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FONTI FATTO - NORME CHE PROVENGONO DA ORDINAMENTI ESTERNI - FONTI
INTERNAZIONALI
Non sono fonti create, poste in essere da organi che fanno parte dell’ordinamento italiano, ma entrano a far parte del nostro ordinamento, per questo non sono qualificabili come fonti atto. LE FONTI INTERNAZIONALI Producono effetti nel nostro ordinamento solo in base a regole del nostro ordinamento che le recepiscono. 2 regole: entrambe hanno 2 norme di recepimento trattati internazionali consuetudini internazionali Le consuetudini sono quelle più importanti tra le due, e poi sotto ci sono i trattati internazionali, fonti atto. Nelle fonti internazionali vale il contrario rispetto al sistema gerarchico del nostro ordinamento.
Le consuetudini internazionali sono uguali alle consuetudini del nostro ordinamento,
quindi, hanno le stesse caratteristiche (elemento oggettivo e soggettivo) solo che
dobbiamo sostituire agli individui gli stati. Si ha quando noi abbiamo degli stati che costantemente seguono un determinato comportamento e sono convinti che questo comportamento sia imposto dal sistema internazionale nel suo complesso. Sono tanto difficili da ricostruire e quindi sono pochissime. È difficile pensare che uno stato che ha la sovranità ammetta di essere vincolato da un qualcosa. Quali sono le consuetudini internazionali? Gli stati sono convinti di rispettare fra di loro i patti fatti, principio di rispetto obbligatorio dei patti fatti tra stati. Rapporti tra gli stati quando si fanno la guerra, il diritto bellico. Principio della “sacralità” della figura degli ambasciatori. Gli stati si impegnano fra di loro a rispettare i reciproci agenti diplomatici (ambasciatori). Divieto di genocidio, uno stato, un popolo non ha il diritto, non può in alcun modo sterminare un altro popolo. Come fanno ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico italiano? Occorre che ci sia una norma dell’ordinamento italiano che recepisca queste norme. art. 10 : “L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali.” Fa riferimento alle consuetudini internazionali. Si conforma quindi si adegua, si adatta, fa in modo di tenere in considerazione quelle regole. Quindi le consuetudini internazionali sono parte dell’ordinamento italiano. Le norme internazionali entrano a far parte dell’ordinamento giuridico italiano e lo vincolano. Possiamo andare in contro ad un’antinomia, che possiamo risolvere con i criteri di risoluzione delle antinomie, quindi guardo il rango gerarchico. Per le norme internazionali qual è il rango gerarchico? Con il rango costituzionale perché sono recepite nell’ art 10 della costituzione. Si comportano come tutte le altre norme costituzionali. Le norme internazionali non hanno limiti di competenza, quindi c’è il criterio cronologico ma poi c’è anche il criterio di specialità.
NORME PATTIZIE/TRATTATI/TRATTATI INTERNAZIONALI
Sono la maggioranza delle norme internazionali. Sono accordi tra gli stati, si assumono delle decisioni con degli atti, che si chiamano trattati internazionali. Occorre che venga recepito dall’ordinamento giuridico statale perché una regola vincola l’ordinamento solo quando ne fa parte. I trattati sono accordi con cui gli stati reciprocamente si attribuiscono dei diritti e degli obblighi. Gli stati hanno bisogno di rappresentanti. La costituzione stabilisce che occorre l’autorizzazione alla ratifica al trattato internazionale. Art. 80-81 : “Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi.” Occorre l’autorizzazione del parlamento, il quale fa una legge nella quale dice che l’Italia può firmare quell’ accordo. Nella fase preparatoria si da la notifica del trattato, e l’Italia si è assunta dei vincoli. Ordine di esecuzione: una volta stipulato il trattato internazione si deve far si che da quel trattato si producano delle conseguenze quindi si deve creare una legge di esecuzione che impone dei vincoli in quanto quel trattato è entrato a fare parte del nostro ordinamento. L’ordinamento interno si deve adeguare al trattato attraverso una legge.
- Autorizzazione a fare il trattato
- Adeguamento dell’ordinamento al trattato Molto spesso questi due momenti si uniscono quindi si autorizza e si da l’ordine di esecuzione di quel trattato. I trattati internazionali sono tantissimi e solitamente sono quelli stipulati tra 2 stati. Ma ci sono anche delle situazioni in cui i trattati sono plurilaterali quindi hanno come stati che creano quell’ accordo una pluralità di stati. E in questo caso non cambia nulla nel procedimento. I trattati internazionali solitamente riguardano aspetti specifici, tecnici e circoscritti. Ma ci sono dei trattati molto complessi, che possono riguardare singoli individui. es. unione europea e convenzione europea dei diritti dell’uomo. UNIONE EUROPEA Organizzazione che nasce da tanti trattati, organizzazione sovranazionale con regole molto complesse.
internazionali. Quindi la legge deve rispettare quei vincoli e se non lo fa si pone indirettamente in contrasto con la costituzione. L’art. 117 richiamando la CEDU in qualche modo la “eleva”. Il contrasto non è diretto, è indiretto, dobbiamo prendere la CEDU per capire se il contrasto c’è oppure no. Quindi quando una norma è in contrasto con la CEDU vuol dire che c’è un problema di costituzionalità. La CEDU però è una legge, quindi, deve comunque rispettare la costituzione. I vincoli di essa devono rispettare la costituzione perché l’art. 117 non la eleva a norma costituzionale, rimane norma legislativa. In un contrasto tra CEDU e costituzione prevale la costituzione. Ma in questo caso non è la legge ad essere in contrasto con la costituzione ma è la CEDU ad esserlo e quindi deve essere eliminata lei non la legge. La corte costituzionale deve controllare se è la legge o la CEDU ad essere in contrasto con la costituzione. Solo quando il trattato internazionale prevede dei diritti fondamentali allora vale questo meccanismo. Quindi vale anche per la carta sociale europea. RAPPORTO TRA ORDINAMENTO ITALIANO E UNIONE EUROPEA UNIONE EUROPEA Organismo sovranazionale, sistema che viene da una serie di trattati che rappresentano il massimo possibile di complessità. Ma sono comunque trattati internazionali quindi dal nostro ordinamento vengono recepiti come leggi ordinarie. Possiamo definirla come più istituzioni che fanno parte di un ordinamento che ha diverse competenze/funzioni. Dopo la Seconda guerra mondiale alcuni stati, tra cui l’Italia si accordano per costituire una forma di collaborazione tra loro che si concretizza con più trattati. La più importante è la costituzione della CECA (comunità europea del carbone e dell’acciaio, che dopo la Seconda guerra mondiale erano le risorse più importanti), questo era un elemento fondamentale per evitare altre guerre. È il frutto di un’evoluzione storica. L’UE costituisce un ordinamento complesso paragonabile a quello di uno stato. FONTI PRIMARIE DELL’UE Il fondamento del sistema europeo è rappresentato da 2 trattati + 1(non un trattato ma è sullo stesso piano):
- TRATTATO SULL’UNIONE EUROPEA (TUE)
- TRATTATO SUL FUNZIONAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA (TFUE)
- CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA (CDFUE). La CDFUE ha lo stesso rango dei trattati; contiene dei diritti fondamentali riconosciuti ai cittadini dell’UE. Non vale in tutti gli ambiti perché l’UE ha degli ambiti di competenza. I due trattati individuano le competenze tra gli stati nazionali che fanno parte dell’UE e l’UE. Sono gli elementi essenziali dell’UE, quelli che costituiscono il diritto primario dell’UE, paragonabile al livello costituzionale del diritto interno. Gli stati hanno attribuito all’UE delle competenze. In questo modo gli stati hanno rinunciato a parte delle loro
competenze. L’UE ha degli ambiti di cui si può occupare anche in ambito normativo. Gli ambiti di competenza dell’UE sono indicati nei due trattati. L’UE ha in base ai trattati delle funzioni che assomigliano molto a quelle degli stati, ad esempio quella di poter creare delle fonti normative, questo solitamente con i trattati non avviene. I tratti in questo caso, quindi, contengono anche delle norme sulla produzione. Quindi questi 3 documenti nel complesso assomigliano all’ordinamento di uno stato. La differenza tra UE e stato nazionale è che gli stati pretendono di avere competenza su tutto invece l’UE ha delle competenze solo su alcune materie. FONTI SECONDARIE DELL’UE L’ordinamento dell’UE è organizzato secondo una gerarchia che rappresenta la diversificazione del livello di importanza. Le fonti che derivano quindi che sono create in base ai tratti sono definite fonti secondarie o di diritto derivato dell’UE. È un diritto che si potrebbe paragonare al livello legislativo italiano. Queste fonti si distinguono in 2 categorie secondo le norme sulla produzione presenti nei trattati:
- Fonti vincolanti: Regolamenti Direttive Decisioni
- Fonti non vincolanti, rappresenta l’espressione del punto di vista degli organismi dell’UE. RACCOMANDAZIONI E PARERI. Ha un rilievo politico ma non giuridico. Le raccomandazioni sono poste in essere da degli organismi senza che qualcuno le chieda e esprimono gli auspici del parlamento europeo in particolare. Anche le raccomandazioni non hanno alcun vincolo giuridico, hanno un valore interpretativo, serve per capire come la pensa l’UE per interpretare le norme. DECISIONI Sono fonti vincolanti che riguardano casi specifici. (assomigliano alle sentenze). Non sono estremamente vincolanti per gli stati, possono anche riguardare singole persone. REGOLAMENTI. Sono paragonabili alle leggi, atti normativi, fonti atto che contengono delle regole che sono in tutto e per tutto vincolanti, per tutti anche per i singoli individui. L’UE da una disciplina che vale su tutto il sistema europeo. Lo stato non può discostarsi da ciò che dice il regolamento. DIRETTIVE Si rivolgono agli stati dell’UE. Questi atti dicono che gli stati sono vincolati a fare delle cose, a raggiungere degli obbiettivi. Vincolano nel fine. L’ UE pone agli stati dei vincoli/obblighi di risultato. Però lasciano agli stati la libertà nello scegliere il modo per
non può usare la direttiva per usare una controversia. Non è una regola che si può usare (a livello teorico). Il diritto dell’UE però, per le norme che non hanno effetto diretto, pretende dagli stati che non facciano cose che vanno nella parte opposta da ciò che è indicato dalla norma europea. L’UE impone allo stato di non assumere atti contrari al vincolo che deve essere considerato e quindi allo scopo che deve essere raggiunto, perché sarebbe un atto esattamente contrario a quello imposto dall’UE. C’è un sistema di trattati stipulati tra l’Italia e altri paesi. Anche questi trattati per avere effetto nel nostro ordinamento hanno seguito il procedimento che prevede:
- Autorizzazione alla ratifica
- Ratifica
- Ordine di esecuzione recepimento (adeguamento del nostro ordinamento al sistema del trattato) La particolarità del sistema dell’UE è che non è solo un trattato che da dei vincoli che valgono una volta per tutte ma da dei vincoli che cambiano perché tra le norme del trattato c’è quella che dice che l’ordinamento dell’UE può produrre in continuazione delle regole che producono degli effetti nell’ordinamento senza che lo stato, ogni volta, debba recepire con un atto interno quelle fonti. Quindi quando c’è un regolamento dell’UE, quel regolamento entra a far parte del nostro ordinamento senza che lo stato faccia alcun che, c’è un procedimento triangolare: abbiamo una fonte creata dall’UE, fonte atto, che in base ai trattati produce effetto nell’ordinamento. È uno schema automatico quindi è come se la norma europea produca immediatamente effetto nell’ordinamento italiano. L’Italia ha ratificato il trattato sull’UE per questo c’è quel passaggio, perché in questo modo si è preso quella regola che all’interno del trattato ci dice che le norme europee introducono immediatamente nell’ordinamento interno o effetto diretto o effetto non diretto. Il diritto dell’UE entra nell’ordinamento italiano con il rango legislativo, perché la norma che ha recepito il trattato sull’UE è una legge quindi tutto quello che viene da un trattato che viene recepito con legge entra a far parte del nostro ordinamento con il rango di legge, con il rango della norma che lo ha recepito. Per l’ordinamento italiano le fonti dell’UE sono fonti fatto, perché non sono create da un organo interno, l’ordinamento italiano non ha manifestato quella volontà. Il diritto dell’UE siccome entra a far parte dell’ordinamento in base a una regola del trattato e siccome l’Italia ha recepito quel trattato con fonte legislativa il diritto vincolante dell’UE entra a far parte con il rango di legge. Cosa succede quando una norma dell’UE entra a far parte dell’ordinamento italiano? Cosa succede se c’è un’ANTINOMIA o un contrasto? Dal 2001 la costituzione italiana è stata modificata con l’introduzione di una nuova versione dell’ art. 117 e stabilisce che i vincoli dati dall’UE devono essere rispettati dalla legge (situazione che formalmente è equivalente alla CEDU). Siccome le fonti del diritto europeo entrano a far parte del nostro ordinamento come leggi nell’ipotesi in cui ci dovesse essere un’antinomia dovremmo guardare i rapporti tra fonti dello stesso livello e visto che lo stato ha competenza su tutto e invece l’UE
su solo alcuni ambiti se ci fosse competenza dello stato e competenza dell’UE dovrei risolvere l’antinomia con il criterio cronologico. Però se seguissimo questo sistema ci porremmo immediatamente in contraddizione con quello che dice il diritto dell’UE cioè che la norma dell’UE produce effetto immediatamente, e tra i principi fondamentali dell’UE c’è un principio che si ricava direttamente dai trattati, il quale afferma che il diritto europeo prevale sul diritto interno. Quindi siccome le norme a effetto diretto producono effetti diretti il diritto europeo deve prevalere su quello interno. C’è un principio della premazia del diritto europeo rispetto al diritto interno. Questo crea un problema ma come si è proceduto a dare dei criteri sulla risoluzione delle antinomie tra norme europee e norme interne? Si deve sempre tenere in considerazione:
- La distinzione tra norme a effetto diretto e quelle a effetto non diretto perché prevedono 2 procedimenti diversi
- Le norme dell’UE producono fonti solo negli ambiti con competenza dell’UE Passaggi per la risoluzione di un’antinomia tra norma interna e norma europea a effetto diretto: (la corte costituzionale e la corte di giustizia hanno dato delle indicazioni sul procedimento da seguire in questi casi; ma c’è una differenza tra le 2 corti, la corte di giustizia ha sempre detto la stessa cosa mentre la corte costituzionale ha cambiato con il corso del tempo).
- Caso costa Enel: c’era una controversia davanti a un giudice il quale si accorge che la sua controversia può essere risolta usando sia il diritto italiano sia quello europeo, quindi si rivolge alla corte costituzionale per capire come agire dato che la norma interna darebbe una soluzione diversa rispetto a quella che darebbe la norma europea e sarebbe anche in contrasto con la costituzione per tante ragioni, e il giudice aggiunge anche che c’è una norma all’interno dell’ordinamento italiano, l’ art. 11 che potrebbe risolvergli il caso. Art. 11 : “L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”. È un principio fondamentale. Dice che l’Italia è disposta a rinunciare la propria sovranità, a condizione che questo avvenga in termini di parità con gli altri stati e con l’obbiettivo di assicurare pace e giustizia tra gli stati. Quindi il giudice dire che l’UE ha un meccanismo secondo il quale gli stati sono in una situazione di parità e che questo organismo ha come obbiettivo quello di garantire la pace tra le nazioni e il risultato è stato raggiunto. Quindi il vincolo che viene dall’UE che dice delle cose differenti rispetto alla norma interna secondo il giudice dovrebbe prevalere rispetto alla norma interna che è in contrasto con la norma europea e di conseguenza anche con l’art. 11. La corte costituzionale con la decisione 14 del 1974 dice che l’ordinamento europeo è finalizzato ad assicurare la pace e la parità tra le nazioni ma questo non si concretizza nella limitazione della sovranità quindi secondo i rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento europeo si deve guardare il rango che ha recepito il diritto europeo che è quello legislativo e la norma interna in contrasto è di rango legislativo, perciò, devo
legislativa e costituzione viene risolto con il controllo di costituzionalità). La prevalenza del diritto europeo attraverso il meccanismo del controllo di costituzionalità. Questo ragionamento della corte costituzionale porta ad arrivare all’effetto che la corte di giustizia vuole, cioè alla fine di tutto si arriva alla prevalenza del diritto europeo. Però il problema è che per arrivare a questo risultato si deve mettere in moto il meccanismo del controllo di costituzionalità che richiede tempo. Perché il giudice deve avere la controversia, deve accorgersi che c’è un contrasto, deve sollevare la questione alla corte costituzionale, la quale la deve esaminare e dire che c’è un contrasto, deve dichiarare costituzionalmente illegittima la norma interna e deve ricominciare il processo e poi il giudice può usare il diritto europeo. È un meccanismo che comporta una “perdita di tempo” e questo si pone in contrasto con la corte di giustizia, la quale ritiene che il diritto europeo abbia effetto diretto, deve prevalere immediatamente per questo il giudice deve dare immediata applicazione al diritto europeo. La corte di giustizia dice che persino l’attivazione del controllo di costituzionalità che ritarda l’immediata applicazione del diritto europeo è in contrasto con il diritto europeo. Il diritto europeo prevale per forza propria, ha effetto diretto. La corte costituzionale non deve fare nulla nemmeno per rendere incostituzionale la norma interna. Il giudice deve considerare solo la norma esterna non considerando la norma interna. La norma immediata non deve essere trascurata. Il controllo di costituzionalità garantisce la prevalenza del diritto europeo ma non l’immediata prevalenza e per questo c’è un contrasto con la corte di giustizia.
- Sentenza 170 del 1984 (da sapere!) : “…” ci da delle regole su cosa si deve fare se c’è un contrasto tra norme interne e diritto europeo. La corte costituzionale dice la giurisprudenza della corte ha avuto un’evoluzione ma ci sono due costanti: Dalla partecipazione dell’Italia all’unione europea si limita la sovranità del diritto interno, secondo l’art. 11 che è il fondamento della partecipazione dell’Italia al sistema europeo. I due ordinamenti sono ordinamenti separati e coordinati. La norma del sistema europeo e la norma interna possono anche occuparsi di due argomenti uguali e quindi devono essere in qualche modo coordinati ma non si uniscono in un ordinamento unico , rimangono comunque due ordinamenti separati e questo serve alla corte costituzionale per dare una regola diversa rispetto a quella del controllo di costituzionalità perché se sono due ordinamenti coordinanti non serve un meccanismo di controllo di costituzionalità quindi quando c’è un contrasto tra norma interna e norma europea il giudice deve capire qual è l’ordinamento che è utile in quel caso/che ha competenza in quel caso. Quando c’è competenza dell’UE prevale la competenza dell’UE e quindi il giudice tra la regola interna e quella esterna deve scegliere quella dell’UE. Ma questo non ha come conseguenza che la norma interna è in contrasto con la costituzione ma ha come conseguenza il fatto che il giudice non prende in considerazione la norma interna. L’effetto della prevalenza non è quello di dire che la norma interna va eliminata ma l’effetto del diritto europeo è il far venire meno dal punto di vista della considerazione del diritto interno. È come se non ci fosse il diritto interno e per questo il giudice non può sollevare la questione del controllo di costituzionalità. Il giudice deve scegliere il diritto europeo senza considerare il diritto interno che non deve essere eliminato, rimane ma non deve essere considerato. Quando il diritto europeo ha effetto diretto succede che il diritto europeo prevale su quello interno che non ha rilievo, è come se non
ci fosse. Questa regola permette di far convergere i punti di vista della corte costituzionale e della corte di giustizia. CRITERIO DELLA COMPETENZA, perché la corte dice che quando c’è la competenza dell’UE lo stato si ritrae e la norma interna non viene in rilievo e questo si deduce dal fatto che nell’ art. 11 c’è la rinuncia della sovranità e dal fatto che i due ordinamenti sono separati ma coordinati. Questa regola vale ancora oggi perché permette di far convergere i due punti di vista. La corte costituzionale non fa riferimento al rango del diritto interno quindi fa riferimento a qualunque norma, anche una norma costituzionale. Che fine fa il diritto interno? Non sparisce dall’ordinamento. Può venire in rilievo nel caso in cui non ci sia competenza dell’UE. C’è un problema di uguaglianza. Il non venire in rilievo della norma interna è collegato dalla supremazia del diritto europeo e potrebbe succedere che il diritto europeo potrebbe venire meno e quindi il diritto interno che viene limitato tornerebbe ad avere applicazione anche in casi di competenza dell’UE. Il diritto interno, visto che rimane nell’ordinamento, può essere applicato nel momento in cui il diritto dell’UE viene meno o quando l’Italia uscisse dall’UE. Questo meccanismo comporta che una norma di rango legislativo possa prevalere persino su una norma costituzionale. Ma le norme costituzionali hanno anche dei principi supremi che non possono essere messi in discussione nemmeno da leggi di rango costituzionale. La corte costituzionale dice che il diritto europeo non può prevalere fino al punto di mettere in discussione i principi supremi del nostro ordinamento. In questo caso non prevale il diritto europeo ma prevale il diritto interno secondo un meccanismo: IPOTESI DEI CONTROLIMITI, situazioni in cui il diritto interno da un limite alla supremazia del diritto europeo, prevale il diritto interno, perché accettare la supremazia del diritto europeo sarebbe come accettare la negazione di un diritto supremo quindi la propria distruzione totale. La conseguenza è che lo stato esca dall’UE. Quando c’è contrasto tra diritto europeo e principi supremi del diritto interno ci vuole un intervento della corte costituzionale denunciando la legge del nostro ordinamento che dà esecuzione ai trattati europei all’interno del nostro ordinamento in quanto è in contrasto con la costituzione. C’è l’incostituzionalità della legge di esecuzione nel momento in cui permette l’entrata del diritto europeo perché in quella parte è in contrasto con i principi superemi. La legge interna è incostituzionale nel momento in cui permette l’entrata nel nostro ordinamento di norme europee in contrasto con i principi. Se la corte accetta il contrasto tra il diritto europeo e principi supremi dichiara incostituzionale solo la norma interna perché è incostituzionale la parte in cui ammette l’ingresso del diritto europeo. Quindi in questo caso la corte costituzionale pone dei controlimiti, non lasciando entrare il diritto europeo. La legge di esecuzione è quella che stabilisce la partecipazione ai trattati che poi permette l’entrata immediata nel nostro ordinamento delle norme europee. Quindi il
costituzionalità, ma non è accettato dalla corte di giustizia perché si ritarda l’immediata applicazione del diritto europeo. Quindi se diamo all’ art. 117 la possibilità di usare il criterio gerarchico ci torna il problema del controllo di costituzionalità. Non possiamo ottenere un identico risultato per le due parti dell’art. 117 (parte sul diritto europeo e parte sul diritto internazionale). L’interpretazione è diversa per il diritto internazionale e per il diritto europeo, l’art. 117 vuole essere una conferma di ciò che si ricava dall’art 11. L’art. 117 nel primo comma ci vuole ricordare che la legge interna deve essere conforme alla legge europea; quindi, è una norma che non cambia nulla, specifica l’art. 11, al massimo quando c’è una norma europea che non ha effetto diretto si può far riferimento all’art. 11 e poi all’art. 117 per essere più specifici. Da una parte da una clausola di copertura alla partecipazione dell’Italia nell’UE, quindi integra l’art. 11. Quindi in questo caso non si riapre il problema della risoluzione dei contrasti tra ordinamento europeo e ordinamento interno. Per anni la corte costituzionale ha seguito l’impostazione per la quale l’art. 117 non vale niente. Ma dopo una decisione della corte di giustizia cambiano le cose. In Francia nel 2008 viene cambiata la costituzione, una legge dice che quando c’è un problema di costituzionalità e tra norma interna e diritto dell’UE, il giudice deve dare priorità al problema di costituzionalità, ma questo pone un problema perché si da una copertura legislativa di un altro ordinamento a quella possibilità, si ritarda la questione del diritto europeo. La corte di giustizia dice che non importa come danno seguito al diritto dell’UE, importa solo che si dia importanza al diritto europeo. Ciò che importa alla corte di giustizia è l’effetto. Il giudice deve dire che il diritto europeo deve nel frattempo essere usato, non in maniera definitiva, finché non si decide la controversia. Questo riporta alla corte costituzionale italiana la possibilità di porre un problema di costituzionalità. Nel 2017 la corte costituzionale con la sentenza 269 dice che ci sono dei casi in cui il giudice quando ci sono dei contrasti tra norma interna e norma europea, il giudice è opportuno che ponga la questione alla corte costituzionale. Ma questo meccanismo non può essere usato in tutti casi di contrasto ma può essere usato solo quando si ha a che fare con regole del diritto europeo che hanno a che fare con la carta dei diritti fondamentali dell’UE. Se la norma europea riguarda la CDFUE si può fare un controllo di costituzionalità perché il controllo di costituzionalità consente di eliminare la norma interna. Questo è ciò che è cambiato rispetto alla risoluzione delle antinomie tra norme interne e norme esterne secondo l’art. 117. Questo è un caso eccezionale rispetto alla risoluzione dei rapporti tra norma esterna e interna. Il punto di partenza è l’entrata in vigore dell’art. 117, secondo la corte di giustizia, se do applicazione anche in maniera provvisoria al diritto europeo non importa, basta che non ci sia un ritardo dell’applicazione del diritto europeo. Si da immediatamente applicazione al diritto europeo in maniera provvisoria ma nel frattempo si controlla la compatibilità del diritto europeo con il diritto interno.
Nell’ipotesi per cui ci sia contrasto tra norma interna e CDFUE può succedere che il giudice segua il vecchio meccanismo, ma può succedere anche che il giudice dia rilievo all’art. 117 dicendo che ci sia un problema di costituzionalità e quindi ponga il problema alla corte costituzionale. Questo è interessante quando abbiamo una norma interna che è in contrasto sia con la CDFUE sia con la costituzione e questo doppio contrasto si chiama CASO DI DOPPIA PRECEDENZIALITÁ. Anche il fatto che sia in contrasto con il diritto europeo pone un problema di costituzionalità secondo l’ art. 117. La corte costituzionalità da un’alternativa al giudice. LE FONTI SECONDARIE, I REGOLAMENTI
- Criterio gerarchico del rapporto tra fonti, rapporto tra legge e ordinamento, il principio di legalità
- Regolamenti governativi, quindi fonti secondarie. I regolamenti governativi non vanno confusi con i regolamenti dell’UE perché sono due cose diverse innanzitutto dalla posizione a livello gerarchico. Regolamenti UE = legge, regolamenti dell’ordinamento interno = fonti secondarie, subordinate alla legge. Sono differenti anche dai regolamenti parlamentari. IL PRINCIPIO DI LEGALITA’ Perché parlando di regolamenti bisogna fare riferimento a questo principio. Questo principio va considerato sotto 2 prospettive. Il principio di legalità è un principio essenziale all’interno degli stati moderni, quegli stati che vengono definiti come stati di diritto: un tipo di stato che ha delle caratteristiche che riguardano il rapporto tra governati e governanti, lo stato. Tra queste caratteristiche c’è l’idea che debba esistere questo principio di legalità.
- Inteso come PREFERENZA DELLA LEGGE: impone che tra legge e regolamento prevale la legge, il principio di legalità è una specificazione del criterio di gerarchia.
- Inteso come PREVIA LEGGE: qualcosa che deve esserci prima, quindi per avere un regolamento occorre che ci sia un’autorizzazione da parte della legge, la legge deve esserci prima. PREFERENZA DELLA LEGGE. Quando abbiamo un regolamento in contrasto con la legge si pone un problema di gerarchia che può essere risolto in 2 modi:
- Un giudice che accerta specificamente l’illegittimità di un regolamento: GIUDICE AMMINISTRATIVO. Controllo di legittimità dei regolamenti, vedere se un regolamento è compatibile con la legge. I giudici non hanno un compito universale, il controllo viene effettuato se qualcuno porta davanti al giudice il controllo di quel regolamento. Va portato entro 60 giorni. Il giudice amministrativo può annullare un regolamento se è in contrasto con la legge.
- Posto in essere dal giudice comune, non dal giudice amministrativo. Il giudice comune non può eliminare un regolamento, se è illegittimo, però non può usarlo: il giudice DISAPPLICA (non lo applica) il regolamento ma il regolamento
più alto dell’espressione del principio di legalità. La legge è importante perché è la fonte che può limitare l’esercizio del potere di tutti.
- CONCEZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ INTESO IN SENSO FORMALE: Il governo può riceve il comando di fare un regolamento per una materia, ma non gli vengono dati i principi da seguire. In questo caso il legislatore individua solo il perimetro non cosa si deve fare all’interno del perimetro. Questa ipotesi rispetta il principio di legalità secondo la previa legge?
- CONCEZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ INTESO IN SENSO FORMALE: Occorre un fondamento normativo per l’esercizio di un potere ma può avvenire per i singoli casi. L’autorizzazione ad esercitare il potere regolamentare può avvenire con una legge adottata una volta per tutte. Quindi avere una norma formulata in modo che si autorizzi il governo ad adottate dei regolamenti semplicemente rispettando la legge. Quale di queste 3 è più coerente con l’idea del principio di legalità? Dal punto di vista normativo, a partire dalla legge del 1989 si è data nel nostro ordinamento una regola su come si deve intendere il principio di legalità in Italia. Il nostro ordinamento ha scelto di introdurre il principio di legalità con un’accezione di tipo formale, quindi il governo può adottare dei regolamenti, art 17 : “i cittadini hanno il diritto di riunirsi pacificamente e senz’armi. Per le riunioni, anche in luogo aperto al pubblico, non è richiesto preavviso. Delle riunioni in luogo pubblico deve essere dato preavviso alle autorità, che possono vietarle soltanto per comprovati motivi di sicurezza o di incolumità pubblica”. A volte può non andare bene perché possiamo trovare delle riserve di legge regolativa quindi la legge deve esserci e deve dare delle indicazioni di principio. Abbiamo il principio di legalità, solitamente ci si accontenta di leggerlo in senso formale, autorizzazione data una volta per tutte dalla legge; ma ci sono delle ipotesi in cui questo non può essere sufficiente perché ci sono dei casi in cui la costituzione stabilisce che una determinata materia deve essere regolata almeno dal punto di vista dei principi dalla legge che ha riserva di legge di tipo relativo. Se invece è solo la legge a disciplinare la materia non possiamo avere un regolamento. L’ art. 17 della legge 400 del 1988 ci dice che c’è un procedimento e che ci sono diverse tipologie di regolamenti. Il procedimento: I regolamenti possono essere dell’intero governo e in questo caso c’è un ministro che si occupa della materia, il governo discute dell’ipotesi e la approva. Occorre una volta approvata la bozza si esprima il consiglio di Stato, è un organo giurisdizionale ma è anche un organo di ausilio per il governo, da dei pareri e consigli. Quindi il consiglio di Stato deve o esprimere dei pareri sul regolamento. Il principale argomento del parere del consiglio di Stato è sulla legittimità del regolamento, quindi controlla la legittimità. 45 giorni di tempo per il consiglio di Stato e se il consiglio di Stato dà il parere il governo è abilitato a decidere definitivamente. Il consiglio di Stato può dare un parere negativo perché il regolamento ha dei problemi di compatibilità con la legge, il consiglio di Stato dà un parere obbligatorio ma non vincolante per il governo. Quindi il governo può non considerare il parere, però non è una scelta intelligente perché il consiglio di Stato da un parere che è pubblico e se quel regolamento finisce davanti ad un giudice e alla fine se è un problema
amministrativo finisce davanti al giudice del consiglio di stato, questo giudice darà ragione al consiglio di stato. Il parere del consiglio di stato può anche essere favorevole ma con condizioni, quindi ci sono degli aspetti di criticità e il governo può decidere di togliere, modificare quegli aspetti oppure di non considerare il parere del consiglio di stato. Una volta che il consiglio dei ministri ha considerato il parere del consiglio di stato si può adottare il regolamento. E il presidente della repubblica emana il regolamento e prima di essere pubblicato sulla gazzetta ufficiale il regolamento passa dalla corte dei conti che deve fare un controllo finanziario, perché se il regolamento prevede delle spese bisogna verificare che queste spese abbiano la copertura. Una volta concluso questo controllo il regolamento viene pubblicato. Nell’adozione del regolamento il governo ha una libertà ampia ma ci sono dei controlli, del consiglio di stato e della corte dei conti. Le tipologie:
- A seconda di chi li fa: Regolamenti del governo Regolamenti ministeriali: regolamenti che hanno molte analogie con quelli del governo ma invece di essere adottate dal governo e dal consiglio dei ministri nel suo complesso sono adottate da un singolo ministro.
- Tipologie di regolamenti: Regolamenti esecutivi, il regolamento è atto del potere esecutivo, quindi il regolamento è un atto che contiene delle regole per rendere possibile di tradurre in atti concreti i principi contenuti nella legge. Danno esecuzione alla legge, la specificano, creano delle regole con una portata limitata. Regolamenti di attuazione: la legge lascia degli spazi nella disciplina da attuare, e il governo colma gli spazi dati dalla legge. (“questa disciplina è attuata da un regolamento”) Regolamenti indipendenti: il governo può adottarli in ambiti in cui non c’è una legge. Però per avere un regolamento serve una legge. Questi regolamenti sono affermati dalla legge 400 del 1988 ma sostanzialmente non esistono. Regolamenti di organizzazione: regolamenti con cui la pubblica amministrazione si organizza. Regolamenti di delegificazione: l’obbiettivo del regolamento è di prendere una materia in cui ci sono tante norme legislative e trasformarla in una materia in cui sono solo discipline regolamentari; non si può fare nei casi di riserva di legge assoluta. Il procedimento è particolare perché oltre ad esserci l’aspetto di arrivare ad avere una norma regolamentare, ci deve essere prima una legge che autorizza il governo ad adottare quel tipo di regolamento: REGOLAMENTI DELEGATI. Quando il regolamento di delegificazione viene applicato si abrogano le leggi precedenti che regolano la materia, in base al fatto che, siccome i regolamenti ti delegificazione devono essere precedentemente previsti dalla legge, è dalla legge che troviamo le norme che vengono abrogate. L’entrata in vigore del regolamento è solo una condizione che è prevista dalla legge che fa scattare l’abrogazione che è la legge stessa a determinare. Un regolamento può abrogare una legge perché l’abrogazione è prevista dalla costituzione e non dal regolamento.
quello di oggi, perché il concetto del voto è un concetto molto stretto , solo gli uomini possono votare. Voto censitario). Il parlamento si afferma come organo, come rappresentante della comunità, e prende delle decisioni che valgono per i cittadini e come limite per il sovrano, il re è assoggettato al rispetto della legge, questo è il primo nucleo del principio di legalità. I sudditi diventano soggetti che hanno diritti che vengono anche scritti (dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino), i sudditi vengono chiamati cittadini, assumono un’identità. I cittadini hanno la possibilità di far valere i propri diritti davanti ad un giudice, c’è un sistema giurisdizionale. Inizia ad affermarsi il principio di uguaglianza, nella forma. L’ideologia dominante è quella liberale. Questo comporta che delle disuguaglianze concrete sono considerate irrilevanti per il diritto ma nella vita di tutti i giorni hanno un rilievo. Nascono i sindacati: meccanismi che tutelano i lavoratori. Quindi si ha un maggiore crescita delle politiche sociali.
- Lo stato si preoccupa dei cittadini e nasce il WELFARE STATE/STATO SOCIALE DI DIRITTO. Si arriva ad un’idea di un’uguaglianza sostanziale, non solo formale. Si interviene per correggere o togliere gli elementi che se lasciati non renderebbero effettivo e comprensibile il principio d’uguaglianza. Lo stato si occupa di diritti sociali, che obbligano lo stato ad intervenire per far valere quei diritti (es. istruzione e sanità). Rapporti con gli enti territoriali/come lo stato distribuisce il potere sul territorio: le forme di stato si dividono in 4 tipologie, a secondo del legame che c’è con lo stato:
- STATO UNITARIO: tutto è centralizzato a livello di decisione finale, ci sono delle articolazioni sul territorio dello stato ma sono statali, stanno al centro. C’è decentramento ma non autonomia. Il prototipo dello stato unitario è la Francia.
- STATI REGIONALI: i territori hanno delle forme di autonomia, le autonomie territoriali hanno dei poteri, delle competenze che esercitano da soli, senza mettersi contro l’autorità dello stato. C’è lo stato CENTRALE che consegna alle autonomie territoriali delle competenze. Lo stato ha le funzioni più importanti, e alle regioni vengono dati dei poteri. Ci deve essere un accordo con le autonomie territoriali. Ogni sistema ha un livello di autonomia per i territori che è diverso. Si fa riferimento a una categoria di stati quindi c’è una componente dei territori, e ci sono autonomie diverse. Il livello di autonomia di questi territori varia, ci sono organismi territoriali che hanno tanti compiti, quando un livello di autonomia supera una soglia si passa ad un’altra categoria
- STATO FEDERALE: c’è lo stato centrale che ha delle funzioni e poi ci sono gli enti territoriali che hanno una nutrita serie di funzioni e questi soggetti hanno un’antinomia forte perché possono approvare delle leggi sulle materie di loro competenza. Negli stati regionali non è detto che si possano fare delle leggi. Gli enti territoriali hanno potestà legislativa, cambia il numero di materie di cui si possono occupare. (Stati Uniti). Tra stato e stato la vita dei cittadini cambia parecchio. A livello federale si ha a capo la difesa, la politica estera, la moneta e poco altro.
- STATO CONFEDERALE: il meccanismo centrale attribuisce ad un soggetto delle funzioni: della difesa, della politica estera e della moneta. Gli stati che fanno parte della confederazione rimangono sovrani. La confederazione è creata da dei trattati che possono essere revocati, uno stato se ne può andare. La
sovranità resta agli stati. (l’UE non è ancora del tutto una confederazione, ma ci si avvicina, non c’è una politica estera comune). Concetto di autonomia Concetto di decentramento: un soggetto titolare del potere ha dei distaccamenti sul territorio che dipendono dal centro ma che hanno la possibilità di assumere delle decisioni. La logica di differenziazione di questi stati è quella di vedere il grado di autonomia. LE FORME DI GOVERNO Descrive come le funzioni fondamentali vengono svolte all’interno di uno Stato. Ci dicono come il sistema del potere viene diviso nei vari soggetti.
- Monarchia: non elettività del capo dello stato, non temporaneità del capo dello stato
- Repubblica: elettività del capo dello stato, temporaneità del capo dello stato In questa distinzione si fa riferimento al rapporto tra governanti e governati. La differenza è nel capo dello stato che in ogni sistema rappresenta sinteticamente l’unità nazionale nel suo complesso. Ci sono delle forme di governo che possiamo definire come monarchia che hanno però una caratteristica propria della repubblica. Il capo dello stato/il sovrano è eletto/elettivo. Alcuni dei sistemi prevedono questa caratteristica quando il sovrano non ha eredi. Ad esempio il papa è un monarca assoluto elettivo, ha tutti i poteri e viene eletto dal collegio dei cardinali con la maggioranza qualificata. Ci sono delle repubbliche in cui il capo dello stato è eletto e investito dalla carica per un tempo determinato, ma non è garantita la sostanziale natura repubblicana e la democraticità. La distribuzione del potere: in tutti i sistemi in cui c’è una separazione dei poteri si distinguono 3 poteri e quando si parla di forme di governo si parla di potere esecutivo e legislativo, il potere giudiziario viene messo da parte perché ci si concentra sulla distribuzione del potere e su una funzione fondamentale: funzione di INDIRIZZO POLITICO, cioè l’assunzione delle decisioni che riguardano l’amministrazione di uno stato. Invece il potere giudiziario è un potere neutro, che sta al di fuori dell’indirizzo politico, perché è chiamato a dare applicazione alle leggi, a risolvere le controversie e nella decisione delle controversie i giudici non devono avere un indirizzo politico, devono semplicemente dare esecuzione alle leggi che sono approvate da un altro organo. L’indirizzo politico è una funzione essenziale che ci dice come si sceglie nelle decisioni dello stato. La costituzione ci dice cosa si può o non si può fare e la corte costituzionale è tenuta a controllare. Ci sono 4 diverse forme di governo, a seconda di come viene esercitato l’indirizzo politico e a seconda di quali poteri il soggetto ha. 2 hanno caratteristiche proprie e altre 2 hanno delle caratteristiche che in modo diverso ibridano le altre 2 forme di governo.
