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Metodo comparatista sviluppato da Sacco negli anni 70 80, adottato anche negli USA. Sistemologia giuridica: criteri per raggruppare sistemi giuridici tra di loro. La tradizione giuridica occidentale (macrosettore) è formata da due famiglie: civil law: fondamento romanistico, ius civile, basa le regole sul codex iuris civilis di Giustiniano VI sec dC common law: diritto comune del regno, del regno inglese che si sviluppa a partire dal 1066: raccoglieva consuetudini che trovano la loro fonte nella giurisprudenza. Nasce sulla base di un’organizzazione di giustizia nuova. Ci sono altre famiglie giuridiche nel mondo che non condividono i caratteri fondanti della tradizione giuridica occidentale: es diritto indiano che vede la fonte principale delle proprie regole nell’induismo; diritto cinese ha la sua fonte nell’etica del confucianesimo (le controversie che insorgono nella società non vengono risolte dall’apparato statale, visto come un comportamento riprovevole, il diritto dello stato è un diritto residuale usato solo in casi seri come omicidio e furto, le dispute devono essere risolte tramite l’etica del confucianesimo, si prediligono soluzioni di composizione amichevole rispetto al ricorso agli organi dello stato); diritto islamico con fonte nella dottrina che interpreta la sharia cioè i testi sacri; diritto delle popolazioni africane (regole consuetudinarie tramandate oralmente, quindi non organo statale). Il diritto comparato dispone dei mezzi per comparare qualsiasi tipo di diritto. Macrocomparazione: tra sistemi giuridici. Microcomparazione: per istituti specifici es proprietà coniugale.
Diritto comparato come scienza e come metodo La diversità di diritto è il presupposto della comparazione giuridica. Comparazione: ambito del sapere che studia assonanze e divergenze tra diritti del mondo al fine di consentire una migliore conoscenza del fenomeno giuridico. Arriviamo a questo attraverso la storia del diritto comparato, che è giovane, nasce dal 1900. La prima branca del diritto civile nasce dal diritto penale. Nel momento in cui nasce uno stato nazionale moderno che sviluppa un corpus di regole (codificazioni), nasce lo studio della legislazione comparata.
- Enrico Amari 1857 Critica di una scienza
- 1869 Société de législation comparée -> primo congresso a Parigi 1900 Nel 1900 c’era una visione riduttiva rispetto ad ora, c’era una ricerca di un dato comune tra le legislazioni fino agli anni 20, in più gli Europei si sono avvicinati ai sistemi di common law grazie agli USA subentrati nella IIWW. All’inizio l’impatto è duro ma poi studiando ci si accorge della presenza di convergenze. Tutto ciò fino agli anni 80-90, quando si ritiene che lo scopo della comparazione sia neutro, cioè solo di osservare, misurare e ordinare i dati che abbiamo per conoscere meglio il fenomeno giuridico. Tra 1900 e la fine del secolo è cambiato l’oggetto della comparazione giuridica: i giuristi che erano i primi pionieri della comparazione, vanno a rubare le conoscenze acquisite dagli altri ambiti del sapere e comprendono il fenomeno più a fondo. Oggetto di studio ora: la norma giuridica (prima vista solo come quella posta dal legislatore) viene rivisitata. Norma giuridica per il diritto comparato è tutto ciò che ha un impatto operazionale (effettivo) sul controllo dei comportamenti sociali (definizione ampia): legittimità perché posta da un organo dello Stato ed effettività perché se la regola non viene seguita si viene sanzionati. Ci sono varie scuole:
- positivisti che vedono il diritto solo posto dallo Stato
- comparatisti che hanno una visione più ampia Norma giuridica (-> positivismo, legge)
- regola (società, comportamento effettivo dei consociati) scomposta in alcuni elementi di natura diversa, chiamati FORMANTI DEL DIRITTO- LEGAL FORMANTS:
- legge – formante legale
- giurisprudenza – formante giurisprudenziale
Perché Belgio e Francia dicono cose diverse dato che il formante legale è lo stesso? Perché la giurisprudenza fa riferimento alla dottrina: in Francia si fa riferimento ai contratti quindi si pensa a un contratto di mandato tacito con procura (atto che conferisce potere di disporre) stipulato tra l’erede legittimo e quello apparente (per favorire il terzo in buona fede) -> si tutela il commercio. In Belgio la dottrina fa invece riferimento alle regole sulla proprietà: dato che la proprietà sta in capo all’erede legittimo, viene tutelato quest’ultimo. 18.10. DISSOCIAZIONE DEI FORMANTI DEL DIRITTO Rodolfo Sacco 70- FACTUAL APPROACH: approccio fattuale -> primo metodo tradizionale moderno -> Rudolph Schlesing -> seminari di Cornell USA 1954- Chi è? Nato a Monaco di Baviera da padre statunitense che fa l’avvocato in Germania. Si forma e sostiene il primo Staatsexam con il massimo dei voti, si laurea nel 1933, però era ebreo quindi gli fu negato di sostenere il secondo Staatsexam (praticantato) però riesce a fare un percorso per il dottorato di ricerca (studio su tema specifico con poi stesura di un elaborato -> Promotion). Termina il tutto in due settimane. Si fa seguire da Muller Erzbach, esponente della corrente Interessenjurisprudenz, diceva che il diritto mirava a tutelare alcuni interessi della società, non quindi un ambito del sapere logico, astratto: era una scienza concreta. Corrente di pensiero anti formale molto attenta al lato pratico. Negli anni 30 c’era invece in Germania una corrente formalistica, la scuola pandettistica che aveva sviluppato un metodo di analisi deduttivo e concettuale, questo pensiero ha dato vita al codice tedesco. Quindi anni 30: scuola formalistico concettuale vs scuola anti formalistica. Formazione di Schlesing all’università inizialmente formalistica, poi non formalistica con Erzbach. Scrive la tesi sulla tecnica di interpretazione giurisprudenziale, in particolare tratta di una legge contro la concorrenza sleale che proibisce le azioni contrarie ai buoni costumi. Si trasferisce a Ny per sfuggire ai nazisti, si iscrive alla Columbia Law School, si distingue per i meriti, diventa chief editor della rivista dell’università, diventa assistente (law clerk) del chief judge (capo) della corte di prima istanza di Ny, apre uno studio rinomato a Wall Street. 1948 viene assunto come docente di comparative law nell’università di Cornell.
Abilità di collegare formalismo con pragmatismo, diritto sostanziale con quello rimediale. Tra 54 e 64 sperimenta ricerche innovative per approfondire i dati del diritto comparato. Normalmente le ricerche giuridiche sono svolte bilateralmente o unilateralmente. Invece secondo lui è necessario studiare in modo multilaterale con persone di diverse giurisdizioni del mondo che mirassero a scoprire il common core (nucleo comune) dei diritti delle varie nazioni. Convoca quindi a Cornell un ampio numero di studiosi per studiare il diritto dei contratti, in particolare il tema della formazione del contratto. Due alternative: approccio concettuale astratto formale che procede per questioni generali o approccio più pragmatico, attento ai rimedi, alle soluzioni di dettaglio, alla regola operativa. Lui sceglie l’approccio fattuale, quindi anti formale, casistico. Intuisce che ponendo quesiti troppo astratti, i giuristi rispondono in base ai principi generali, che potrebbero essere diversi dalla regola operativa -> l’approccio teorico può condurre alla falsità. Cerca di formulare casi con un livello medio di generalizzazione tra astrattezza e fattualità (dettaglio), esprimibili con un linguaggio semplice e comprensibili a tutti. Analizza i fenomeni empirici in sottoelementi. Cerca di costruire i casi scomponendoli e sceglie solo quelli rilevanti. Compone i questionari di Cornell, un insieme di casi ipotetici ai quali i giuristi devono rispondere. Problemi pratici con domanda rimediale alla fine. Anche le risposte devono essere scomposte in tre livelli: I. soluzione operativa II. qual è l’argomentazione per arrivare a quel tipo di soluzione -> livello descrittivo III. fattori metalegali che possono impattare sulla soluzione (es fattori burocratico amministrativi, formazione dei giuristi, organizzazioni delle corti) Ottiene una serie di risultati pubblicati nel 64 in due volumi. Es. libro che raccoglie una ricerca sul ruolo delle circostanze inattese sul contratto. Vedere se queste circostanze straordinarie influiscono automaticamente sul contratto o no. X e y parti contendenti. X affitta una stazione di benzina da y, scoppia la guerra e il governa confisca tutto il petrolio di quell’area geografica. X quindi è impossibilitato all’erogazione del petrolio.
Da Schlesing come si arriva a Sacco? Gino Gorla: primo a studiare il diritto angloamericano in maniera approfondita e a farlo conoscere in Italia. Professore di diritto civile a Cagliari nel 34, manifesta subito un atteggiamento poco ortodosso, si è formato in ambito formalistico ma poi ha manifestato interesse diversi, viaggia e studia gli altri sistemi. Tra 48 e 49 va negli Usa e visita tante law schools tra cui quella di Cornell dove aveva appena incominciato ad insegnare Schlesing. I due si conoscono e parlano dell’approccio fattuale, partecipa ai seminari e pubblica nel 55 un’opera: Il contratto, problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico. Si sviluppa uno studio di common law approfondito anche da parte degli italiani grazie al suo libro. Sacco (piemontese) si interessa a questo libro, diventa docente di privato a Trieste alla facoltà di economia e dal 58 insegna diritto privato comparato e inizia ad applicare il metodo casistico di Gorla. Per Sacco era però qualcosa di nuovo, essendo cresciuto con la dogmatica italiana. Sacco sviluppa l’aspetto dei criptotipi, sostituisce al criterio della logica e della coerenza, il criterio del criptotipo, l’elemento latente. Analisi dinamica del diritto (secondo americani) ≠ analisi statica tipica del formalismo Per spiegare il metodo di Sacco, si fa ricorso al metodo strutturalistico. Strutturalismo utilizzato anche in linguistica e antropologia culturale, come anche il criptotipo (Wolf). => carattere interdisciplinare dell’analisi giuridica comparatistica (Regole declamatorie ≠ regole operative -> dissociazione) I positivisti parlano di ordinamento giuridico italiano (posto dallo Stato). I comparatisti parlano di sistema giuridico italiano. Modello giuridico sinonimo di sistema -> modello: elementi che caratterizzano la tradizione giuridica (base romanistica o no, ruolo della giurisprudenza, codice o no). Modello anche in riferimento a microistituti (elementi che caratterizzano le regole di un certo libro del cc, es modello francese della responsabilità extracontrattuale). Comparato si occupa della circolazione di modelli giuridici. 22.10. Sistemologia: parte del diritto comparato che si occupa di raggruppare i diritti del mondo in famiglie giuridiche a seconda di somiglianze e differenze.
Prima si tendeva a raggruppare le varie famiglie secondo il criterio delle fonti formali del diritto, delle fonti ufficiali (es presenza o assenza del codice civile o di una costituzione scritta) ma sono distinzioni solo apparenti, non raggruppano i sistemi secondo le loro vere diversità o somiglianze. René David padre della sistemologia, opera nella seconda metà del 900 in Francia. Nel 1965 pubblica “I grandi sistemi del diritto contemporaneo”, prima grande opera di comparazione, sebbene ora si ritenga che questa opera sia ormai superata. Egli individua una serie di famiglie giuridiche e contrappone i sistemi romano- germanici a quelli socialisti che a sua volta è distinta dalla famiglia di common law distinta da un’ultima grande categoria dedicata alle altre concezioni dell’ordine sociale del diritto (diritto musulmano, indiano, cinese, giapponese, tradizionale di africa e madagascar). FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA (CIVIL LAW): comprende i diritti dal XIII secolo ad oggi sviluppatisi sul continente europeo, esclusa l’Inghilterra. La caratteristica è che sono sistemi a diritto codificato (codice civile), in realtà si caratterizza per il fatto che i giuristi si sono formati nelle università dove si insegnava appunto diritto romano canonico e germanico anche se in parte minore. FAMIGLIA SOCIALISTA: inizia quando Lenin si impadronisce del potere in Russia e poi in Unione Sovietica, inizia a indirizzare il Paese verso un’esperienza socialista che implicava una serie di regole giuridiche: la statalizzazione dei mezzi di produzione industriale, la collettivizzazione dei mezzi di produzione agricola, la subalternazione del contratto rispetto al piano dello Stato (detta le condizioni economiche dei rapporti tra privati). Socialismo era anche adesione ad una particolare visione politica della società e della storia (formante dato da una visione politica che influisce sul dato giuridico, non c’è autonomia tra diritto e politica) L’esperienza socialista ha coinvolto anche alcuni Paesi dell’est, per esempio il codice civile del 1974 della ex DDR. Esperienza chiusa a partire dalla caduta del muro di Berlino. FAMIGLIA DI COMMON LAW: nasce dal 1066 battaglia di Hastings, i francesi sconfiggono angli e sassoni (popolazioni germaniche residenti lì da secoli). Il diritto anglosassone consuetudinario non scritto muore quindi nel 1066. Il diritto inglese nasce da procedure nuove stabilite dai conquistatori francesi, viene creato un apparato amministrativo nuovo con procedure nuove, si è riusciti a sopprimere il diritto precedente.
Stati Uniti, Canada (tranne Québec con civil law con diritto di matrice francese), Irlanda, Australia, Nuova Zelanda, giurisdizioni miste (terza famiglia). Tradizione mista: diritto Sudafrica, Pakistan, India, Israele, Filippine, scozzese. Nel civil law si individuano delle sottofamiglie: le famiglie romaniste (di tradizione latina, Europa sud, Italia, Francia meridionale, Portogallo), diritto germanico (Germania, Austria, Svizzera, Francia settentrionale), diritti scandinavi, sistemi post socialisti (si studia il substrato romano germanico). La classificazione di David risulta quindi datata, è stata sottoposta a molte critiche tra cui eurocentrismo, perché appunto tratta solamente di common e civil law, mentre le famiglie dei diritti non occidentali sono etichettate come se fossero un tutt’uno. Oggi si ritiene che questo tipo di visione non sia più legittima, che le varie esperienze siano uniche e debbano essere studiate differentemente. David pone l’accento sulla forte dicotomia tra common e civil law, oggi si ritiene che tra loro ci siano soluzioni operative convergenti ma che ci siano delle divergenze nell’apparato concettuale (omogeneità di valori di riferimento sebbene le modalità con cui questi possono essere tutelati sono diversi). Mutabilità del diritto: ogni classificazione non deve essere assolutizzata, deve essere soggetta a revisione. Ugo Mattei allievo di Sacco, insieme ad un altro studioso propone una nuova catalogazione dei diritti del mondo basata su diversi criteri di differenziazione, preferiscono vedere il ruolo del diritto nelle varie società piuttosto che quello della storia: si può avere una tripartizione.
- Diritto misto con religione + filosofia + tradizione Con religione: islamico Con sistema filosofico: confucianesimo Con tradizione autoctona che può essere determinata con l’elemento magico del diritto
- Diritto + politica: sistemi socialisti
- Diritto autonomo (diritto non si legittima attraverso il ricorso a politica, religione, filosofia). WLT-TGO west legal tradition-tradizione giuridica occidentale diritto governato da ceto autonomo tecno-pratico di giuristi. TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE
Traduzione giuridica secondo John Merriman: insieme dei modi di pensare, di applicare e di insegnare il diritto che sono storicamente condizionati e profondamente radicati nella mentalità giuridica. Sulla base del modello americano del costituzionalismo, gli stati occidentali hanno superato l’idea dell’onnipotenza della legge introducendo costituzioni e tecniche di controllo di costituzionalità delle leggi. Funzione del costituzionalismo nell’ambito del diritto: tutelare valori come uguaglianza, inviolabilità personale, libertà dell’individuo, laicità dello stato -> traduzione di valori sociali in paradigma giuridico, essendo formalizzati acquistano ancora più inviolabilità e sacralità. Origine storica dei caratteri comuni delle tradizioni occidentali. Prima ricostruzione: Maurizio Lupoi, scrive un libro di antologia giuridica, sulla prassi giuridica tra V e XI secolo, uno dei momenti storici più bui. C’era qualcosa che accomuna il diritto nelle diverse esperienze europee che risiedeva nella prassi pontificia che incominciava ad adottare delle forme di legalità sue proprie che erano diffuse. Si individua un ceppo altomedioevale comune con base romanistica. Seconda ricostruzione: riguarda la riforma gregoriana della chiesa cattolica tra XI e XII secolo: la chiesa si modernizza, si produce un codice canonico sulla falsa riga della tradizione romana del corpus iuris civilis. Importante ruolo del diritto canonico nella soluzione delle controversie. Carattere autonomo del diritto rispetto a tradizione e politica nella tradizione giuridica occidentale, si chiama rule of law (stato di diritto) identifica una società in cui il diritto è autonomo rispetto ad altri ambiti del sapere e rispetto alla politica. Alcuni dicono che in common law il concetto di rule of law si sarebbe prodotto già nel 1215, secondo altri nel 1600 quando le corti regie inglesi impediscono al re Giacomo I di sedersi all’interno di queste corti. Legalizzare i valori sociali serve a dare all’ordine sociale un carattere di razionalità/coerenza intellettuale: secondo Patrick Glenn gli occidentali hanno legalizzato i valori civili per renderli più razionali con lo scopo di sottrarli all’arbitrio del politico. Da quanto detto discendono due conseguenze: nella tradizione occidentale le regole giuridiche sono intellegibili solo quando collocate all’interno di procedure istituzionali concettualmente coordinate tra loro e legalità superiore a sovranità = la pura volontà del sovrano non può sovvertire l’ordine legale, non può produrre una regola giuridica.
Storia: 1804-1806: Code civil napoleonico, primo codice civile europeo. Periodo della Rivoluzione francese ovvero rottura con la tradizione medievale nella quale sussisteva una pluralità di fonti del diritto, sistema di fonti aperte del diritto. Dal code civil si arriva alla compattezza delle fonti e più precisamente con la teoria di Montesquieu, si giunge alla tripartizione dei poteri e si stabilisce che il potere giudiziario non può in alcun modo sovrapporsi al legislativo e deve semplicemente essere bocca della legge. Il codice, secondo tale teoria, è onnicomprensivo e privo di lacune. La dottrina francese per tutto l’800 è debole e grazie al positivismo giuridico che era in vigore in Europa in quel periodo si dice che tutta la fonte del diritto è la legge e nient’altro. Qui il concetto di nullità è indistinto e raccoglie tutto. Seconda metà dell’800 in Germania si forma uno Stato nazionale, non prima. La situazione giuridica impediva che ci fosse un diritto unitario e solo nel 1900 si forma una dottrina giuridica unitaria. Questa dottrina giuridica unitaria si forma mediante consuetudini germaniche locali e una matrice di diritto romano che era giunta in modo differente nei vari territori tedeschi. Vigeva in maniera suppletiva il diritto romano, ovvero agiva solo quando il diritto locale non prevedeva una soluzione. Anche se in maniera suppletiva, il diritto romano era importante perché a differenza del diritto locale era unitario, aveva una base comune. La dottrina tedesca si concentra quindi sul diritto romano, anche se successivamente si staccano dal diritto giustinianeo elaborando i loro concetti e dando vita al BGB, il codice civile tedesco del 1° gennaio 1900. Dopo il BGB, risultato della pandettistica, la dottrina italiana si interessa della situazione germanica e del suo codice e dopo il 1900 in Italia vige una dottrina germanizzante, ovvero che fa riferimento alla scuola pandettistica tedesca, non alla situazione medievale. In Italia si producono tanti movimenti detti panconcettualisti, ovvero ogni autore produce il suo concetto. Dal 1865 fino al 1942 abbiamo un codice civile italiano frutto del code civil napoleonico, terminologia totalmente francese mentre la dottrina inizia a parlare una lingua differente da quella della legge. Infatti il codice civile in quel periodo fa riferimento alla nullità onnicomprensiva, mentre la dottrina fa riferimento a una differenziazione tra i vari tipi di invalidità facendo rientrare il tutto in due categorie: nullità e annullabilità. Prima del ’42 la legge prevedeva una nullità unica, mentre dal ’42 in poi il codice civile è sempre a stampo francese ma viene influenzato dalla Germania, come ad esempio nel discorso della nullità.
Che cosa comporta la situazione della dualità delle lingue? Comporta come conseguenza il fatto che alcuni termini tecnici a volte possono e a volte non possono essere tradotti direttamente. Es: possesso e contratto. Non sempre è facile fare la traduzione istantanea. Bisognerebbe ogni volta far riferimento alla cultura di riferimento altrimenti si potrebbe facilmente cadere in errore. Il possesso, secondo il diritto italiano, è una situazione di fatto, non è un diritto come un diritto reale, non si trasferisce al limite si trasmette/perde ma non si trasferisce come un diritto reale. Il possesso è una situazione di fatto, tutelata dall’ordinamento giuridico, accompagnato da un animus particolare, animus possidendi, ovvero consapevolezza di controllare una cosa in virtù di un diritto reale. Diversamente, colui che non ha l’animus possidendi ma controlla di fatto la cosa perché è titolare di un diritto di godimento sulla cosa e non reale, come ad esempio il depositario che è un detentore, che ha l’animus detinendi, egli ha un diritto personale e non reale e ciò è una situazione di fatto, non indica un diritto. L’ordinamento tutela la situazione di fatto, ovvero sia del possessore che del detentore, poiché entrambi garantiscono la sicurezza dei beni. Tutti gli ordinamenti hanno scelto di tutelare questa situazione di fatto. In Italia c’è una duplicità a riguardo: una più qualificata, possessore, e una meno, il detentore. In Germania invece si conosce solo il possesso, e infatti sarebbe difficile tradurre detenzione, ed è il risultato di due requisiti: il controllo fattuale della cosa e la tutela da parte del sistema giuridico. In Germania quindi si parla solo di Besitz e non si fa riferimento a nessun tipo di animus. In Svizzera, seppur codificata nel 1910, la scienza giuridica è fortemente imbevuta dall’opera dei tedeschi e qui il Besitz per esempio corrisponde al Besitz germanico. Ma il Besitz svizzero non corrisponde per esempio alla Possesion francese, perché in Francia come in Italia, significa controllo fattuale sul bene e tutela solo nel caso in cui ci sia un animus possidendi. Possesion svizzera è diversa da Possesion francese. Il termine italiano possesso in Italia comprende l’animus, mentre nell’italiano svizzero il possesso è vicino alla nozione tedesca e non italiana, ovvero non riguarda per niente l’animus. Per quanto riguarda il contratto invece, i suoi requisiti essenziali sono diversi da sistema a sistema. In Italia i requisiti essenziali sono: accordo , titolo , causa , oggetto e forma (art.1325). Forma solo se richiesta dalla legge, altrimenti no. L’accordo è definito come il consenso espresso dalle parti mediante dichiarazioni espresse. Il discorso quando dobbiamo tradurre diventa così più complicato e più tecnico. In Italia senza questi requisiti non nasce il contratto e idem in Francia, dove abbiamo appunto una equivalenza concettuale. Consentemment de la partie qui s’oblige dice la legge, ovvero il requisito del contratto, ma la legge lascia impliciti gli altri requisiti, affidando agli interpreti il compito di esternarle. Dal 1804 la nozione francese di contratto richiede di
un contratto, non serve il consenso del donatario, ovvio che si può donare ma da loro non è un contratto. La donazione viene ad esempio disciplinata dalle regole della property, grazie alla figura di Guglielmo il Conquistatore. Perché la gift sia valida, deve sussistere un solo requisito importante: la forma, ovvero quella di un documento scritto e munito di sigillo (dall’89 anche senza sigillo). Nella common law quindi la donazione non è un contratto come da noi, ma esiste ed è valida solo se rispetta tale forma. Requisiti costitutivi del contract inglese: nel contract inglese non esiste la causa, non la riescono neppure a tradurre perché non ne hanno proprio idea. Ha però un altro requisito, la consideration , che allude all’esistenza di un do ut des, ovvero allude a un sinallagma contrattuale. I contratti sinallagmatici sono solo quelli in cui c’è un do ut des, ovvero i contratti a titolo oneroso , io vendo una cosa contro un prezzo. La donazione ad esempio è un contratto sprovvisto di consideration. Il sinallagma è necessario in Inghilterra per avere un contratto. La consideration quindi viene tradotta come sinallagma, ed indica solo i contratti onerosi da noi, mentre in Inghilterra esistono solo quelli. I requisiti dei contracts quindi sono: il consenso (solo la manifestazione della volontà del promissario, mentre da noi indica il consenso bilaterale; ecco perché riescono facilmente a concepire i contratti unilaterali, perchè guardano solo alla promessa piuttosto che al consenso bilaterale come il sistema italiano). Perché ci sia un bargain (affare) basta che ci sia il consenso del promissario e la consideration.
GENOTIPO E FENOTIPO
Dopo l’osservazione empirica, il comparatista ci insegna che quando noi procediamo con la traduzione, dobbiamo sempre distinguere un genotipo da un fenotipo. La nozione di genotipo fa riferimento a categorie super astratte ; normalmente il comparatista per tradurre un istituto o un termine specialistico da una lingua ad un’altra, cerca di individuare un genotipo, ovvero una categoria super astratta che è comune alle due lingue specialistiche. La categoria super astratta è composta da quei requisiti che sono il minimo comun denominatore di un determinato istituto nelle varie lingue specialistiche. Individuare la categoria super astratta aiuta a dialogare con la cultura e il gergo specialistico della lingua di traduzione, per poi trovare una definizione precisa e concreta che funzioni. Se il genotipo è comune a tutti i sistemi giuridici, ogni sistema giuridico ha il suo fenotipo, ovvero la manifestazione empirica di un concetto super astratto nel singolo sistema giuridico , come ad esempio la nozione di contratto in Italia, Francia e così via. Es: genotipo e fenotipo di possesso e contratto à gen. del possesso : controllo fattuale sulla cosa e l’esistenza di azioni da esperire in giudizio per tutelare la cosa; fen. del possesso : IT e FRA elementi del genotipo + animus possidendi, GER e SVIZZERA solo elementi del genotipo. Gen. del contratto : volontà di creare un obbligo giuridico su rapporto patrimoniale, e la serietà di obbligarsi in questa volontà. Fen. del contratto IT e FRA consenso bilaterale (anche se non è sempre così), causa , oggetto (è sempre un rapporto giuridico a carattere patrimoniale, perché per quelli non patrimoniali non si possono concludere contratti, come ad esempio il matrimonio che non è un vero contratto perché ha come oggetto uno status [lo status di coniugato non è un carattere giuridico patrimoniale] ed inoltre perché non viene in essere se non c’è un ufficiale religioso o civile che lo pronunci, non basta l’accordo) ed a volte la forma , solo quando richiesta dalla legge. Effetti del contratto sia obbligatori che reali. Nella common law invece i fenotipi sono consideration ed effetti solo obbligatori. Perché da noi la forma è un requisito essenziale e nella common law no? Gino Gorla tramite i suoi studi ha fatto intendere che da noi il concetto di contratto è molto più ampio perché comprende sia quelli a titolo oneroso che quelli a titolo gratuito, e partendo dallo studio della common law ha capito che quando il contratto è un contratto sinallagmatico/corrispettivo è normale che l’ordinamento ritenga questo tipo di accordo sufficientemente serio, senza il bisogno di determinate forme perché c’è un beneficio e uno svantaggio in capo
studia la traduzione nel settore multilingue , ma può avere applicazione anche nel diritto interno, in un testo monolingue. La giurilinguistica si applica sostanzialmente in quattro contesti:
- Nei paesi monolingui con un sistema giuridico unitario come l’Italia, la Francia i Paesi Bassi;
- Nei paesi in cui regna il bilinguismo ufficiale, come il Belgio, la Finlandia, il Camerun;
- Nei paesi federali, in cui esiste un multilinguismo e un sistema doppio o multiplo di sistemi giuridici, come il Canada, l’India, il Sudafrica, il Belgio. Qui la produzione legislativa è bilingue;
- Nelle organizzazioni sovrannazionali che hanno a che fare con il fenomeno del multilinguismo, e quindi con una varietà di sistemi giuridici. È il contesto dell’Unione Europea. Qui il giurilinguista opera attraverso la contestualizzazione del messaggio e lo conforma alla società di riferimento, avendo un occhio particolare per il destinatario. La giurilinguistica opera in maniera differente a seconda della tradizione giuridica. In Germania la giurilinguistica affronta principalmente gli aspetti terminologici (quindi si concentra più sulla fonte perché proseliti della pandettistica). In Canada e nei paesi di lingua francese, la giurilinguistica fa analisi contrastive sui testi. Nella tradizione di common law si fa maggior riferimento all’analisi della linguistica forense giudiziaria, perché il diritto si è evoluto secondo le prassi giudiziarie. A partire dal 1957, con la fondazione della società economica europea, noi abbiamo il problema di tradurre in italiano i testi fonte che erano stati prodotti in contesti multilingue. Il traduttore deve conoscere e affrontare questi problemi. Ci sono varie tipologie di atti prodotti dall’UE, ma quelli che hanno effetto normativo sono soprattutto due: i regolamenti e le direttive. I regolamenti e le direttive non sono scritti dal parlamento europeo, ma da organi dell’esecutivo. Coloro che scrivono le proposte di direttive o di regolamenti non sono giuristi, ma burocrati che non hanno conoscenze tecniche del diritto. È per questo motivo che i burocrati usando delle terminologie improprie, danno vita a delle divergenze traduttive, perché non conoscono il gergo tecnico. Tale proposta viene poi inviata al Consiglio il quale può intervenire o meno, e successivamente al Parlamento che a sua volta può avere una voce, ma in fin dei conti non abbiamo una vera competenza tecnica per quanto riguarda la redazione dei testi dell’UE. I termini giuridici che
vengono scelti per la redazione dei testi giuridici possono derivare da una pluralità di sistemi giuridici, ovvero possono essere presi in prestito un po’ dalla Germania, un po’ dalla Francia e così via. Questo prendere in prestito può facilmente generare errori di traduzione, a causa di una noncuranza per quanto riguarda la tradizione giuridica di appartenenza del termine. Il primo criterio di interpretazione dei giuristi è quello della legge. Si va quindi prima a vedere il significato letterale e se quello è poco chiaro, si va a vedere cosa avesse in mente il legislatore negli atti preparatori. Il modo più sensato invece di interpretare gli atti normativi europei è quello di vedere la funzione dell’istituto, la funzione della parola più che il significato letterale. Le traduzioni dei giuristi diventano spesso traduzioni ufficiali ma contengono dei calchi che non appartengono alla nostra tradizione e a volte addirittura contrastano. Diventano però parole con valore di legge, diventano dei neologismi e da quanto l’Italia fa parte dell’UE si è creato un linguaggio giuridico nuovo, che contiene dei neologismi che devono essere conosciuti a livello europeo. L’appartenenza all’UE ha creato per tutti i sistemi nazionali un linguaggio tecnico/specialistico in più che esiste per ogni paese appartenente, ed è il linguaggio giuridico dell’UE, che spesso contrasta con la lingua specialistica del paese stesso. Es: transazioni commerciali. C’è stata una direttiva nel 2000/35/C che ha cercato di lottare contro i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali. La caratteristica tipica delle direttive è che esse contengono dei primi articoli di definizioni, ovvero si definiscono i termini utilizzati nella direttiva e hanno valore solo all’interno della direttiva stessa. Art.2 comma1A della direttiva definisce la transazione commerciale i contratti denominati tra imprese e imprese o imprese e pubblica amministrazione, contratti che comportano la consegna di merci o la prestazione di sevizi contro il pagamento di un prezzo. In Italia la transazione è un contratto nominato, tipico e non può essere altro. Il contratto di transazione (art.1965) è il contratto con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già iniziata, o ne prevengono una futura. È solo questo, non può essere altro. Mentre per gli inglesi ogni contratto è una transaction, che in italiano si traduce con “operazione economica”, e non “transazione” perché il nostro contratto di transazione è tipico e quello è, non può essere altro. Però dal 2002 anche noi abbiamo questo concetto di transazione commerciale, a causa di questa direttiva dell’UE, è un neologismo, che anziché essere solo un’espressione nuova, contrasta addirittura con la nostra grammatica giuridica attuale! Altro esempio: direttiva 2002/47/C sui contratti di garanzia finanziaria. In inglese è espresso come “ financial collateral arrangements ” mentre da noi è tradotto come “contratto di garanzia finanziaria”. Questa espressione italiana non esisteva prima del 2002, è come dire un contratto atipico, nuovo. Sono quei contratti che utilizzano gli strumenti dell’attività finanziaria (cash o
