella egoistica che spinge gli uomini a soddisfare i propri bisogni anche a scapito degli altri consociati. Il diritto va proprio ad agire contro questi comportamenti egoistici impedendo la disgregazione della società, tramite l’incoraggiamento di comportamenti considerati buoni e la disincentivazione di quelli considerati cattivi. Il diritto è regola e insieme di regole, è uno strumento di misurazione del fatto che vuole imprimere una determinata direzione ad esso. Dà questa definizione però per acquisiti 2 elementi: a) si tratta di una regola positiva , cioè posta dagli uomini e non recepita da una realtà metafisica. Prescrive non di essere ma di dover essere, spiegazione deontologica. Il rapporto tra diritto e filosofia si è bruscamente interrotto all'inizio di questo secolo a seguito dell'affermarsi del relativismo filosofico. Le moderne teorie del diritto guardano alle nuove scienze sociali (sociologia). In tutte le definizioni dei giuristi, le costanti saranno che intendono un sistema di controllo sociale dei comportamenti intersoggettivi dei membri di un gruppo mediante un insieme, più o meno articolato, di prescrizioni tutte o in parte coercitive. Nel momento in cui nella storia si passa da clan a strutture di società più alte, non bastano più relazioni semplici o la superiorità del più forte, ma si ottiene con comportamenti virtuosi che portino alla stabilità. Questi comportamenti non sono seguiti da tutti spontaneamente, ma serve avere degli stimoli, i comportamenti diventano regole. Servono comportamenti doverosi, che diventano consuetudine (la consuetudine però non è uguale all’etica) e che nella trasmissione del sapere, vengono diciamo messe per iscritto e diventano le prime norme. Le norme oltre a non fare parte del mondo materiale, non fanno nemmeno parte di emozioni o sentimenti. La norma ha senso, se fondamentalmente qualcuno può violarla. Le norme sono paradigmi di valutazione del sentimento e delle azioni. Non lo facciamo come singoli, ma in una realtà dove tutti lo fanno (mondo pervaso da norme). Ciò detto però, non si arriva tutti alle stesse conclusioni. Le norme sociali possono essere anche giuridiche, esistono anche norme religiose…..insomma esistono tanti precetti, siamo immersi in un mondo che interferisce con la nostra libertà di agire e che comunque ci influenza. Il diritto è un comportamento necessario, le norme agiscono solo nei luoghi in cui il comportamento può essere modificato e non interferiscono nei comportamenti impossibili (es. devi toccare il cielo con un dito sennò pena di morte). Le norme condizionano comportamenti che possiamo o non possiamo tenere. Una regola sociale (esempio stare vestiti in dipartimento), ci dice soprattutto come non comportarci. DIstinzione dell’atteggiamento nostro nei confronti delle regole. Principio dell’obbligatorietà del diritto, c’era un tempo una sorta di teoria animistica, per cui la norma (emanata da un’autorità regia) si diffondeva come specie di onda propagatoria. Obbligatorio si riconduce alla relazione tra norma giuridica e la moralità di quella norma. Dal pdv però dei nostri giorni e della nostra moralità, vediamo la norma giuridica come asettica e non legata alla nostra moralità. Tutte le norme, anche quelle non giuridiche, hanno una
conseguenza su noi, una sanzione. Se noi pensiamo che una norma sia obbligatoria solo se interviene una forza pubblica, non è diciamo sbagliato ma non è vero dal punto di vista dell’italiano. Le norme sociali non presuppongono l'intervento della forza pubblica. Le norme sociali e morali hanno a volte sanzioni molto più efficaci delle norme giuridiche, diventano vincolanti e obbligatorie come o anche più delle giuridiche. Il nostro atteggiamento verso i precetti, passa tra la relazione tra morale e norme giuridiche. Ci sono norme però considerate superiori ad altre, i giuristi ritengono le norme giuridiche superiori all’etica ed a ciò che la società diciamo ci impone. 19/ Giusnaturalismo e Giuspositivismo Nella tradizione giuridica, c’è grande pluralità di posizioni. La contrapposizione maggiore di idee sul diritto è quella tra potere del “principe” e legge naturale buona e corretta diciamo. L’intrinseca obbligatorietà delle norme giuridiche, dice appunto che il diritto vada obbedito. Per gli antichi , il problema dell’obbligatorietà non c’era, perché diciamo che l’autorità che faceva le leggi aveva caratteri sacrali, quindi dovevano solo farle rispettare. Il giusnaturalismo pone la sua nascita nel 1625 con Grozio , che sostiene l’esistenza di principi universalmente ed eternamente validi di giustizia individuabili a partire dall'indole naturalmente socievole dell’uomo. Il postulato fondamentale del giusnaturalismo è dato dalla convinzione che così come vi è un ordine naturale del mondo fisico (di cui sono espressione le leggi della fisica), così vi sarebbe un ordine naturale dei rapporti umani (di cui sono espressione le leggi del diritto naturale valide in ogni luogo e in ogni tempo). Tali leggi del diritto naturale proprio perché universalmente valide, dovrebbero essere giuste, imparziali, adeguate ed eque. Pertanto il diritto positivo prodotto da un legislatore, da un giudice o da una comunità, qualora contrastante col diritto naturale, risulterebbe ingiusto e quindi invalido, perdendo lo stesso carattere della sua giuridicità (diritto positivo ingiusto = non-diritto Radbruch). L’approccio del giusnaturalismo è l’assolutismo filosofico che consiste nella convinzione che, rispetto ad un dato problema, esiste una sola risposta vera, e che qualunque altra risposta diversa da quella considerata vera rappresenti un errore da eliminare perché dannoso. Da tale visione estrema detta giusnaturalismo ontologico si distinguono due versioni moderate di giusnaturalismo: il giusnaturalismo fenomenologico e il giusnaturalismo deontologico. Quello fenomenologico sancisce la necessità del legame tra il diritto positivo e la natura della cosa che esso va a disciplinare, dunque a differenza del giusnaturalismo ontologico ammette che il diritto naturale può non essere immutabile in quanto storicizzato. Quello deontologico collega la validità del diritto positivo al rispetto e alla realizzazione dei valori etico-sociali di una società ritenendo pertanto ingiusto un diritto positivo che non realizzi tali scopi. IL GIUSPOSITIVISMO : L’approccio giuspositivistico si pone di fronte alla giustizia, alla natura della cosa, ai valori, in una posizione neutrale e non considera il diritto positivo in termini di giustizia, ma in termini di conformità formale alle regole previste per la sua posizione, di validità. Non esiste altro diritto che non sia quello positivo a prescindere dalla morale e dall’etica. Il positivismo applica al fenomeno giuridico il metodo scientifico. Il positivismo in quanto filosofia non ritiene che sia possibile studiare un fenomeno sociale avulso dal proprio contesto, per cui il diritto sarebbe un fenomeno osservabile esclusivamente in chiave sociologica. Il positivismo giuridico ritiene possibile uno studio scientifico del diritto come fenomeno a sé. Per il positivismo non vi sarebbe un diritto
dice che è norma e l’altra che sia istituzione), che non potranno essere tutte e 2 vere, magari entrambe false sì. Interpretazione del diritto , tante teorie e dottrine sull’interpretazione, costituendo in maniera diversa il diritto. CONCEZIONE DEL DIRITTO: ⦁ TEORIE FORMALISTE/NORMATIVISTICHE : Quelle da noi recepite, la regola di diritto (norma) è considerata un prius, logico ed effettivo, ovvero viene prima rispetto alla realtà che essa deve disciplinare. ⦁ TEORIE ANTIFORMALISTICHE : Realistiche, sostanziali, istituzionali, decisionistiche: considerano la realtà da disciplinare, il fatto come prius rispetto alla regola. Elemento comune tra tutte: prendono in considerazione il diritto positivo ossia posto in essere. I caratteri salienti del DIRITTO POSITIVO sono: TEMPORALE : vive nel tempo, può subire alterazioni a differenza del diritto naturale che è sempre valido; strettamente collegato al contesto in cui sorge e alle vicende inerenti alla sua concreta efficacia. Può verificarsi che, pur permanendo invariati nel tempo gli obiettivi (ed i valori di fondo) del sistema giuridico, questo perda la capacità di perseguirli. Da tale carattere del diritto positivo discende la c.d. relatività dei valori giuridici. SPAZIALE : necessita, per la sua esplicazione di uno spazio giuridico: l'azione umana è sempre riferita ad un dato ordinamento ed avviene sempre in un certo luogo. MODALE : individua e disciplina le sue fonti autonomamente; regola la sua produzione, stabilendo a quali manifestazioni esteriori della realtà sensibile debba riconoscersi il carattere della giuridicità. TEORIA POSITIVISTICA FORMALE : Se studiamo uno qualunque dei fatti considerati come diritto si distinguono due elementi: L 'ATTO SENSORIALMENTE PERCEPIBILE ovvero che si svolge nello spazio e nel tempo e IL SIGNIFICATO GIURIDICO DELL'ATTO. Es. uccisione di un uomo (fatto) ha significato diverso se l'azione è compiuta da un sicario mafioso oppure in esecuzione di una sentenza capitale legalmente pronunciata da un giudice. Ciò significa che il diritto, in quanto fenomenologia autonoma, da un lato, non si limita a descrivere (come fanno le scienze naturali) ma qualifica i fatti e prescrive un comportamento a dei soggetti, collegando al comportamento opposto delle conseguenze negative che prendono il nome di sanzioni. La dimensione propria del diritto viene individuata nel DOVER ESSERE e non nell'essere. L’ordinamento giuridico per il normativismo kelseniano , è un insieme di norme, le norme si pongono su un piano di esistenza che è quello del dover essere. Il dover essere per Kelsen identifica il fatto che le norme non appartengono al mondo fisico ; e indica il fatto che esse siano precetti. Il principio di funzionamento del diritto è quello di IMPUTAZIONE , cioè di ascrizione di un fatto ad un soggetto: “dato A, deve essere B” e non il principio causale “dato A è B”. Il principio di imputazione è strettamente collegato con l’idea di retribuzione (se ti comporti bene, ricevi un premio e viceversa). Si contrappongono: ⦁ TEORIA ESPOSITIVA : ciò che il diritto è (what the law is). ⦁ TEORIA del diritto CENSORIA : ciò che il diritto dovrebbe essere (what the law ought to be). La regola di diritto può essere ignorata dal destinatario (e ciò rende necessario il ricorso alla sanzione per scoraggiare i consociati dal compiere azioni a quelle prescritte). La regola di natura, al contrario è necessariamente rispettata, non esiste per il destinatario alcuna possibilità di sottrarvisi (es. dato calore ad un metallo, si dilaterà sempre e comunque). Una norma può essere valida o invalida , ossia esistente o meno nell'ordinamento considerato.Il SISTEMA GIURIDICO non è altro che l'insieme delle reciproche relazioni formali delle norme costruite per livelli gerarchici che condizionano il concetto di validità. Se ogni norma giuridica trova il suo fondamento in una norma superiore: ⦁ Quella superiore sarà semplicemente uno
schema che regolerà in parte il contenuto della norma inferiore ⦁ La costruzione per gradi postula l'esistenza di una norma di chiusura, la quale, oltre a fondare la validità di tutto l'ordinamento, detti le regole procedurali per la produzione di tutte le altre norme ( norma fondamental e, Grundnorm). La piramide a gradoni è il modello, al cui vertice c’è costituzione, poi leggi, regolamenti, consuetudini, infine atti normativi. Il DIRITTO nell'ottica normativista : è un fenomeno autonomo, governato dal principio d'imputazione e che si attua tramite un procedimento di progressiva specificazione, che procede dall'alto verso il basso, attraverso schemi normativi sempre più concreti, sino ad arrivare, nell'ultimo gradino della scala gerarchica, a quelle normative individuali che sono la sentenza giudiziaria, il provvedimento amministrativo ed il negozio giuridico. Non è scientificamente plausibile per un normativista, associare l'esistenza del fenomeno giuridico al rispetto di determinati valori, ciò equivarrebbe a sostenere che è diritto solo quello che noi consideriamo buono, mentre ciò che consideriamo cattivo non è diritto. Esistono solo norme valide o invalide. Il criterio di esistenza delle norme: Kelsen conferma l’esistenza delle norme, ma vuole dare maggior precisione alla loro modalità di esistenza; l’esistenza di una norma, coincide con la sua validità. Esiste=Vige. Ma quindi che significa validità? La validità di una norma è la caratteristica di essere stata prodotta in modo conforme a quanto viene indicato in una norma di grado superiore. Senza indicazione su come produrre norme inferiori, non abbiamo una costituzione (che è la norma di grado più alto). Come possiamo dire che la costituzione sia valida? Dovremmo pensarla inizialmente come non valida, ma a questo punto non esisterebbero nemmeno le norme inferiori e quindi ci sarebbe un regresso. Kelsen introduce per fronteggiare questo problema la norma fondamentale , norma ipotetica (sappiamo che è una finzione) che dà validità alla costituzione come suo unico compito. Questo è un espediente. La possiamo presupporre se e solo se siamo dinanzi a un ordinamento , nel suo complesso, effettivo (non immaginario, se guardando a quell'ordinamento giuridico la più gran parte delle norme sono osservate e quindi influenza la nostra vita). Il giurista deve sciogliere il concetto di senso comune (che guida il giurista nel ricostruire il dato ordinamento giuridico sulla base della tal costituzione), per poter diciamo ipotizzare la norma fondamentale kelseniana. TEORIE ANTIFORMALISTICHE : Teorie che danno la priorità logica ed assiologica, nel divenire del diritto al fatto sulla norma. Nel XIX secolo le critiche nei confronti del giuspositivismo formale nascono dalla constatazione dei limiti della concezione giuspositivistica normativa considerata non in grado di cogliere la complessità delle dinamiche sociali. Se il diritto positivo è forma, la realtà, l'effettività dell'ordinamento giuridico non è riconducibile a quella sola forma. Le teorie antiformalistiche criticano come illusorio il metodo giuridico formale che pretenderebbe di conferire al dato positivo l'aureola della logica invece di ammettere che il diritto avrebbe giustificazione nella necessità storica, pratica ed etica, per cui il primato della logica dovrebbe essere soppiantato dal primato dello studio e dalla valutazione della vita. Così la legge non produrrebbe di per sé il diritto ma semplicemente ne costituirebbe la preparazione che giungerebbe a completamento solamente con la sentenza del giudice. TEORIE GIURIDICHE ANTIFORMALISTICHE: DECISIONISMO : Ritiene che la conformità alla legge non esaurisce più il problema della giustezza della decisione, come dimostrato dal palese esempio dell'instaurazione completamente legale della dittatura nazista, diviene necessario partire dal fatto per arrivare alla norma. Schmitt dice, in contrapposizione all’a-storicità di Kelsen, che gli ordinamenti giuridici nascono da eventi nella storia, a seguito dei quali nasce un nuovo ordinamento. Per i giuristi sostanziali e decisionisti il diritto nasce esclusivamente dalla decisione del
però solo a livello statale. La teoria normativa analizza le strutture del diritto: le norme, mentre quella istituzionale guarda alla funzione dello stesso; funzione identificabile con la giustizia del diritto. Tuttavia anche il normativismo considera la funzione del diritto che riconosce nella certezza, non nella giustizia, cioè la teoria normativa, nel momento stesso in cui analizza le strutture, ha già esaurito la ricerca della funzione, identificandola col perseguimento di un ideale di correttezza del sistema giuridico. Coloro che seguono Santi Romano però, credono nelle fonti non scritte che Santi Romano evidenzia ad esempio nelle istituzioni primigenie: la consuetudine (reiterazione di un comportamento, che se con la convinzione che sia vincolante crea norme), la necessità (evento fulmineo che costringe a fare cose, anch’esse giuridicamente dovute). In quanto più antiche e originarie , le fonti non scritte prevalgono su quelle scritte ; ed è così perché i componenti di una tale istituzione mostrano di seguire le norme non scritte rispetto quelle scritte. E in realtà anche se seguono le norme scritte, esse stanno solo codificando le norme non scritte. Ci illumina però sulle fonti non scritte del diritto, dando una visione più realistica. OPZIONE A FAVORE DI UN APPROCCIO FORMALE Il diritto costituzionale preferisce analisi di tipo formale, compiendo una scelta metodologica, pur consapevoli della non esclusività e quindi della parzialità di tale ottica. Considerazioni soprattutto di opportunità didattica e scientifica inducono a preferire un approccio di questo tipo. Il giurista si occupa esclusivamente dell'oggetto (empirico) previamente individuato e di escludere ogni finalità diversa da quella ricognitiva. Quel che attiene al carattere empirico dell'oggetto è la proprietà dei documenti normativi di appartenere al mondo della realtà percepibile con i sensi. Solo questi dati empirici possono essere definiti giuridici in senso proprio. Certamente il giurista non può ignorare i risultati delle singole discipline, rivolte ad aree connesse con quella posta ad oggetto della ricerca giuridica, ma non può confonderli né sostituirli con quelli cui perviene con la propria ricerca. Il compito dello studioso di diritto non è quello di dare giudizi di valore, bensì di comprendere. Infatti l’indagine del giurista è svolta per interesse di conoscenza, escludendo ogni altra finalità. ⦁ CONCEZIONE FORMALE : accoglie dimensione deontologica del diritto, consente di confrontare il fatto con la regola per coglierne così il significato, essa offre elementi di valutazione del fatto più sicuri. ⦁ CONCEZIONI ANTIFORMALISTICHE : tendono a ridurre il diritto a fenomeno esistenziale, si muovono in senso contrario: abbandonato il piano del dover essere resta unicamente quello dell'essere che è, solo perché esiste, legittimo. MODELLO TEORICO (FORMALE) ADOTTATO : ⦁ studia il fenomeno con categorie interne alla disciplina stessa, senza necessità di rinvii a concetti propri di altre branche del sapere (es. dell'etica, quando si identifica diritto con giustizia, o della sociologia quando per diritto si intende istituzione). ⦁ Permette di trovare un criterio chiaro su cui fondare l'autonomia degli studi giuridici rispetto ad altri settori del sapere. L'autonomia degli studi giuridici postula la possibilità di descrivere la materia sottoposta ad indagine tramite il principio d'imputazione, in base al quale se si tiene un dato comportamento deve verificarsi una data conseguenza. Il significato giuridico di fatto non è comprensibile come caratteristica fisica, ma è il risultato di un’operazione complessa in cui distinguiamo 2 varianti: soggettivo per indicare il significato che il soggetto agente attribuisce all’atto che compie; oggettivo per indicare il significato che l’atto ha per tutti gli altri membri del gruppo sociale (come l’ordinamento). In generale lo studio del diritto corrisponde solo parzialmente al canone delle avalutatività delle scienze, perchè ci si trova spesso in presenza di proposizioni né vere né false, ma sostenibili (concetto di grado del numero e peso di argomenti favorevoli o contrari) più o meno.
DOTTRINA GIURIDICA: attività degli studiosi di diritto e risultati dell'attività stessa. In origine con dottrina giuridica si intendeva invece una qualità di fonte suppletiva del diritto. Dogmatica: (intesa quale sinonimo di dottrina), quella parte dell’attività dottrinale (riscontrabile solo nei sistemi di civil law), che non si limita a descrivere i testi normativi, ma cerca di ridurne la complessità mediante l’individuazione di categorie generali ed astratte, elaborando concetti e creando sistemi, a partire dai dogmi (presupposti indimostrati), come quello che il legislatore sia razionale e si possa, mediante un ragionamento logico, individuare la regola da applicare ad ogni caso paratico analizzato. GIURISPRUDENZA : insieme delle decisioni dei giudici, il diritto giurisprudenziale che si contrappone a dottrina. In origine era però considerata un’attività dottrinale creativa di diritto. La norma giuridica Le norme sono un’entità di dover essere, modelli di comportamento per noi e di giudizio perchè guardando ciò che gli altri fanno, con le norme applico giudizi. Le regole di cui si compone il diritto inteso quale dover essere sono denominate norme giuridiche e vengono comunemente ricondotte alla categoria delle proposizioni prescrittive in cui figurano sia comandi formulati in modo espresso da una determinata autorità che azioni volte ad indirizzare e condizionare il comportamento umano. Esse necessitano di distinzione rispetto le norme sociali e quelle morali. Un primo criterio è stato quello di analizzare la struttura (criterio formale), affermando che le norme giuridiche sono imperativi negativi diretti ad impedire un comportamento (mentre le morali lo imporrebbero), sono imperativi impersonali in quanto non provengono da un soggetto attivo determinato, sono imperativi ipotetici poiché prevedono una condizione al verificarsi della quale collegano una conseguenza. Dopo di che ci si è rivolti a criteri di tipo non formale, per cui rispetto al contenuto tipico della regola di diritto è la sua intersoggettività , ossia la sua attitudine a disciplinare le azioni che l’uomo compie in quanto essere sociale. Ma qua la differenziazione si ha solo nel caso di norme morali, e non di quelle sociali che hanno anch’esse carattere di intersoggettività. Per quanto concerne fine perseguito le norme giuridiche sono volte a disciplinare le azioni essenziali in vista della conservazione della società, differenziandole così da quelle sociali. Ma le azioni ritenute essenziali cambiano da società a società e questo criterio non permette dunque di determinarle a priori. In un’ottica positivistica lo scopo della pacifica convivenza può essere perseguito dalla norma giuridica in quanto solo essa presenta il carattere della coattività , ossia la possibilità di rendere effettivo il comando tramite un apparato appositamente istituito per sanzionare i comportamenti non rispettosi della prescrizioni. In un’ottica giusnaturalistica all’obiettivo della conservazione della società si sovrappone quello della giustizia per cui la norma giuridica è finalizzata al perseguimento del bene comune. Altro criterio di differenziazione è quello che la norma giuridica è posta da chi esercita il potere sovrano. Ciò implica l’affermazione della statualità del diritto, lasciando irrisolto il problema di come individuare tale soggetto sovrano. Con riguardo al soggetto che produce le norme esse si dividono in norme autonome , poste in essere dallo stesso destinatario (tipicamente autonome sono le norme morali), e norme eteronome , poste in essere da un soggetto diverso (tipicamente eteronome sono le norme giuridiche). Rispetto al soggetto che riceve la norma , la norma giuridica si accontenta di un’adesione solo esterna , mentre quella morale esige anche l’adesione interna. A differenza della norma sociale, quella giuridica è caratterizzata dalla convinzione della sua obbligatorietà , nonché della sua oggettiva giustiziabilità , essendo suscettibile di applicazione da parte di un
Non tutte le norme giuridiche sono generali e astratte. L’assenza di generalità potrebbe essere un problema perché contrasta con l’art.3 della nostra costituzione (uguaglianza formale). L’operazione con cui noi riconduciamo un caso concreto a una norma astratta, si dice sussunzione. Possiamo sussumere, se il caso concreto ha una fattispecie astratta. Questa operazione la facciamo in tutti i momenti, anche solo portando un determinato oggetto alla categoria astratta di appartenenza. Un caso a volte potrebbe avere più caratteristiche di una stessa fattispecie, e devo capire quale applicare. Primo macro approfondimento antinomia normativa, le 2 norme si contraddicono (si sovrappongono, una norma dice che è consentito un comportamento l’altra dice che è vietata) e non posso applicarle. Secondo macro approfondimento caso del bilanciamento , le fattispecie normative coincidono in modo parziale , solo per quella sovrapposizione si creano dei problemi ma non si riescono ad applicare i criteri di risoluzione dell’antinomia normativa. L’interpretazione Nelle società primitive il diritto si esprime oralmente con l’attribuzione dell’obbligatorietà a determinati comportamenti in virtù della loro prolungata e costante ripetizione da parte dei consociati (consuetudini). In tempi più recenti prevale la forma scritta anche per garantire la certezza su quali siano le condotte giuridicamente legittime. Pertanto nei sistemi giuridici continentali le norme giuridiche devono essere ricavate quasi esclusivamente dai testi scritti in cui vengono formulate tramite un’attività denominata interpretazione. C’è la volontà di raccogliere il senso del vivere comune in codici che non necessitassero di interpretazione , poiché il loro significato doveva essere del tutto chiaro. Il giudice doveva solo prendere atto della soluzione presente nel codice e dichiararla ai presenti. Il contrappeso era un organo, che mandava se un giudice avesse un dubbio interpretativo, la palla al parlamento. Non ha mai funzionato bene, perché i casi erano molti, il parlamento non poteva analizzare tutte le opzioni interpretative e il giudice non voleva rinunciare a prendere decisione. C’è stato nel 800’ un accentramento del potere del diritto verso il parlamento. Fin dal termine interpretazione, c’è grande confusione perché non tutti usano interpretazione nel senso comune. Interpretatio ha significato nel tempo molte cose (per i romani era molto creativa, in epoca medievale più estesa ma contraddittoria). “In claris non fit interpretatio” Conflitto tra chi dice non bisogna interpretare dove sia chiaro e chi dice non bisogna interpretare tutto Questioni preliminari e definitorie L’interpretazione giuridica è quell’operazione intellettuale che rende possibile la comunicazione fra il piano dei segni e quello dei significati dei segni medesimi: in altri termini, l’interpretazione giuridica verte su disposizioni ( aspetto linguistico del testo, insieme di significanti) e da queste ricava norme (il significato della disposizione, che si evince per il tramite dell’interpretazione). Il termine interpretazione è qui usato nella sua accezione restrittiva di attribuzione di significato ad una disposizione. Cerca di capire il significato del diritto. Dovrà chi sceglie, a un certo momento decidere quale norma adottare. Se 1 disposizione esprime 2 norme tra loro inconciliabili, possiamo anche alzare le mani e dire che non si capisce quale delle 2 norme sia effettivamente espressa dalla disposizione (a livello teorico) ma il giudice deve decidere, a una certa e deve motivare il perchè della determinata norma. A tale concetto rimangono estranei due fenomeni, congiunti ma distinti: l’integrazione del diritto, ossia il completamento delle sue lacune e l’applicazione del diritto, ossia la qualificazione, il c.d. giudizio di sussunzione, di
una fattispecie concreta, reale o ipotetica, alla luce di una fattispecie legale astratta e l’individuazione della norma singolare ed individuale (sentenza o atto amministrativo) destinata a regolare tale fattispecie concreta e posta in essere da particolari soggetti (giudici e organi amministrativi). Mentre l’interpretazione verte su entità linguistiche di cui si vuole individuare il significato, l’applicazione presuppone per già avvenuta l’individuazione del significato, ossia della norma, e consiste nella sussunzione della fattispecie concreta, il c.d. caso, nella fattispecie astratta. Il buon costume è un concetto, l’insieme dei comportamenti conformi a un insieme di regole non giuridiche ma che sembrano essere sociali o valutazioni etiche. Spesso le regole sociali hanno un’ampia ambiguità. Le teorie dell’argomentazione giuridica Vi sono tre teorie di matrice analitica: ● la teoria cognitiva o formalistica secondo cui ogni disposizione ha sempre un unico significato che gli interpreti si limitano ad individuare. Tale concezione, tipica del positivismo classico, descrivendo una relazione tra disposizione e norma, implicitamente prescrive agli applicatori del diritto, in primis ai giudici, di astenersi da qualunque intervento discrezionale, limitandosi solo ad una attività di accertamento. Ha dei problemi, perchè dice che c’è sempre una soluzione a una norma o a una disposizione. Queste regole possono anche però non esserci o è difficile negare che non possono esserci. Il cognitivismo è aggredibile sul piano interpretativo e applicativo (se l’ambiguità è rara nel linguaggio prescrittivo, la vaghezza è più frequente. Il cognitivismo sembra rimuovere quelle ipotesi marginali di ambiguità, quindi è sbagliato. ● la teoria scettica secondo cui le disposizioni hanno sempre una pluralità di significati (giudice può ricavare più di una norma). L’approccio scettico è congeniale al realismo giuridico. Vi sono due indirizzi: quello scetticoradicale secondo cui le disposizioni sono prive di significato e quindi le norme sono create dall’interprete, e quello scetticomoderato secondo cui l’interpretazione preesiste una cornice di significati tra i quali l’interprete/applicatore è chiamato a scegliere. Sembra che lo scetticismo di fatto arrivi a concludere che ci dev’essere come soluzione, qualcosa di comunque incerto, cosa non vera quindi sembra una teoria insostenibile. ● la teoria mista o eclettica secondo cui le disposizioni hanno in alcuni casi un unico significato ed in altri casi una pluralità di significati. Si segnala come il singolo testo normativo possa talvolta risultare oggettivamente ambiguo, esprimendo contemporaneamente e alternativamente non una, bensì più norme come suo significato; si segnala poi come anche una volta individuato un significato, il fenomeno della vaghezza linguistica possa rendere complesso l’accertamento della riconducibilità di determinati casi concreti, i c.d. casi difficili, nell’ambito applicativo della norma. La componente di discrezionalità dell’interprete qua assumerà rilevanza perchè sarà lui a decidere quale interpretazione accogliere. Importante è la metafora del bersaglio: ogni norma sarebbe un bersaglio e nel centro di questo avrebbe un significato più determinato (casi d’applicazione certa); mano a mano che ci si sposta all’esterno, aumenta l’incertezza sulla sussumibilità e si entra in quella zona grigia in cui la discrezionalità dell’interprete è direttamente proporzionale alla lontananza dal settore centrale. Finchè si resta nel bersaglio, siamo nel campo dell’interpretazione/applicazione. Al di fuori si entra nel meccanismo sussuntivo e della creazione normativa. La discrezionalità ha una componente di libertà di scelta tra più opzioni, ma d’altro canto non è una libertà assoluta, diverso da arbitrio. Quindi è libertà, ma all’interno di una cornice. Ermeneutica. La concezione ermeneutica dell’interpretazione giuridica, al contrario delle teorie di matrice analitica, non considera l’interpretazione del diritto come un procedimento intellettuale di significazione di un documento normativo né come un insieme di norme generali ed astratte. In un approccio ermeneutico l’interpretazione giuridica risulta inscindibile dalle operazioni di applicazione e di integrazione del diritto, dalle quali verrebbe
essere riassunti: a) nella dimensione intersoggettiva del confronto e del dialogo, quali elementi astrattamente capaci di produrre un consenso che si vorrebbe accreditare come elemento sostitutivo di un ideale di verità che si predica irraggiungibile; b) in una forma di verificabilità intesa non come lo si fa nell’ambito delle scienze esatte. La singola attività interpretativa risulta corretta a patto di riuscire sensatamente ad argomentare come la medesima tipologia di tecnica interpretativa possa essere mantenuta ferma pure in casi simili, i quali potrebbero essere risolti sulla base di interpretazioni. La conseguenza più saliente di questo impianto metodologico sembrerebbe essere la legittimazione di un continuo apporto creativo dell’interprete. Argomenti interpretativi e tecniche interpretative Per quanto riguarda la metodologia interpretativa, al mero ricorso delle regole linguistiche si affianca l’intenzione del legislatore. Nell’ottica della motivazione del legislatore sono stati elaborati argomenti interpretativi, ai quali, a seconda degli esiti generati, si riconducono altrettante tecniche interpretative, utilizzate dagli interpreti per giustificare le proprie scelte interpretative, dimostrandone la correttezza o la maggior consistenza. Il criterio dell’interpretazione letterale sembrerebbe semmai basarsi sull’argomento del significato proprio delle parole secondo la loro connessione. Bisogna ora capire come esso interagisce con il concetto di intenzione del legislatore. Non ci sono particolari problemi dove l’intenzione del legislatore si venga a risolvere con la semplice funzione prescrittiva dell’enunciato normativo, essendo escluso a priori ogni contrasto col criterio di interpretazione letterale. Problemi maggiori sorgono quando l’intenzione del legislatore è intesa come volontà prescrittiva del c.d. legislatore astratto; siccome il legislatore astratto finisce per risolversi in un’espressione verbale, priva d’un proprio contenuto e disponibile ad assumerli tutti, utilizzarlo come criterio interpretativo sortirebbe banalmente l’effetto di trasformare il testo del documento normativo in un pupazzo tra le mani d’un ventriloquo. Ci possiamo trovare anche di fronte a norme generiche , precetto differente dalla vaghezza. Non c’è incertezza applicativa o interpretativa, ma potremmo avere problemi nel momento in cui applichiamo il caso concreto alla norma astratta. Anche il precetto generico, vieta le norme a sé opposte, ma non posso pretendere che ne discenda solo un divieto e questo è appannaggio di scelte politiche che solitamente spettano al legislatore. Art.12 delle preleggi del codice civile Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato. Norma che tratta dell’interpretazione del diritto, inserita in un atto precedente alla costituzione stessa (1942). Fu quindi adottato quando era vigente lo statuto albertino, che non conteneva le fonti del diritto. L’atto includeva una barra introduttiva (le preleggi ) che riguardava un ambito materialmente costituzionale (determinate materie sono di competenza del diritto costituzionale per natura). Le preleggi non sono mai state abrogate, vigono ancora i criteri di interpretazione del diritto. I criteri su come interpretare le parole , sono l’esplicitazione del codice linguistico praticata dall’emittente stesso. Dove c’è un soggetto che precisa il suo uso del linguaggio, c’è sintomo di malfunzionamento di quel tipo di comunicazione. Argomento del significato proprio delle parole : prescrive l’applicazione delle regole sintattiche della lingua e del linguaggio utilizzato per formulare la disposizione che si sta
interpretando, anche se impone di tener conto della connessione delle parole del discorso normativo. Argomentum a contrario : si assume che il legislatore abbia detto esattamente ciò che intendeva dire e quindi si esclude che le sue intenzioni ed il significato delle parole che ha utilizzato per esprimerle possano divergere. Argomenti sistematici : coi quali si prendono in considerazione le disposizioni in quanto inserite in un determinato contesto normativo, a volte identificato con lo stesso documento normativo, a volte con la medesima partizione del diritto, a volte con l’intero ordinamento giuridico. In tal senso vanno menzionati: il combinato disposto , attraverso il quale si uniscono tra loro diversi frammenti di disposizione per ottenere una norma completa; la sedes materiae , per cui alle disposizioni si attribuisce un significato coerente con la loro localizzazione: da cui i due ulteriori argomenti della costanza terminologica , in virtù della quale si presume che il legislatore attribuisca ad un termine linguistico sempre il medesimo significato, e dell ’incostanza terminologica, con la quale nel caso di utilizzo dello stesso termine in due settori normativi disomogenei si presume l’esatto opposto; il criterio secondo il quale la legge speciale , in caso di contrasto, prevale su quella generale. Spesso gli argomenti sistematici sono presentati quasi come opposti agli argomenti letterali. La contrapposizione potrebbe avere senso nel caso in cui gli argomenti letterali suggeriscano una lettura acontestualizzata degli enunciati giuridici. Argomento della reductio ad absurdum : tramite cui si sostiene che vadano espunte dall’area dei significati della disposizione tutti quelli che danno luogo a norme assurde, considerando scontato che il legislatore si comporti in modo razionale. A ciò potrebbe essere opposto che circa la valutazione su cosa si considera ragionevole, manchi un parametro oggettivo a cui agganciarsi, con l’effetto che ciascun interprete finisca per ricorrere soltanto alle proprie convinzioni; in più se anche fosse possibile definire con chiarezza cosa debba intendersi per ragionevole, il fatto che il legislatore s’adegui a questo parametro potrà essere auspicato, ma non fattualmente presupposto. Argomento a fortiori : sembra condurre all’ampliamento della portata normativa di una disposizione, sulla base di un rapporto di continenza logica fra la fattispecie espressamente disciplinata e quella che si vorrebbe implicitamente regolata dalla medesima disposizione. L’argomento in oggetto si traduce nell’affermazione che, se una disposizione vale per una determinata ipotesi, a maggior ragione dovrà valere per un’altra. L’argomento a fortiori non aggiunge nulla al significato proprio delle parole secondo la loro connessione. Va pure segnalato come talvolta si riconducano a questo argomento anche casi qualitativamente diversi, rispetto ai quali non pare potersi parlare di relazione di contingenza logica fra le fattispecie (esempio varianti majori ad minus e minori ad majus). Questi casi sembrano rispondere a una logica giuridica non solo possibile, ma anche corretta; tuttavia questi ragionamenti si collocano sul piano integrativo e non su quello interpretativo. Argomento dell’intentio legislatoris : secondo cui il significato attribuito alla disposizione deve essere precisato grazie ad indicatori che dovrebbero illuminare in ordine alla volontà dell’autore della disposizione stessa. A tale volontà si può fare riferimento per stabilire il significato delle parole della legge, oppure per individuare quale fosse il fine perseguito dal legislatore. Da un lato il legislatore ha volontà di comunicare un precetto, dall’altra la volontà di influenzare il comportamento del ricevente, per far fare ad egli la sua volontà. L’art. delle preleggi è stato introdotto dal legislatore, per evitare una funzione negativa, impedendo quegli intenti lontani dal legislatore, che normalmente si erano sempre imposti. Diretto ai giudici , che si sentirono un po’ come legati.
applicabili alla nostra controversia e idonee a risolverla con diverse sfumature. Sono state trovate caratteristiche comuni a tutti i principi generali: funzione integrativa (nell’integrazione del diritto), interpretativa (essendo questi principi matrice di una pluralità di norme, saranno principi applicativi più che interpretativi ). Eccedenza di contenuto assiologico (di valore) e deontologico, una volta che il principio generale lo abbiamo ricavato, gli diamo un nome; per ricavarne una norma specifica non posso dire che le potenzialità del principio possano risolvere solo un caso, ma può risolvere un caso 1,2 ecc... eccedenza perchè sembra che il principio generale non smetta mai di produrre nuove norme. Argomento del legislatore economico : con cui si propone di procedere in modo tale da ravvisare una norma che non ripeta prescrizioni già espresse da altri enunciati normativi preesistenti o gerarchicamente superiori all’enunciato interpretando. Argomento della completezza giuridica : con cui si parte dal presupposto che per ogni comportamento umano debba essere rinvenibile una qualificazione giuridica. Argomento della coerenza giuridica : con cui si pone l’accento sulla necessità di ricavare norme che non siano tra loro in rapporto antinomico. Argomento naturalistico : con cui ci si propone di enucleare norme in accordo con la natura dell’uomo, della cosa, dei rapporti disciplinati e così via. Argomento equitativo : con cui si va alla ricerca di norme che non urtino contro le idee del giudice e della società sul buon esito dell’applicazione del diritto nel caso concreto. Argomento autoritativo: con cui si prendono a riferimento le norme già in precedenza individuate da qualche soggetto autorevole. L’attività di integrazione del diritto presuppone quella di interpretazione del diritto. Mentre nella locuzione “interpretazione del diritto” il termine diritto è sinonimo di “insieme di disposizioni”, nella locuzione “integrazione del diritto” lo stesso termine è sinonimo di “insieme di norme”. L’integrazione del diritto può intervenire solo quando la fase dell’interpretazione del diritto si è già conclusa. Mentre interpretare il diritto è un passaggio necessario per risolvere qualsiasi controversia, l’integrazione del diritto è necessaria solo nel momento in cui una singola fattispecie risultasse priva di qualificazione normativa riconducibile a precise disposizioni (ipotesi questa di straordinaria probabilità, tale per cui è molto difficile la possibilità di ricorrere a questi procedimenti d’integrazione). Anche nei casi in cui si riscontri una fattispecie sprovvista di disciplina giuridica espressa, non sempre l’integrazione dell’ordinamento giuridico è ammissibile: al contrario, l ’art.14 delle Preleggi “ Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati .” detta in proposito un esplicito divieto con riferimento alle leggi penali e a quelle eccezionali, prescrivendo che esse non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. La responsabilità politica del soggetto che integra il diritto è maggiore di quella del soggetto che il diritto si limita a interpretare, ma al tempo stesso, decisamente più rara. TECNICHE INTERPRETATIVE Quanto alla differenza concettuale fra argomento interpretativo e tecnica interpretativa, il primo dovrebbe dar conto delle ragioni per cui si è ricondotta una determinata norma ad una determinata disposizione, la seconda descrive invece le caratteristiche complessive dell’intera procedura di significazione della disposizione normativa, con particolare riferimento agli esiti dell’operazione o ai soggetti che l’effettuano. Del passaggio dalla disposizione alla norma, l’argomento interpretativo spiega perché lo si fa, mentre la tecnica interpretativa descrive come si fa o chi lo fa. Interpretazione letterale : indica l’interpretazione (intesa sia come procedimento, sia come esito del procedimento) incentrata sull’argomento del significato proprio delle parole. Ci si
riferisce in questo caso ad un’interpretazione dell’enunciato normativo come risulterebbe se avulso dal proprio contesto. Interpretazione sistematica: è quella che, facendo uso degli argomenti sistematici, ricava il significato della disposizione dalla sua collocazione all’interno del documento in cui essa è inserita e del più o meno ampio settore dell’ordinamento giuridico in cui si colloca, così da prevenire ad una norma lato sensu coerente con le altre norme compartecipi del medesimo disegno prescrittivo. Rispetto all’interpretazione letterale, questa si riferisce maggiormente all'interpretazione del significato delle parole, tenuto conto però della loro connessione, dunque c’è un requisito di un’adeguata considerazione del contesto. Interpretazione logica : considera l’intenzione dell’autore della disposizione e lo scopo che questi intendeva perseguire, oppure il ruolo oggettivamente svolto dalla norma dell’ordinamento. L’interpretazione logica consiste nell’applicazione dell’argomento dell’intentio legislatoris o della ratio legis. Interpretazione restrittiva : è basata sull’argomento della dissociazione, ha per effetto il restringimento del significato della disposizione rispetto al senso comune delle parole. Interpretazione estensiva: determina un ampliamento del significato della disposizione rispetto al senso comune delle parole, di solito in forza di una relazione di somiglianza di talune fattispecie con quelle da essa sicuramente disciplinate. Interpretazione evolutiva : è quella che, attraverso un particolare uso dell’argomento della ratio legis, attribuisce alla disposizione un significato diverso da quello letterale originario, motivando tale scelta con la necessità di tener conto della mutata natura delle cose. Interpretazione adeguatrice : è quella che individua il significato della disposizione interpretando solo dopo aver interpretato le disposizioni di rango superiore, assegnando alla prima soltanto quello compatibile con le norme espresse da queste ultime. La tecnica in oggetto parrebbe una metodologia per la scelta fra più significati previamente individuati attraverso l’utilizzo di altre tecniche interpretative. L’interpretazione adeguatrice è una tecnica interpretativa di “secondo livello” nel senso che essa presuppone: il previo esperimento di altre tecniche interpretative di “primo livello” ,su tutte quella letterale; l’individuazione di una pluralità di significati della disposizione interpretando; la necessità pratica di privilegiarne uno solo. Così precisata, la tecnica dell’interpretazione adeguatrice sarebbe aggiuntiva della tecnica dell’interpretazione letterale. Dal punto di vista dei soggetti che interpretano , si distinguono 4 tipi di interpretazione: interpretazione autentica : compiuta dallo stesso autore della disposizione. Ad esempio, si identificano leggi di interpretazione autentica quelle con le quali il Parlamento chiarisce il significato di una sua legge precedente. Interpretazione ufficiale : compiuta da un organo dell’ordinamento nell’esercizio delle proprie funzioni. Ad esempio l’interpretazione contenuta in una circolare emanata da un Ministro della Repubblica per chiarire il significato di determinate disposizioni di legge. Interpretazione giudiziale : compiuta dai giudici nell’ambito delle sentenze. Interpretazione dottrinale: compiuta dagli studiosi e dagli operatori del diritto in sede accademica e professionale. Gli argomenti interpretativi e le tecniche interpretative sono strumenti utilizzati per individuare, nei limiti del possibile, un significato del documento normativo. LA CERTEZZA DEL DIRITTO Si può parlare di certezza del diritto in accezioni differenti: 1) la certezza soggettiva è la prevedibilità, da parte dei consociati, delle conseguenze che il diritto connette nell’agire del soggetto. 2) la certezza oggettiva : è l’effettivo grado di determinatezza raggiunto
richiedono rinvio se non a se stesse. I caratteri appena esposti, sono presenti solamente in modo tendenziale, non esistendo, come si è visto un'unica tipologia di principi. Essendo comunque i principi delle norme giuridiche, valgono le considerazioni svolte nel paragrafo precedente relativamente alla problematica dell'interpretazione giuridica. Questi criteri caratterizzanti i principi, non devono per forza essere tutti presenti, ma basta che ce ne sia anche solo uno. Per quanto concerne l'enunciazione delle norme principio, vi è la possibilità di trovarsi di fronte sia all'ipotesi in cui un principio venga espressamente enunciato da una specifica disposizione, sia a quella in cui esso debba essere ricavato in via implicita: ⦁ PRINCIPI ESPRESSI (o ESPLICITI): Formulati in un'apposita disposizione. (es. principio autonomistico nell'art. 5 Cost: “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali;” o il principio della giustizia nell'art. 101 Cost: “La giustizia è amministrata in nome del popolo.”) ⦁ PRINCIPI INESPRESSI ( o IMPLICITI): Non formulati in apposita disposizione ma ricostruiti dagli interpreti sulla base di 1 o più disposizioni di dettaglio considerate pure nel loro contesto sistematico. Sia i principi espressi, sia quelli inespressi trovano un solido radicamento nel dato positivo dell'ordinamento, dal quale sono direttamente formulati oppure sulla base del quale vengono ricostruiti attraverso un'argomentazione interpretativa. Nell'ambito della fenomenologia è possibile distinguere varie tipologie di principi: ⦁ PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO: Principio di rigidità costituzionale, della sovranità popolare, di irretroattività della legge, di conservazione degli atti, di certezza del diritto. ⦁ PRINCIPI SETTORIALI: Principio dell'autonomia privata per il diritto civile, del giusto procedimento per il diritto amministrativo, dispositivo per il diritto processuale civile. ⦁ PRINCIPI DI UNA DATA MATERIA : Principi fissati dalle leggi statali nelle materie di competenza concorrente delle Regioni. Ulteriore distinzione: ⦁ PRINCIPI LEGISLATIVI : contenuti/ricavati dalla legge ordinaria. ⦁ PRINCIPI COSTITUZIONALI : norme autoreferenziali di ampia portata che rappresentano gli elementi fondanti e generali del nostro sistema giuridicodemocratico; regole giuridiche poste a fondamento di altre norme, tradotte esplicitamente o implicitamente in strutture prescrittive. Da tale definizione divergono quegli approcci che negano la riconducibilità dei principi costituzionali alla categoria delle regole giuridiche perché, a differenza di queste, non sarebbero il risultato dell'interpretazione condotta sulle disposizioni della Costituzione, ma si caratterizzerebbero per il fatto di presentare un significato lessicale auto evidente. Ad essi non si dovrebbe “ubbidire” ma “aderire” una volta compreso il mondo di valori al quale le parole si limitano ad alludere. In proposito sembrerebbe doversi parlare piuttosto che di principi, di valori ; i quali presenterebbero un contenuto plurivalente, funzionale ad assecondare le evoluzioni del sentire sociale. I principi sono strutture giuridiche prescrittive (norme), mentre la dottrina appena richiamata (principi costituzionali) sembrerebbe alludere, a strutture metagiuridiche, finalizzate ad avvalorare ed asseverare piuttosto che a prescrivere. Principi e valori sono due visioni del fenomeno giuridico antagoniste, che si ricollegano all'alternativa formalismo/anti formalismo: PRINCIPI (giuridici): Regola dal contenuto determinato e stabile. In quanto regola giuridica, può essere modificato solo utilizzando le procedure attraverso le quali è stato posto. VALORI Indefinito e mutevole, nel senso che assume significati differenti in rapporto al contesto storico, agli individui, ecc. Sarebbe suscettibile di modificazioni di significato senza cambiare formalmente la
disposizione testuale, ma intervenendo a livello interpretativo sui suoi contenuti. In un'ottica positivistica, qualora si consentisse al giudice di determinare la sostanza dei principi, ciò equivarrebbe alla negazione di un elemento cardine del sistema costituzionale formale vigente, in forza del quale solamente alla legge è dato disciplinare casi o rapporti. Il diritto si separa dalla morale, dall'etica per ritagliarsi degli ambiti propri e si separano principi giuridici da valori; le regole giuridiche non possono essere messe in discussione dall'etica una volta scelta. L'ORDINAMENTO GIURIDICO Le norme vengono identificate sulla base della loro appartenenza ad un ORDINAMENTO, qualificabile GIURIDICO in quanto assistito dal carattere della coercibilità. L'idea di “ SISTEMA GIURIDICO ” non è un carattere reale del diritto ma una creazione della dottrina, un modello teorico, attraverso il quale si cerca di fornire una chiave di lettura del fenomeno giuridico. Strumenti per dare risposte a qualsiasi problema si trattasse di risolvere. Il principale problema che si pone riguarda il legame sussistente tra le singole norme, in forza del quale esse risultano unificate nel medesimo ordinamento. In proposito vi sono due soluzioni: ⦁ DEDUZIONE : ogni norma deve essere ricavata da una norma più generale in un processo di progressiva specificazione. Si configurano ordinamenti statici in quanto le norme vengono prese in esame per il loro contenuto in un'ottica orizzontale poiché le si ritiene tutte riconducibili ad alcuni principi supremi e fondamentali. ⦁ DELEGAZIONE : ciascuna norma dev'essere prodotta dall'organo individuato come competente in un'altra, rispettando le procedure da questa stabilite, ma con un margine di autonomia per quanto riguarda la determinazione del contenuto. Le norme danno vita ad ordinamenti dinamici, all'interno dei quali le norme si trovano collocate su livelli diversi di una rappresentazione verticale e gradualistica del diritto in quanto provenienti da soggetti gerarchicamente sovra e sotto ordinati. Il soddisfacimento da parte della norma dei requisiti procedurali e contenutistici ricavabili in questi termini si traduce nella sua validità , con la quale se ne indica l'appartenenza all'ordinamento preso in considerazione. Ciò non significa che in un ordinamento giuridico tutte le norme efficaci (che hanno vigore) debbano essere necessariamente valide. Il requisito della validità è respinto dagli studiosi appartenenti all’orientamento del realismo giuridico che identificano l'ordinamento giuridico con l'insieme delle regole efficaci (TEORIA NORMATIVISTICA) e da quelli che pongono l'accento soprattutto sul dato sociologico dell'esistenza di un gruppo sociale organizzato risolvendo il diritto nella istituzione (TEORIA ISTITUZIONALISTICA). Tra queste due tesi estreme, se ne pone una intermedia per la quale l'ordinamento giuridico non è solo riconducibile al dato normativo né solo al dato istituzionalistico, essendo una sintesi dei due. ( TESI INTERMEDIA ); essa ritiene l'ordinamento giuridico come il prodotto del concorrere di tre elementi distinti: PLURALITÀ DI SOGGETT I, UN'ORGANIZZAZIONE (istituzione, ente sociale), UNA NORMAZIONE. Ovviamente si deve precisare che non ogni tipo d’aggregazione umana dà vita ad un ordinamento, riconosciuto che questo debba avere carattere temporale durevole. Il merito della teoria istituzionale consiste nell’aver esplicitato un aspetto della costruzione dell’ordinamento, per cui nel medesimo spazio possono esistere più ordinamenti giuridici, così come le stesse persone possono far parte di più ordinamenti. L'ordinamento sociale nasce con l'obiettivo di realizzare un monopolio della forza legale. In apparenza sembrerebbe che esistano ordinamenti senza sanzione, quale quello internazionale; in realtà la sanzione tipica qui è la guerra. Ciò che cambia è che mentre nella
