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DIRITTO COSTITUZIONALE E COMPARATO – 25 FEBBRAIO
Che cos'è il diritto comparto? Negli anni '30/'40 è quando si inizia a discutere di questa disciplina – diritto comparato – , se essa sia una scienza vera e propria o semplicemente un metodo che i giuristi utilizzano per approfondire le loro conoscenze.
- Gorla , uno dei maggiori comparatisti, definisce il diritto comparato come una sorta di “ mare sconfinato ” → sconfinato perché la comparazione può relazionarsi con un'infinità di oggetti diversi. Più recentemente è stato definito da Husa , uno dei maggiori comparatisti contemporanei “come uno speciale campo degli studi giuridici dinamico (→ vuol dire che il diritto si trasforma e quindi questo campo di studi giuridici deve essere necessariamente in continua evoluzione) e aperto all'innovazione e non ancorato a uno specifico approccio di ricerca che caratterizza una disciplina del diritto” e, nel nostro caso, il diritto costituzionale.
- Comparazione → svolta attraverso meccanismi/sistemi/metodi diversi → relazione tra oggetto e metodo utilizzato.
- Diritto comparato → pluralismo metodologico → più metodi per poter esercitare correttamente e in profondità una comparazione. Tempo e spazio Il diritto comparato si muove all'interno di 2 elementi fondamentali:
- il tempo
- lo spazio La loro connessione rappresenta una costante nel diritto quindi la geografia e la storia sostanzialmente di una scienza. Come ci ricorda Italo Calvino in Palomar questo rapporto stretto tra tutti gli elementi che compongono una disciplina è proprio il rapporto di una parte con il tutto , la corda → gli elementi che troviamo nella nostra disciplina (la disciplina del diritto comparato) rappresentano un qualcosa di più complesso che semplicemente il raffronto di due regole o di due ordinamenti tra di loro proprio perché è necessario osservare in modo diverso rispetto allo studio del diritto nazionale. Quali sono state le principali cause che hanno determinato, ad esempio, un norma? Per fare questo occorre:
- Distacco da una visione etnocentrica → bisogna distaccarsi dal diritto nazionale → questo distacco fa sì che il diritto comparato si debba confrontare con l'emergere di uno spazio giuridico globale.
- Emergere di uno spazio giuridico globale → uno spazio dove regole che provengono da ordinamenti diversi debbano essere applicate in luoghi in cui queste regole non sono state prodotte → perché il comparatista si deve occupare di regole che provengono da altri ordinamenti? → perché tra le forme della comparazione non esiste solo quella di tipo orizzontale (cioè tra 2 istituti, 2 regole, 2 principi o 2 soluzioni di casi) ma si deve occupare anche di un qualcosa che è posto a livello verticale → per esempio, se noi prendiamo una norma UE e una regola nazionale ci accorgeremo che esiste una verticalità e quindi si farà una comparazione di tipo verticale.
- Rapporto del comparatista con la storia (sfida per l'analisi di temi e problemi complessi) → rapporto classico nel diritto comparato perché un comparatista non può trascurarla e lo storico si occupa di questioni che attengono alla comparazione ma soprattutto il rapporto con la storia ci consente di affrontare l'analisi di temi e problemi di una certa complessità e cioè la comparazione giuridica è necessaria per affrontare temi complessi. Studio nel tempo → comparazione diacronica, anch'essa verticale → perché ci occupiamo di un istituto che non è rimasto immutato nel tempo.
Storia Storia → parte del bagaglio culturale del comparatista → lo accompagna al di là di narrazioni note, o volutamente orientate verso un percorso di conoscenza, di differenze culturali e di ibridazioni fra sistemi giuridici.
• Analisi della storia di un ordinamento → esistenza di differenze culturali
- Ibridazione
- Sistemi misti Come classificare i diversi periodi storici? → La forma di classificazione adottata nel testo è prevalentemente occidentale, può essere diversa se si guarda da altra prospettiva.
- Periodizzazione → operazione sempre difficile
• Storia – periodizzazione → abbiamo diversi periodi per quanto riguarda la storia della
comparazione:
- il mondo antico → esistevano forme di comparazione → costituzione, regole delle Repubbliche antiche;
- il Medioevo (V – XIV sec.) → si comincia a sviluppare, attraverso le università, lo studio del diritto degli altri;
- il Rinascimento (metà XIV – XVI);
- il XVII secolo;
- il XVIII secolo;
- il XIX secolo;
- dal Congresso di Parigi del 1900 alla prima metà del XX secolo → si sviluppano una serie di meccanismi per cui la comparazione inizia a diventare una disciplina scientifica;
- la seconda metà del XX secolo;
- il XXI secolo. Quando il diritto comparato in senso moderno nasce? → Il momento fondativo si ha nel 1900 quando a Parigi si svolge l' Esposizione Universale (avvenimento che coinvolge tutto il mondo, è soprattutto un momento in cui le differenze, ciò che fanno i singoli paesi viene fatto emergere attraverso, ad esempio, manifestazioni). I giuristi francesi decidono di organizzare a Parigi un grande congresso dove cominciare a dibattere dei temi che riguardano la comparazione giuridica e quindi cercare di portare verso il futuro quelle basi che si erano sviluppate nel corso del tempo. Organizzatori del Congresso → provenivano soprattutto dall'Accademia francese di diritto comparato → essi furono Raymond Saleilles, Edouard Lambert e Henry Levy-Ullmann → considerati i precursori dell'Accademia francese di diritto comparato. In questo Congresso internazionale vengono invitati gli studiosi più importanti dell'epoca provenienti da diverse parti del mondo per discutere del futuro della comparazione giuridica e della nascita di una scienza diversa rispetto allo studio del diritto nazionale.
• Esposizione Universale → rappresentò per tutto il mondo un grande momento storico e per il diritto
comparato rappresentò il momento fondativo. Francesi → volevano affidare la costruzione di un simbolo di questo grande avvenimento che fu rappresentato dal Globo , progettato dal geografo Élisée Reclus. Idea che doveva essere legata all'esposizione universale e anche all'immagine del diritto all'interno di essa → costruzione di un grande globo che indicava una sorta di viaggio globale, sia sul piano diacronico che sincronico, e un intimo legame con la Terra → rapporto tra immagine e sfericità, che non può ingannare.
Nel '900 si pongono le basi di una scienza, quella del diritto comparato, che si sviluppa attraverso centri di ricerca, attraverso la nascita di corsi universitari in vari Paesi europei. Seconda metà del XX secolo Dopo la II guerra mondiale, ci fu un notevole interesse per il diritto di altri paesi e per la comparazione, in particolare nel diritto privato e pubblico (costituzionale e amministrativo) → Perché? → Perché era necessario confrontarsi con il diritto costituzionale di altri paesi nel momento in cui si preparavano le basi per nuove adozioni di nuove Costituzioni in Europa. L'adozione di nuove Costituzioni in Europa (Germania e Italia) + sviluppo di relazioni esterne, come, ad esempio, fra USA e Russia → contribuirono a rivitalizzare la scienza comparatistica L’intensa produzione scientifica, i congressi dedicati alla metodologia e la creazione di istituti di ricerca e di nuove riviste giuridiche si rafforzarono, sviluppando questa tendenza, che rifletteva le aperture culturali del periodo post-bellico. Anni Cinquanta e Sessanta In questo periodo il diritto comparato si stava progressivamente affermando nei paesi della tradizione giuridica occidentale → tale progressiva affermazione la possiamo vedere dalla pubblicazione di volumi che cominciano a circolare, dai congressi internazionali, dall'attivazione di cattedre universitarie e soprattutto dalla creazione di istituti di diritto comparato soprattutto in Europa. Il motore della comparazione giuridica, della visione e del concetto di diritto comparato, è sicuramente europeo e nord-americano. Il periodo successivo al secondo conflitto bellico porta con sé anche reazioni negative, in particolare in relazione a fenomeni politici come la guerra fredda o forme di stato dittatoriali → impedirono la circolazione
- ma non lo studio – di modelli giuridici stranieri, soprattutto con riferimento ai diritti fondamentali o alle forme di governo. Seconda parte degli anni Cinquanta In questo periodo il diritto comparato assume i primi e significativi connotati di una scienza nuova → Reimann definisce il diritto comparato come un “ corpo di conoscenza ” → da una parte indica che il diritto comparato ha tra le sue funzioni quella principale che è quella della conoscenza , cioè il diritto comparato diventa strumento di conoscenza. “Corpo di conoscenza” → che per avere una sua forma oggettiva ha bisogno di una metodologia e di un insegnamento , che è fondamentale per formare altri comparatisti ma soprattutto per creare, attraverso la comparazione, una nuova mappa delle tradizioni e delle culture giuridiche nel mondo, ispirata a modelli dinamici di famiglie giuridiche. Dopo la seconda guerra mondiale → processo di “ americanizzazione del diritto ” → avviene inizialmente nell'Europa occidentale, e, successivamente, anche nelle aree del diritto socialista e in altre aree geografiche → c'è una circolazione del modello statunitense, in che modo? → attraverso la fondazione di scuole, istituti, università → forme di colonizzazione del diritto → avvengono attraverso l'utilizzo della lingua inglese. La lingua inglese Diffusione dell'inglese fa sì che il diritto di Common Law si sviluppi in varie parti del mondo. Lingua inglese → permette l'interazione fra i vari sistemi. La diffusione dell’inglese ebbe in passato contributi finanziari da parte di partiti politici, enti economici ed educativi delle organizzazioni governative, sia pubbliche che private americane e britanniche. La pubblicazione di opere inglesi ebbe una diffusione mondiale soltanto a partire dal 1980, mentre le opere di autori italiani si diffusero principalmente, attraverso la traduzione in spagnolo nell’area ispano-americana, impedendone, salvo particolari eccezioni, la conoscibilità di scritti significativi nel mondo di common law. Nel nuovo XXI secolo – di cui una parte e già andata via – alcune opere di diritto comparato, hanno aperto la strada verso il rafforzamento della scienza comparativa in qualunque parte del mondo. La comparazione estendendo il confronto sui temi del diritto ad altre culture e tradizioni come, ad esempio, Cina, India, Giappone o Africa, non solo ha consentito di allargare sempre di più il corso delle indagini
comparative, attraverso l’uso del pluralismo metodologico e dell’ approccio interdisciplinare con studiosi provenienti da ambiti culturali diversi Domande di fine lezione
- Come si può definire il “diritto comparato”?
- Quale avvenimento ha rappresentato il momento fondativo del diritto comparato?
- Quali erano gli obiettivi dei giuristi francesi rispetto alla comparazione? DIRITTO COSTITUZIONALE E COMPARATO – 26 FEBBRAIO Prima parte → tema affrontato → metodologia comparativa attraverso alcune forme di classificazione. Dal punto di vista linguistico → Il diritto comparato è qualcosa di diverso rispetto al diritto straniero:
- quando noi parliamo del diritto straniero → ci riferiamo a qualcosa di più piccolo, più limitato rispetto al diritto comparato, e cioè la descrizione tout court di un ordinamento straniero non ci consente di fare comparazione, se la facessimo potremmo definire il diritto comparato ciò che invece è un'opera che riguarda un singolo ordinamento. Se da una parte lo studio del diritto straniero è necessario per una comparazione bilaterale, cioè fra due ordinamenti, è altrettanto vero che questa differenza (tra diritto comparato e diritto straniero) può essere significativa se entriamo nel procedimento di comparazione ed esaminiamo i tratti peculiari dei due ordinamenti giuridici. Dunque i presupposti sono necessari quando parleremo di comparazione bilaterale → comparazione tra due ordinamenti → comparazione minima che possa essere fatta a meno che essa non si svolga a livello verticale, in senso diacronico in cui uno stesso istituto all'interno di uno stesso ordinamento può essere esaminato dal punto di vista diacronico, dal punto di vista storico → passaggio importante.
- Comparazione in senso diacronico. Se devo descrivere un ordinamento straniero non ho bisogno della metodologia comparativa perché non devo comparare e se descrivo due ordinamenti non starà facendo comparazione che presuppone regole ben definite. Tema del linguaggio → importante → Il tema del linguaggio richiama la considerazione che ogni concetto nel suo proprio contesto culturale può assumere significati diversi. Quando manchiamo di strumenti interpretativi adeguati e questa è una regola del diritto comparato o della metodologica comparativa (dove si dice che una norma giuridica di un paese, di un ordinamento X deve essere interpretata secondo le regole interpretative che vigono in quel paese). Il sistema delle fonti ha un'importanza fondamentale. Testo giuridico → è un significante e ci consente di scoprire il significato culturale e di mentalità che il testo rappresenta. Attraverso di esso riusciamo a comprendere il significato culturale ma soprattutto la mentalità giuridica del giurista che si trova in un paese diverso dal nostro. Altro presupposto della comparazione di una paese di cui non si conosce la lingua → è il dialogo tra gli studiosi attraverso una lingua comune, che è la lingua inglese. Comparazione giuridica → Che cosa si intende per comparazione giuridica? Il concetto di comparazione è caratteristico all'interno delle scienze sociali e presenta la caratteristica comune di dimostrare analogie e differenze con criterio sistematico. No fatto occasionale ma consente in maniera continuativa di svolgere determinate osservazione che ci permettono di verificare ipotesi tra fenomeni diversi e vedere quali sono le relazioni causali tra questi fenomeni → nel diritto straniero non c'è relazione causale. La comparazione per il diritto è essenziale non solo al giurista che svolge attività comparativa ma anche ci consente di andare in profondità all'interno dei sistemi giuridici. Se prendiamo, ad esempio, il funzionamento di una regola potremmo comprendere come realmente essa funziona soltanto se l'avremmo utilizzato accanto ad un metodo funzionale o anche un metodo quantitativo,
Considerazione da fare quando parliamo di scienze diverse rispetto alla comparazione → la presenza di fattori comuni fra diversi ambiti disciplinari non comporta relazioni ancillari (cioè una disciplina è quasi subordinata ad un'altra) fra comparazione in diritto pubblico e diritto privato. Geoffrey Samuel → uno dei più importanti comparatisi inglesi insieme a Jaco Usa e Mattia Sims → i 3 studiosi più importanti. Una delle caratteristiche del comparatista → è un soggetto curioso → la curiosità è alla base della ricerca comparatistica. 3 fondamentali quesiti che ci consentono di individuare il diritto comparato:
- piano della funzione → perché comparare?
- piano del metodo → in che modo comparare?
- piano oggettivo → che cosa comparare? Le scelte metodologiche possono essere suddivise in 2 categorie:
- scelte metodologiche di natura tecnica → ci consentono di classificare in maniera semplice le modalità con cui noi andiamo a fare la comparazione dal punto di vista della scelta metodologica → esse sono:
- micro (tali scelte riguardano problemi, soluzioni, regole) e macro comparazione (riguarda i sistemi giuridici);
- comparazione longitudinale e trasversale;
- comparazione bilaterale e plurilaterale;
- comparazione orizzontale e verticale;
- comparazione mono-culturale e pluri-culturale.
- scelte metodologiche di natura teorica Uno dei problemi affrontati belle scienze sociali riguarda la funzione svolta dalla comparazione → Perché comparare? → si potrebbe rispondere → la comparazione giuridica è essenzialmente libera nei fini, quando attraverso di essa, si procede a realizzare un raffronto e una successiva valutazione di regole o istituti appartenenti a ordinamenti diversi. Quando la definiamo libera nei fini stiamo dicendo che si può comparare per qualunque delle funzioni, sia teoriche che pratiche e lo si può fare soltanto per il fine di conoscere e ad esempio per migliorare la propria conoscenza personale di giurista e quindi la comparazione quando viene realizzata produce un raffronto e dunque una successiva valutazione di regole o istituti appartenenti a ordinamenti diversi → c'è quindi la diversità degli ordinamenti, c'è un oggetto che qui è limitato e questo però ci pone davanti ad un'altra questione → perché la comparazione è utile per superare i limiti dell'ordinamento giuridico (che certamente rappresenta un limiti nelle conoscenze di uno studioso del diritto)? Quando ci si chiede se l'insegnamento del diritto sia soltanto legato al paese al quale facciamo riferimento e nel quale abbiamo costruito la nostra formazione universitaria e professionale certamente la risposta è negativa. I comparatisti con un termine definisco gli studiosi del diritto interno, cioè quelli che conoscono soltanto il codice o la legge o il diritto di quel paese → PARROCHIALIST. Parrochialism → studio del diritto senza conoscere l'esperienza degli altri. Ampliamento delle conoscenze consente di vedere sia all'esterno che all'interno del proprio sistema giuridico → cioè di guardare agli istituti, alle regole con un occhio distante. Elemento della distanza → consente di vedere un oggetto in maniera più lucida. Ogni volta che sviluppiamo questo meccanismo di comparazione le nostre conoscenze vengo ad ampliarsi → se la comparazione è profonda → base cognitiva del ricercatore tende ad ampliarsi, a essere più grande, più efficace. La funzione di conoscenza → consente al ricercatore, a chi studia il diritto innanzitutto di comprendere, di studiare le differenze sul piano storico fra gli ordinamenti e dunque la relazione con la storia ci consente di sviluppare conoscenze più ampie.
Storia → importante per il diritto comparato → “Il comparatista è di vocazione uno storico”, come diceva Gino Gorla. Relazione con la storia → permette di sviluppare conoscenze più ampie. Un secondo parametro di conoscenza è quello di considerare la relatività dell'interpretazione dei concetti giuridici. Nel procedimento comparativo è necessario, in una fase di conoscenza, sviluppare, conoscere le modalità di interpretazione da parte dei giudici. Queste modalità di interpretazione sono diverse dalla nostre. Ad esempio se una costituzione prevede che l'interpretazione dei diritti deve essere fatta sulla base delle carte dei diritti fondamentali evidentemente quel rinvio della Costituzione alle carte dei diritti fondamentali avrà la prevalenza sulla fonte di legge che invece non corrisponda alla previsione di quella carta fondamentale. Altro elemento → la possibilità attraverso gli studi comparativi di conoscere culture e tradizioni giuridiche diverse. Il diritto comparato non è solo legato alle esperienze europee o nordamericane, è legato a culture e tradizioni che sono diverse basti pensare all'America Latina e all'esistenza al suo interno di minoranze etniche che godono di una protezione specifica con tribunali e regole specifiche all'interno di un sistema statale più ampio. La comparazione è fatta in solitudine → tuttavia consente di sviluppare meccanismi di cooperazione internazionale, di integrazione, di dialogo. La conoscenza degli ordinamenti stranieri consente al giurista di acquisire elementi di conoscenza e attraverso di essi possono veicolarsi, possono essere raggiunti interessi di ricerca più ampi. Per esempio basta pensare ad un progetto di ricerca che ha necessariamente una base comparativa ed interdisciplinare. Ciò vale per il diritto costituzionale ma anche per le altre scienze. Conoscenza → elemento cognitivo. Per usare un'espressione di Maurice Adams (comparatista) → “ Il diritto comparato produce valore aggiunto, e con l’uso della comparazione sarebbe possibile evitare la trappola di una pura e semplice descrizione del diritto straniero ”. La comparazione produce valore aggiunto, fa aumentare le basi cognitive, che son necessarie per qualunque ricerca. Basi metodologiche e cognitive → consentono di progettare un percorso di ricerca che raggiunga determinati risultati positivi. Domande di fine lezione :
- Che differenza c'è fra diritto comparato e diritto straniero?
- Come possiamo definire la comparazione giuridica?
- Perché compariamo? Seconda parte → Funzioni della comparazione
Le funzioni della comparazione sono strettamente legate alle finalità che persegue chi fa la
comparazione , chi utilizza il metodo comparativo, chi fa un'analisi comparativa → c'è quindi un
rapporto tra le funzioni delle comparazione e anche la scelta del metodo che si vuole utilizzare.
Possiamo legare le funzioni della comparazione ad alcune soltanto ipotesi. La comparazione è libera nei fini → se li limitassimo potremmo scontraci con questo principio (principio della libertà dei fini). In dottrina è stato sostenuto che ipotesi che possono essere praticate riguardano l'analizzare le funzioni della comparazione distinguendo nettamente l'ipotesi della ricerca dottrinaria da quella legata all'esercizio di una pubblica funzione, di normazione o di giurisdizione → che cosa significa? → Significa che le finalità delle comparazione potrebbero essere utilizzate, per esempio, dal docente per esempio per svolgere la funzione di ricerca dottrinaria. Al di là della dottrina, l'utilizzo della comparazione per la normazione comunque presenta dei limiti per le differenze che esistono all'interno degli ordinamenti giuridici che sono di carattere culturale, politico per esempio; e anche all'interno della giurisdizione.
▪ i diritti fondamentali (la loro protezione e garanzia), l'ombudsman. Rapporto tra questo approccio funzionale e, ad esempio, la scienza politica → legame molto forte → che ci fa pensare che le funzioni della comparazione possano anche essere/ presentare un carattere interdisciplinare e possano essere legate alle funzioni che vengono perseguite da altre scienze ma sempre contemperando e nella direzione degli interessi che sono stati scelti per la comparazione. Interdisciplinarità → si vede anche nella scelta della funzione ma soprattutto negli interessi che andiamo a perseguire. La ricerca si muove in sistemi politici omogenei (forme di Stato simili) dei quali il comparatista deve conoscere il funzionamento (le relazioni tra forma di Stato e Governo, le fonti per esempio) e deve avere consapevolezza dell'effettività dei modelli stranieri nei sistemi provenienza.
- come ricerca di storia del diritto → riguarda la comparazione intesa come relazione storica fra ordinamenti. In questa prospettiva la storia del diritto è considerata come la storia della cultura giuridica di un determinato ordinamento al cui interno non c'è soltanto la cultura giuridica ma ci sono anche tradizioni e culture sociali diverse → questo lo vediamo nei paesi di Common Law dove il giudice riesce a tramutare una consuetudine che per sua natura è illimitata geograficamente in una regola che diviene precedente giudiziario e può essere applicata anche da Corti diverse e normalmente di grado inferiore.
- come analisi strutturale del diritto → secondo qui all'interno degli ordinamenti giuridici il comparatista può astrarre forme invarianti (che NON CAMBIANO) qualunque sia l'approccio scelto. È necessario che il comparatista dichiari apertamente quali siano i fini della sua ricerca, esplicitando i metodi che intende utilizzare.
- Il comparatista va a ricercare, all'interno della struttura degli ordinamenti giuridici, quegli elementi che non cambiano (forme invarianti) nel tempo.
- Qualunque sia l'approccio scelto, è necessario che il comparatista dichiari quali siano i fini della sua ricerca, perché sta svolgendo un'analisi comparativa → inoltre è necessario che il comparatista espliciti i metodi che vuole utilizzare nella sua ricerca → necessario perché se nel corso di un procedimento comparativo ci si accorge che i risultati non vengono conseguiti occorre rimodulare la metodologia che viene scelta. 3 elementi strutturali di un processo, che sono sempre presenti, che non cambiano nel tempo.
- giudice → che decide
- procedimento → per arrivare ad una decisione
- decisione Metodo funzionale e strutturale → più importanti strumenti di conoscenza comparativa. Un'altra distinzione possibile riguarda il carattere integrativo oppure il carattere contrastivo dell'interesse alla comparazione.
- Interesse a carattere integrativo → è caratterizzato dal fatto di indirizzarsi verso la ricerca di analogia tra soggetti di studio all'interno di due o più sistemi giuridici per costituirne un completamento.
- L’interesse integrativo è predominante in una delle funzioni pratiche della comparazione quella di armonizzazione (significa fare in modo che legislazioni diverse, ad esempio, possano raggiungere un medesimo obiettivo) e di unificazione (quando tutti devono seguire uno stesso principio normativo. Ad esempio la ricerca della funzione di unificazione non tiene conto delle differenze culturali e le tradizioni di altri ordinamenti giuridici).
- Interesse a carattere contrastivo → serve a mettere in evidenza lo studio delle differenze.
- Secondo alcuni comparatisi, la ricerca delle differenze è l'unica e vera prospettiva del diritto comparato proprio perché essa consente di mettere in evidenza le qualità e le tradizioni culturali che sono alla base della differenza.
Definizione dei concetti di armonizzazione e unificazione
- ARMONIZZAZIONE → è il processo coordinato di omogenizzazione dei diritti statali. Questo processo consente di mantenere le individualità dei diritti statali pur condividendo caratteristiche comuni.
- UNIFICAZIONE → si ha quando si pone in essere un processo coordinato di omogenizzazione che tende ad essere il più completo possibile, cioè va ad eliminare quelle individualità dei diritti statali e dunque tale processo è un processo va a trascurare gli stilemi, i tratti culturali che caratterizzano un ordinamento rispetto ad un altro. Quando ci riferiamo alle funzioni di armonizzazione e unificazione dobbiamo tener presente un elemento critico, e cioè che non siamo in grado di misurare fino a che punto il diritto può essere armonizzato o unificato e questo perché in un epoca che viene definita addirittura successiva alla post-modernità, l'influenza del diritto globale o dei fenomeni di globalizzazione ha portato a far si che regole provenienti, per esempio, dal diritto commerciale o dalla struttura delle reti informatiche fanno si che regole, che provengono da uno stato o un luogo assolutamente diverso, vadano ad incidere sui comportamenti degli stati che sono destinatari di queste regole. Quindi queste funzioni tenderanno a svilupparsi ma non in modo facile a causa delle differenze organizzative, culturali, sociali, politiche ed economiche all'interno degli Stati → questo lo vediamo ad esempio in questi giorni in cui da uno stesso fenomeno, un'epidemia di Cod19 che ha prodotto migliaia di casi in tutto il mondo, è molto difficile armonizzare quelle che sono le direttive dell'OMS (soggetto a carattere globale) e quindi gli Stati intervengono per proprio conto pur essendoci queste regole che provengono da un soggetto che si trova al di fuori degli Stati → questo ci dà l'idea di come, nonostante vi sia un'evoluzione di regole globali, sia difficile raggiungere un'armonizzazione o unificazione di quelli che sono i comportamenti → questo lo possiamo vedere attraverso un'immagine significativa dei fenomeni globali → Jackson Pollock Cake → tecnica del dripping → cioè fare su uno stesso foglio/supporto una serie di spruzzi di colore → quest'immagine è stata scelta dagli studiosi della globalizzazione come immagine che rappresenta da una parte l'interconnessione tra tutti i soggetti che operano a livello globale sia all'interno delle singole realtà statali che fuori, ma esistono, tuttavia, tutta una rete di contatti che però rendono difficile il processo di uniformazione che tende a svilupparsi ma troverà comunque degli ostacoli. Altra classificazione → la più importante → funzioni teoriche e funzioni pratiche della comparazione.
- Funzioni teoriche della comparazione → la comparazione giuridica è utilizzata per il raggiungimento di fini diversi e questi fini, che sono alla base del procedimento comparativo, devono essere correttamente esplicitati e deve essere seguita da una corretta metodologia, cioè bisogna esplicitare già nella fase di predisposizione del progetto comparativi quali sono i metodi che utilizzerò. Questo perché il rapporto tra funzione e metodo è strettamente legato all'interno dello schema comparativo, che non può prescindere da questi 2 elementi (funzione e metodo).
- Le principali funzioni teoriche sono sostanzialmente 3:
- La conoscenza → principale scopo teorico della comparazione → si trasforma nell' acquisizione di nuove conoscenz e, che non è destinata solo al comparatista ma anche a tutti quei soggetti che sono portati, per la professione che svolgono, a conoscere fatti, esperienze teoriche, problemi e soprattutto soluzioni di problemi provenienti da altri ordinamenti giuridici. Pensiamo, per esempio, alla giurisprudenza, alla sua importanza che non è mai stata considerata nel nostro ordinamento se non per essere una fonte fatto e certamente però l'influenza recente della giurisprudenza delle Corti europee ha fatto si che soluzioni provenienti da altri ordinamenti giuridici tendessero poi a diffondersi in altri ordinamenti, all'interno dei singoli stati. Queste conoscenze, poi, possono provenire, non solo dall'analisi dei diritti stranieri (cioè lo studio di quelle forme di governo, amministrazione, strutture costituzionali, sistema economico) ma anche da formanti che facciano parte dell'ordinamento del ricercatore.
- La miglior comprensione del diritto nazionale.
- L' educazione e la formazione del giurista.
- Funzioni pratiche della comparazione
- Conoscenza → fondamentale per lo sviluppo, in generale, dei rapporti tra soggetti diversi, fra Paesi diversi e quindi avviare delle forme di dialogo. Il caso dei Sikh Caso di un cittadino indiano di religione Sikh, il quale viene processato dal Tribunale di Cremona per il porto abusivo di arma → l'arma in questione è il Kirpan, un coltello che l'indiano Sikh porta con sé insieme al turbante come simboli religiosi. Abbiamo, di fronte ad un analogo episodio, 2 diverse decisioni di 2 tribunali diversi. In un caso vi è l'assoluzione dell'imputato mentre nell'altro vi è la sua condanna. Le comunità Sikh che vivono in Italia si occupano di agricoltura e quindi hanno necessità di recarsi ai mercati sia per vendere i prodotti delle loro coltivazioni e sia per guardare al mercato per potere poi rifornirsi di prodotti necessari utili per la loro attività. Elemento fondamentale è che il Kirpan, cioè il pugnale, che si trova accanto alla cintola di ogni Sikh, rappresenta un indumento che necessariamente deve essere portato dal seguace di questa religione come una testimonianza di essere un fedele di questa religione. Il Sikh viene attribuito al giovane che passi da un'età puberale ad un'età più giovanile → questo rappresenta il segno della differenza sociale fra un bambino e un giovane all'interno di una comunità. Il giudice che si trova davanti ad un procedimento per la sanzione di porto abusivo d'armi che dopo la denuncia dei vigili urbani , di fronte all'eccezione difensiva che il Kirpan altro non è che un elemento religioso, non ha alcuna potenzialità difensiva, chiede al Consolato generale dell'India un'attestazione del fatto che si tratti di un oggetto/simbolo religioso → il Consolato generale dell'India rilascia quest'attestazione da cui si evince che l'indiano Sikh è obbligato a portare sempre con sé il turbante e il Kirpan come previsto dal Sikhismo, che è la religione del quale è seguace → quindi non vi è una facoltà ma un obbligo di naturale religiosa e quindi derivante da un principio costituzionale di libertà religiosa e dall'altra abbiamo un divieto che contrasterebbe con questo principio.
- ASSOLUZIONE da parte del Tribunale di Cremona, sentenza 19 febbraio 2009. Altri giudici hanno ritenuto che il motivo religioso fosse una scriminante culturale per esonerare dall'applicazione della sanzione il cittadino Sikh che aveva portato con sé il Kirpan.
- CONDANNA da parte della Suprema Corte di Cassazione, sentenza 31 marzo 2017 n° 24048, sezione I → nel 2016, infatti, la Suprema Corte era intervenuta in 2 distinte occasioni sul tema del porto in pubblico del Kirpan da parte dei fedeli Sikh, affermando che il motivo religioso non potesse giustificare la condotta e come tale la sanzione applicata deve ritenersi legittima. Se la Sentenza della Corte di Cassazione fa riferimento ai valori occidentali, quindi al fatto che il comportamento, in violazione di una norma sanzionatoria, non possa essere giustificato; diversamente i giudici di merito avevano sostenuto una tesi diversa operando un bilanciamento tra diritti costituzionali, cioè in primo luogo il diritto di seguire la propria religione quindi il diritto di libertà religiosa e il bene tutelato dalla norma incriminatrice, quindi dalla disposizione penale riconoscendo che in presenza di questo contrasto tra la garanzia del diritto alla libertà religiosa e la norma incriminatrice dovesse prevalere il diritto di seguire la propria religione. In altri ordinamenti, quelli di Common Low, come si sono comportati i giudici in casi simili?
- Regno Unito → vi è una legislazione molto severa e restrittiva sulle armi tuttavia nonostante questo ha emanato una disposizione nel 1988 che autorizza a portare in pubblico armi da taglio o da punta “for religious reasons” or “as a part of any national costume” → disposizione pensata proprio per consentire agli indiani Sikh di indossare il Kirpan.
- Anche per quanto riguarda, ad esempio, la religione islamica, la legge del 2006 sull'arbitrato, ad esempio, ha riconosciuto le sentenze delle Corti Sciaraitiche cioè le corti che applicano la sciaria in materia di diritto di famiglia o di successioni o di contratti come precedente giudiziario che vale nell'ordinamento britannico. Questa posizione è mantenuta dalla norma tuttavia il problema si pone in alcune circostanze, nn è il caso del mercato ma ad esempio sul diritto di un giovane o una giovane Sikh di portare il pugnale a
scuola → c'è stato un caso nel 2019. Il riconoscimento della diversità culturale e quindi delle tradizioni legati alla diversità culturale se da una parte rappresentano un avvicinamento di trazioni culturali diverse verso forme di cosmopolitismo dall'altra certo i problemi non sono risolti
- Stati Uniti → pur in assenza di una disposizione specifica come nel Regno Unito, la giurisprudenza si è basata sul Religious Freedom Restoration Act (legge che protegge la libertà religiosa), emanato nel 1993 dal Congresso, per assolvere un indiano Sikh dal reato di porto abusivo di un'arma letale nascosta.
- Ulteriore elemento di differenziazione → la possibilità per tutti di acquistare delle armi e portarle con sé.
- Canada → dove il multiculturalismo è stato formalizzato persino a livello costituzionale , nella Canadian Charter of Rights and Freedom, art. 27, la Corte Suprema ha stabilito il diritto di un giovane Sikh di portare il Kirpan a scuola, sottolineando che un divieto in tal senso avrebbe trasmesso agli alunni il messaggio che alcune pratiche religiose non sono meritevoli di tutela, cos' compromettendo la diffusione dei valori della diversità e del rispetto altrui. Funzione di conoscenza La conoscenza di altre realtà e culture giuridiche possono essere stimolate:
- da una parte da fenomeni globali e dalla prospettiva di una diversa classificazione dei sistemi giuridici, che oggi appare diversa da quella disegnata dal comparatista francese René David e da altri studiosi. Quali fattori alimentano una visione diversa dei sistemi giuridici?
- Il crollo dei sistemi basati sulla Socialist Law dopo il crollo del muro di Berlino e si parla tra i comparatisti di un Post-Socialist Model e cioè di uno sviluppo che ha prodotto un'accelerazione nei processi di circolazione dell'informazione, delle conoscenze, delle persone.
- Sviluppo economico e culturale della Cina e la conseguente apertura al diritto comparato.
- Sviluppo della scienza giuridica in paesi come il Giappone, nel mondo islamico – anche delle comunità che si trovano all'estero.
- Indipendenza di molti Stati africani.
- La presenza di attori a carattere globale, anche non statali. Essi hanno modificato la geopolitica del mondo secondo quanto ci dice Mauro Bussani. Ripensamento alle classificazioni Questa prospettiva, che va oltre una visione limitata all'Europa e agli Stati Uniti, obbliga a una revisione dei consueti schemi di classificazione → occorrere ripensare a quella che è stata definita la certa geografico- giuridica del mondo → “La carta geografico-giuridica del mondo è oggetto di mutamenti epocali che vanno dalla graduale convergenza fra i sistemi occidentali al ridimensionamento del modello socialista, alla presa di coscienza del mondo giuridico non occidentale. Di fronte a tela accelerazione storica la comparazione giuridica è chiamata ad una radicale revisione delle proprie categorie ordinanti” – Mattei e Monateri – Ci dicono di ripensare alle categorie su cui è stata costruita la comparazione dunque la scienza comparativa. Se noi pensiamo la metodologia ci può aiutare proprio perché il pluralismo metodologico rappresenta una chiave di volta significativa per comprendere questi fenomeni ma soprattutto per poterli cambiare. Ripensamento delle classificazioni Il fenomeno che caratterizza una vera e propria rivoluzione macrocomparativa è destinato a incidere sul modo di apprendere il diritto straniero favorendo nuove combinazioni dei “ formanti ”, che ricordiamo sono quegli elementi di cui sono formati gli ordinamenti giuridici – che potremo definire “ neo-formanti ” riconoscibili al comparatista attraverso l'ausilio dell storia, della cultura di un popolo, dell'evoluzione delle formule politiche e di altri fattori che si combinano fra loro.
- Formanti → quelle parti dell'ordinamento che combinandosi tra loro producono diverse forme di conoscere, producono modificazioni del sistema, producono trasformazioni della cultura, producono
In particola, la comparazione:
- consente il raggiungimento di conoscenze relative agli ordinamenti stranieri ;
- Dal punto di vista operazionale/pratico:
- orienta il legislatore verso regole a lui in qualche modo non note → passaggio dal non noto al noto → e quindi fare in modo che il legislatore possa conoscere le regole provenienti da altri ordinamenti per disciplinare un settore specifico dell'amministrazione o per risolvere un problema che riguarda il diritto sanitario per esempio;
- favorisce le decisioni dei giudici e la risoluzione delle controversie con l'ausilio dei materiali – package – forniti da corti straniere, l'evoluzione della dottrina, attraverso il confronto dei giuristi.
- Trasformazione dei formanti → dottrinali, legislativi, normativi, giurisprudenziali.
- Formanti legali → sono ciò che consente ad un sistema giuridico di essere dinamico, di poter operare trasformazioni significative sulla base delle conoscenze. Il primo campo in cui le funzioni pratiche della comparazione sono rinvenibili riguarda la politica legislativa e la redazione dei testi nomativi → si tratta di una delle funzioni originarie esercitate dalla comparazione, che si è affinata storicamente nello studio delle legislazioni comparate.
• Napoleone istituisce un istituto di diritto comparato per conoscere la legislazione austriaca, ad
esempio la Société de législation comparée, che nasce a Parigi nel XIX secolo rappresenta la più antica società di comparatisti e promuove un attività di conoscenza dell'attività normativa di paesi diversi. Con riferimento alla politica legislativa → lo studio delle soluzioni adottate in altri ordinamenti, non soltanto favorisce le recezioni , ma consente di monitorare continuamente il funzionamento delle regole operazionali. Redazione testi normativi → regole provenienti da ordinamenti diversi da quello nazionale possono essere oggetto di recezione, cioè possono essere oggetto di trasposizione, di introduzione nel sistema giuridico diverso. Principale problema della redazione dei testi normativi → è quella di vedere se i testi normativi funzionano nell'ordinamento di destinazione perché non si può dimenticare il contesto in cui una norma, una soluzione viene trasposta. Esso può influire sul funzionamento concreto, sull'operazionalità di quella norma → possiamo svolgere questa funzione, ossia far entrare nel nostro ordinamento delle regole che provengono da altri ordinamenti ma dobbiamo poi verificare, monitorare che esse funzioni. Politiche legislative e anche la recezioni di singoli provvedimenti a contenuto normativo possano essere trasposte da un ordinamento ad un altro. Esempi:
• Francia → qui la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 aveva potuto
usufruire delle traduzioni in francese dei documenti costituzionali americani della seconda metà del Settecento partendo dalla Dichiarazione della Virginia del 1776 → “I francesi recepirono non solo le idee, ma anche la forma in cui queste furono concepite al di là dell'oceano”.
• Italia → qui l' Assemblea Costituente poté usufruire di importanti contributi relativi alle
costituzioni e ai sistemi elettorali di numerosi ordinamenti stranieri che furono pubblicati nel 1946.
• La comparazione e la ricognizione dei testi sono state utilizzate anche nel procedimento per la
stesura della Grundgesetz – la legge fondamentale di Bonn – del 1949 come anche delle Costituzioni francesi del 1946 e del 1958. Processo di acquisizione di norme che provengono da un altro paese non può essere fatto senza l'ausilio di un comparatista → se viene svolta attività di normazione senza ausilio del comparatista, essa risulterà mutuata da ordinamenti stranieri → risultati fortemente negativi. In ordine alla funzione di produzione di norme, l'esistenza di diversi diritti – ad esempio francese, italiano, americano – → che l'uno (es. francese) non sia VALIDO nell'altro (es. americano).
Ma ogni ordinamento giuridico può integrare dei contenuti validi in ordinamenti differenti e con regole diverse. Quando ci riferiamo alla validità di una norma che sia stata prodotta in un altro ordinamento abbiamo qui un esempio in cui un sistema qualsiasi potrebbe integrare nel proprio delle regole, degli enunciati normativi che provengono da un altro ordinamento, l'ordinamento X o l'ordinamento Z. Tutti questi enunciati, tutte queste regole a contenuto normativo, queste proposizioni sono valide nell'ordinamento Y nella misura in cui vengano integrati, occorre cioè un meccanismo di integrazione di quelle regole per far sì che esse siano valide. Validità = meccanismo di integrazione → senza tale meccanismo le regole non sono valide. Fino al momento in cui questo meccanismo di integrazione non interviene le regole, gli enunciati che provengono dal sistema X (sistema giuridico X o sistema giuridico Y) non sono valide mentre successivamente tali elementi possono far parte dell'insieme Y in quanto essendo stati integrati, producono, come regole regole del sistema integrante, validità ed effetti giuridici. Non possiamo ipotizzare l'ingresso di una regola qualsiasi nell'ordinamento giuridico di un paese senza che quel paese abbia introdotto dei meccanismi di ingresso di quella regola → pensiamo ad esempio alla cessione di sovranità presente sia nella nostra Costituzione che in altre per poter far entrare in parità di condizioni il diritto europeo → in queste condizioni è possibile che una norma entri direttamente → pensiamo ai regolamenti dell'UE, alle direttive self-executing → questo avviene perché attraverso la cessione di sovranità si è introdotto un meccanismo che consente l'ingresso di quella norma. Le reazioni degli stati a questo tipo di norme sono diverse → se abbiamo un enunciato a carattere globale che viene da un organismo, da un soggetto che opera a livello globale → pensiamo ad esempio alle Nazioni Unite ai Tribunali Internazionali → io posso accettare che una fenomeno globale possa entrare a modificare, a intervenire nella realtà del mio paese ma posso anche oppormi oppure posso anche produrre altri effetti, fenomeni globali che vanno a scontrarsi con enunciati che provengo dall'esterno del paese → comunque in ogni caso il passaggio fondamentale per la validità di una norma giuridica sta nel fatto che un paese decida che quella norma entri nell'ordinamento e può entrare attraverso una recezione di quella norma introducendola cioè in un contesto normativo e lo stesso potrebbe fare, ad esempio, un giudice di common law introducendo un principio che viene dal diritto di un altro ordinamento facendone poi un precedente a carattere vincolante. SCHEMATIZZANDO → SE un sistema Y integra gli enunciati x 1 e x 2, provenienti dal sistema X e gli enunciati z 1 e z2, provenienti dal sistema Z , gli enunciati medesimi ( x 1, x 2, z 1 e z 2), sono VALIDI nella misura in cui siano stati integrati nel sistema Y. Fino al momento in cui tale integrazione NON interviene x 1, x 2, z 1 e z 2 non appartengono all’insieme Y e non sono validi , mentre successivamente tali elementi potranno fare parte dell’insieme Y ( x 1, x 2 a Y ), in quanto divenuti regole del sistema integrante. Sono state le regole del sistema X a permettere questa operazione (cioè integrare nel sistema X delle norme, delle regole, degli enunciati che attraverso questo meccanismo di introduzione nel sistema hanno validità e quindi non è per la natura di queste regole che possono entrare nel sistema X ma perché il sistema ha prodotto un meccanismo per farle entrare in esso) e NON la natura intrinseca delle regole integrate (x1, x2, z1, z2) o delle regole del sistema delle quali esse provengono (X, Z). Le regole di integrazione possono presentare un grado di complessità piuttosto elevato soprattutto se vi sono nuove procedure che permettono di produrre tali regole, ma questo non produce cambiamenti alla chiusura del sistema ( Pfersmann ), che resta un sistema chiuso. Un'altra delle funzioni della comparazione è quella di preparazione di materiali per il giudice. L'utilizzo da parte del giudice nazionale, di materiali provenienti da altri ordinamenti giuridici (appare ancora limitato in primo luogo perché non c'è una mentalità giuridica che è portata in sede di giurisdizione a utilizzare materiali stranieri → questo è più facile negli ordinamenti di Common Law. Tuttavia le ipotesi di prestito giuridico da un ordinamento all'altro proprio per la diversità di formazione culturale, per la diversità di mentalità, per la diversità di utilizzo della lingua è molto recente questa idea del dialogo delle corti ma anche l'utilizzo della giurisprudenza o della dottrina straniera come materiale per le decisioni) o da altre corti appare ancora limitato anche se le ipotesi di prestito giuridico non potranno che essere implementate
Fra gli innumerevoli esempi, è citato quello di Lord Mansfield (1705-1793), che, come magistrato, costruì in Inghilterra, verso la fine del XVIII, il DIRITTO COMMERCIALE, fondando molte sue sentenze sullo ius gentium e sull’esperienza giuridica romana. Per quanto riguarda gli ordinamenti chiusi, più resistenti alla comparazione, come quelli di civil law , l’uso della comparazione, come abbiamo detto, rappresenta uno strumento strumento limitato di interpretazione delle norme nazionali.
- Ordinamenti chiusi di civil law → devono affidare alla norma piuttosto che alla sentenza, al precedente giudiziario la creazione, in questo caso, di una scienza giuridica, il diritto commerciale, attraverso un meccanismo di sedimentazione di sentenze, di decisioni. Un problema legato all’uso di questo strumento da parte delle Corti – anche costituzionali – e quello dalla scelta degli ordinamenti da cui trarre gli elementi comparativi che può essere diversa a seconda che il giudice stia o meno esercitando una funzione di controllo di costituzionalità. Nelle ipotesi di RECEZIONE di norma, il giudice si indirizza principalmente sull’interpretazione che è stata data di quella medesima norma nel Paese dove quest’ultima è stata coniata. In altri casi la scelta è affidata alla conoscenza, da parte del giudice, della lingua e delle istituzioni dell’ordinamento oggetto di comparazione. Il giudice tende a giudicare secondo il diritto del proprio paese, salva l’ipotesi che la lex fori rinvii a un diritto straniero, e, in tale ultimo caso è maggiormente probabile il ricorso alla comparazione. Domande di fine lezione :
- Quali sono le funzioni pratiche della comparazione? DIRITTO COSTITUZIONALE E COMPARATO – 3 MARZO PRIMA PARTE → LE FUNZIONI PRATICHE I l confronto della dottrina con modelli provenienti da diritti stranieri rappresenta una tratto costante nell’attività dei comparatisti ma anche dei cultori del diritto interno e svolge le medesime funzioni di informazione, di orientamento e di controllo che svolge, anche, il giudice. La dottrina comparatistica italiana Nel principale manuale di diritto comparato che l'Oxford Handbook of Compartive Law, 2 edizione, si fa riferimento allo studio del diritto comparato in alcuni ordinamenti, tra cui c'è anche l'ordinamenti italiano, lo studio del diritto comparato in Italia. Alla fine di questo capitolo sono citati ben 27 volumi, che riguardano il diritto comparato in Italia. In questo elenco ci sono i 2 volumi che sono stati adottati per questo corso. Questi 2 volumi fanno parte del contributo della dottrina italiana al diritto comparato. La comparazione è, talvolta, ritenuta strumento di ausilio alla elaborazione di trattati e convenzioni internazionali. La relazione fra comparazione giuridica e diritto internazionale era stata messa in luce da Rabel (1874-1955), con riferimento al diritto internazionale privato, il quale aveva sostenuto che la qualificazione di un istituto dovesse essere fondata non sulla lex fori (legge nazionale, luogo dove il diritto deve essere applicato) – la regola vigente in un determinato ordinamento giuridico – ma attraverso il suo studio nella prospettiva comparatistica → che è stata seguita in qualche modo in questi ultimi anni, 4-5 anni fa, da un dibattito significativo sull'America Journal of International Law, prestigiosa rivista americana, dell'uso del metodo compartivo per il diritto internazionale → questo segna un' importante svolta → i giuristi che praticano il diritto internazionale pubblico o privato si sono confrontati con questo tema, l'uso della metodologia. Punto di riferimento → le teorie relative ai metodi che sono state riprese anche da illustri docenti nordamericani di diritto internazionale che hanno fatto tesoro dell'insegnamenti della dottrina, in primo luogo del diritto privato e poi del diritto pubblico. Per quanto riguarda l’elaborazione di trattati, appare difficile conciliare, all’interno di negoziati, nozioni appartenenti a ordinamenti eterogenei , in cui si parlano lingue diverse, “il pericolo delle discordanze occulte è maggiore allorché i trattati riguardano istituti che contengono clausole generali le quali possono condurre a conseguenze non volute dai contraenti” (Constantinesco) → queste considerazioni di Constantinesco sono particolarmente importanti perché, in riferimento alla lingua, fa sì che un testo in lingua
francese, in lingua inglese possano essere diversi e anche organismi internazionali che sviluppano questo tipo di documenti possono trovarsi in difficoltà se si tratta soprattutto di clausole generali, che dovrebbero valere per tutti. La loro interpretazione non può essere identica e dunque è molto difficile, a volte, senza l'ausilio della comparazione, riuscire a comprendere se quel significato delle clausole generali possa realmente corrispondere alla volontà dei contraenti, stiamo per esempio pensando al contratto. La comparazione è di ausilio nei trattati internazionali in materia finanziaria, di imposizione fiscale, tributaria, ma anche per la definizione di istituti civilistici, come i contratti, le successioni, ecc., oppure in materia penale. Altre funzioni pratiche della comparazione sono quelle di armonizzazione e unificazione → si traducono nella semplificazione o nella eliminazione di differenze fra ordinamenti, e variano da forme di coordinamento sino a una vera e propria riduzione ad unità. Il principio di armonizzazione ha origini molte più antiche rispetto al tema dell’integrazione europea del XX secolo, il diritto romano e l’unificazione delle regole del commercio in gran parte dell’impero → unificazione delle regole del commercio era necessaria per lo sviluppo dei commerci nei vasti territori colonizzati poi dai romani. La rinascita del diritto romano in Europa occidentale e centrale nel corso dei secoli XI e XII è stata influenzata anche dall’idea di un unico modello commerciale. → viene in mente, riflettendo su questo principio, il problema della circolazione del denaro per gli studenti che si recavano a Bologna, in quel periodo, e portandosi questi denari (gli studenti potevano provenire dalla Francia, dalla Germania) avevano il pericolo di essere rapinati → creati primi titoli di credito con cui una banca che si trovava in Francia garantiva al portatore di quella somma che una banca che si trovasse per esempio a Bologna potesse poi provvedere a garantire quel credito → meccanismo di unificazione → tutti coloro che si spostavano utilizzavano questo titolo per poter disporre poi in un altro luogo di credito.
- Principio delle regole uniformi → è alla base dei sistemi commerciali del mondo. Che cosa rafforza poi la circolazione del diritto e la circolazione degli strumenti dell'uniformazione o unificazione di istituti giuridici? La lingua → se pensiamo al “diritto comune” del Quattrocento, del Cinquecento trova la sua base nella lingua latina, che è una lingua universale. La lingua contribuisce a rendere uniforme una regola giuridica in varie parti del mondo proprio dove essa viene parlata. Il “ diritto comune ” del Quattrocento, del Cinquecento e del Seicento si è caratterizzato per il suo insegnamento universitario comune a tutta l’Europa, conosciuto e divulgato letterariamente in una lingua universale, il latino, e ciò contribuì a rafforzare la tendenza all’unificazione degli ordinamenti giuridici europei. L’uso della lingua e la comune formazione metodologica, raggiunta con gli studi preparatori universitari, fecero si che anche l’insegnamento del diritto nell’Europa centrale e occidentale avesse caratteri omogenei. Per avere un nuovo ius commune si è dovuto attendere, tuttavia, il processo di unificazione europea, che ha consentito una sorta di armonizzazione e unificazione → regolamenti comunitari → producono una forma di unificazione di alcune regole che sono state poi create in senso ad un'istituzione europea con competenze normative. Altra funzione pratica, forse la più importante, della comparazione giuridica è quella di interpretazione. La metodologia comparativa è utilizzata per l’interpretazione sistematica degli istituti giuridici, soprattutto da parte delle corti costituzionali (giustizia costituzionale), oltre che della giurisdizione ordinaria (giudici ordinari). La principale dottrina ritiene importante l’uso del diritto comparato per l’interpretazione, al punto da considerarlo un vero e proprio metodo interpretativo , accanto a quello letterale, sistematico, storico e teleologico (Pfersmann). La comparazione può consentire, infatti, di raggiungere il livello più profondo dell’interpretazione , dilatando le opzioni argomentative del giudice ed ampliando il raggio delle esperienze che egli prende in considerazione di fronte ad ≪ alternative di decisione≫ , utilizzando la comparazione come strumento dell’argomentazione.
