Scarica Diritto Costituzionale II- SBOBINE e più Sbobinature in PDF di Diritto Costituzionale solo su Docsity!
DIRITTO COSTITUZIONALE II
Le fonti del diritto: la crisi dell'atto normativo La parola ' fonte ' allude alla scaturigine del diritto, a ciò che produce il diritto; le teorie positivistiche sintetizzavano che andava considerata 'fonte' tutto ciò che era reputato tale da un ordinamento giuridico. Ogni ordinamento definiva ciò che è fonte e ciò che non lo è, ed era libero di definire un determinato atto come fonte oppure no. Questa impostazione ha lasciato tuttavia spesso delle insoddisfazioni, in quanto si è cercato di individuare un criterio che potesse definire meglio la nozione di fonte del diritto, soprattutto nella dottrina ottocentesca si era affermato il principio per cui fonte del diritto era tutto ciò che pone norme giuridiche dotate di generalità e astrattezza ; si era affermato un criterio distintivo tra fonte e ogni altro atto, quale un atto amministrativo. Vi è un passaggio tra l'identificazione come fonte del diritto di tutto ciò che è reputato tale dall'ordinamento giuridico e il criterio che stabilisce che è fonte del diritto un atto che produce norme dotate di generalità e astrattezza, la struttura ipotetica della norma, che doveva essere l'elemento essenziale della legge. ( se c'è A deve esserci B ) questo è il criterio discretivo tra fonte del diritto e atto amministrativo. Con lo sviluppo dello Stato sociale , la legge si è fatta sempre più provvedimento concreto perdendo generalità e astrattezza; il governo è spesso intervenuto con provvedimenti che avevano caratteri di concretezza, oltre alla legge ordinaria, per cui non è più stato possibile distinguere la fonte governativa del diritto dall'atto dell'amministrazione, perchè le fonti del diritto di provenienza governativa, dal punto di vista della struttura delle norme, non erano distinguibili dagli atti del governo, per cui non è più facile distinguere tra politica e amministrazione, tra fonte e atto amministrativo quindi. Il criterio formale è tornato ad essere l'unico criterio veramente discretivo dell'atto del governo: se l'atto ha determinati requisiti di carattere formale, è considerato fonte del diritto: in mancanza di questi requisiti, esso diventa un semplice atto amministrativo. Da qui deriva la confusione tra il livello dell' amministrazione e quello della politica, distinte da un puro dato formale, ovvero la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. La legge Un tempo era espressione di volontà politica suprema, ora con le costituzioni rigide è
sottoposta alla costituzione e alla giustizia costituzionale. Questa costruzione viene messa in crisi dallo sviluppo del diritto comunitario sul diritto interno. Questo pone il problema del rapporto tra la Corte di giustizia e quella interna, con riferimento all' art. 3 e il problema interpretativo tra una Corte e l'altra. La legge, costruita nell' Ottocento come atto-fonte dotato di pretese di generalità e astrattezza, ha perso progressivamente questi caratteri: con lo sviluppo dello Stato sociale, l'interventismo e l'ingerenza di esso nell'economia e nella vita sociale, la legge ha perduto queste caratteristiche e si è fatta spesso un provvedimento concreto: da qui la distinzione tra parlamento e governo è progressivamente scemata, come la distinzione tra politica e attività di governo. Nozione di atto e i decreti legge L' art. 77 della Costituzione disciplina la decretazione d'urgenza; essa ha identica capacità di resistenza passiva, capacità di innovazione e possibilità di controllo costituzionale. Che senso ha tentare di dare una definizione di fonte del diritto? Quali le conseguenze giuridiche dell'incasellare un atto tra le fonti? Dove porta questa categorizzazione? Dal punto di vista del regime giuridico degli atti esiste la distinzione tra :
- Atti sottoponibili a controllo costituzionale
- Atti sottoponibili ad un altro tipo di controllo Mortati aveva sollevato il problema con riferimento ai regolamenti delegati: se possono sostituirsi alla legge, questi regolamenti acquistano forza di legge, per cui sono sottoposti a controllo costituzionale come le leggi del parlamento. Questa soluzione non è passata e si è preferito considerare i regolamenti delegati come atti non aventi forza di legge. Hanno un regime giuridico particolare, che è definito con la sottoponibilità al controllo costituzionale, che puo' far valere anche vizi specifici discendenti dal regime e dalle norme costituzionali. Il difetto dei presupposti giustificativi è un vizio specifico, diverso dai vizi che il decreto legge ha in comune con la generalità delle leggi ordinarie. Tutto questo è funzionale per evidenziare la crisi delle fonti normative. Si pensi agli atti aventi forza di legge e al loro dirompente sviluppo: da un lato la legge si fa sempre più provvedimento, dall'altro il governo provvede in modo più celere attraverso lo strumento della decretazione amministrativa d'urgenza, che ha avuto grandissima espansione. Vi è stato un grande ricorso alla decretazione d'urgenza e di decreti legge non convertiti in legge, anche negli ultimi tempi di crisi.
ragionevolezza, e il ricorso alla Corte di giustizia europea comporta la sovrapposizione delle interpretazioni e delle scelte normative: un altro fattore di crisi della nozione di fonte del diritto. Sono prospettabili varie soluzioni interpretative, che riguardano la salvaguardia o meno delle posizioni di autonomia delle Corti dei Paesi rispetto alla Corte di giustizia. Una delle questioni centrali riguarda il potere di accertamento di ricostruzione di qualificazione giuridica dei fatti di causa proprie della Corte di giustizia europea rispetto ai giudici interni. Puo' la Corte di giustizia europea proporre criteri nuovi di valutazione e interpretazioni nuove che i giudici costituzionali non avevano valutato? Vi sono due opinioni prevalenti in merito. La prima stabilisce che se il giudice comunitario è libero di introdurre nuovi profili di distinzione interpretativa, questo comporta che la possibilità di far permeare l'ordinamento interno dei nuovi valori imposti dal giudice europeo è massima: il giudice europeo puo' sottoporre la fattispecie ad ulteriori scomposizioni. Questo si effettua anche nell'applicazione della norma posta da un atto fonte del diritto interno. Se invece si ritiene che il giudice europeo sia vincolato dalla ricostruzione dei fatti di causa operata dal giudice interno, il sistema di giustizia comunitaria è costruito su basi completamente differenti; ci sarà quindi un progressivo adeguamento della giurisprudenza degli Stati alle decisioni poste a livello comunitario: quindi va impostato diversamente il dialogo tra le corti. Un'altra interpretazione cerca di vincolare il giudice europeo ai profili interpretativi emersi dalle valutazioni effettuate da parte del giudice costituzionale. Ricapitolando :
- Non è mai possibile per il giudice europeo procedere a possibili ricostruzioni autonome dei fatti, egli si deve attenere strettamente alle ricostruzioni dei fatti operate dal giudice interno.
- Il giudice comunitario puo' intervenire facendo valere i profili interpretativi già emersi nel dibattimento, ma disattesi dal giudice dello Stato membro, sindacando il giudizio del primo giudice dello Stato membro. Questo è un controllo interno alla logica interpretativa interna alla decisione, che individua una fattispecie già esistente ma ritenuta irrilevante da giudice costituzionale.
- Il giudice europeo interviene sulla qualificazione dei fatti di causa, sostenendo che il
giudice interno non abbia adottato una decisione ragionevole, in quanto non ha preso in considerazione profili interpretativi, imponendo al giudice interno la scelta interpretativa. Il diritto comunitario Si parla delle fonti del diritto comunitario in quanto concorrono a disciplinare il nostro sistema: sono delle fonti dell'ordinamento italiano. Le fonti atto sono delle fonti normative frutto di un procedimento tipizzato per la loro produzione e sono tassative, sono disciplinate dall'ordinamento. Es. La legge è quel provvedimento che arriva al termine della procedura prevista dagli art. 70 e seguenti della Costituzione. Le fonti fatto sono quelle norme che nascono da qualcosa che non è disciplinato dall'ordinamento giuridico interno ma che sono riconosciute dall'ordinamento come elemento fattore produttivo di regola giuridica. Es. Le consuetudini e gli usi, secondo anche l' art. 10 Costituzione che riconosce le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. L'ordinamento comunitario è composto da un diritto primario e un diritto secondario o derivato: il primo è formato dai trattati comunitari, dai protocolli ai trattati e dalle modifiche agli stessi, mentre il secondo è fatto da quelle fonti normative prodotte sulla base dei trattati istitutivi, come i regolamenti, le decisioni e le direttive. Il diritto comunitario quindi è una fonte fatto perchè è disciplinato da una fonte che non rientra nel novero delle fonti normative italiane, tanto che il nostro ordinamento lo recepisce come un dato di fatto. Questo è il risultato finale di un'evoluzione dell'opinione della Corte Costituzionale. I regolamenti sono atti normativi di portata generale e astratta, obbligatori in tutti i loro elementi e vincolanti non solo per gli Stati dell' Unione, ma anche per i cittadini dell'Unione e in generale per la comunità sociale interna all' Unione.( l'americano in Italia deve rispettare il regolamento dell'Unione)E' direttamente efficace e applicabile in quanto lo Stato non può permettersi, se non richiesto dal regolamento medesimo, di interporsi tra il regolamento e la sua attuazione, adottando ad esempio una legge che recepisca il regolamento, laddove esso contenga delle norme che ne consentano un'attuazione diretta. Esso andrebbe a inficiare il principio di primazia del diritto comunitario, uno dei pilastri su cui
Come garantire l'applicazione del diritto comunitario? La Consulta dal 1964 trova la fonte di legittimazione per il recepimento dell'ordinamento europeo nell'art. 11 della Costituzione, in origine designato per l' ONU. Art. 11 Costituzione L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. La sentenza 14/1964 della Corte Costituzionale stabilisce che questa è la base giuridica per la ratificazione dei trattati dell'Unione Europea, ratificati con legge ordinaria. La conseguenza della ratifica con legge ordinaria fu che quel trattato aveva valore di legge ordinaria, perchè l'art. 11 contiene una disposizione abilitante a promuovere delle organizzazioni, ma non ha la forza normativa passiva ( di essere abrogata ) maggiore delle leggi ordinarie. Tuttavia la corte di giustizia non è d'accordo con l'interpretazione della Consulta. La Corte Costituzionale quindi, con le sentenze 18/1973 e 232/1975 , muta radicalmente atteggiamento e stabilisce che la ratifica, anche se con legge ordinaria, ha comportato un parziale trasferimento della sovranità (non dell'esercizio della sovranità), in base ad un criterio di competenza. La Consulta non puo' sindacare le disposizioni comunitarie e l'atto legislativo con cui si va contro le direttive UE va contro l'art. 11 ed è incostituzionale, ma l'incostituzionalità va affermata dalla Corte Costituzionale. La Corte di giustizia non è nuovamente d'accordo, perchè finchè la Consulta non interviene, la disposizione è in vigore ed è contrastante con quella comunitaria. Finalmente la Consulta emana la sentenza 170/1984 : la Corte afferma in modo definitivo che ordinamento comunitario e interno sono autonomi e indipendenti, secondo l'impostazione dualista, e l'art.11 prevede una compressione nell'esercizio della sovranità, non una cessione. Questo comporta diverse conseguenze:
- La norma interna va applicata conformemente alla norma comunitaria, per cui è obbligo del giudice di merito dare per quanto possibile un'interpretazione dell'ordinamento interno conforme al comunitario e c'è riserva di giurisdizione del giudice comunitario.
- Se il giudice comunitario afferma che la norma interna è contraria a quella comunitaria,
il giudice interno deve disapplicare la norma interna e applicare la norma comunitaria, entrando in uno stato di quiescenza. La limitazione dell'esercizio della sovranità non vuol dire cessione della sovranità, i limiti sono i pilastri su cui si basa l'intero assetto costituzionale, ovvero la Costituzione. I diritti inseriti nella Costituzione sono intoccabili perchè nella sentenza vi è l'enucleazione della teoria dei controlimiti. Es. L'art. 3 prevede il divieto alla discriminazione : è possibile inserirne uno ma non toglierli. La sentenza 102/2008 ripropone ripropone quella del 1984, consolidando il principio della natura duale dell'ordinamento. Tuttavia la riforma del titolo V ha introdotto il comma I dell'art. 117. Art. 117 Costituzione La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Questo comporta il ritorno alla situazione del 1975, perchè sarebbe necessaria la sentenza della Corte che ne dichiara l'incostituzionalità. Attraverso un'interpretazione sistematica si osserva che:
- L'ordinamento comunitario è dato da diritto primario e diritto secondario.
- I pilastri della comunità europea sono 3 (comunità europea, PESC e GAI). Su di essi non opera la garanzia di primazia, perchè operano a livello internazionale e non sovranazionale.
- La Corte interviene per sindacare la costituzionalità delle norme interne non perchè in contrasto con il primo pilastro, ma in contrasto con politiche comunitarie di cooperazione giudiziaria e politica estera. Nel caso di primo pilastro si ricorre alla Corte di giustizia.
- In caso di contrasto tra norma interna e comunitaria afferente al primo pilastro, nel giudizio della Corte costituzionale ( incidentale o principale), dove vi sia un conflitto tra due enti, puo' entrarci anche l'ordinamento comunitario. Se la norma interna è lesiva dell'ordinamento comunitario, la Consulta la annulla ex art. 117 trovandosi in un giudizio principale o nel caso in cui sia evocata una norma derivante dal secondo o terzi pilastro dell'ordinamento comunitario.
- Negli altri casi l'incostituzionalità non c'è perchè si lederebbe la primazia
comunque a disapplicarle se in contrasto con la norma europea. Il ruolo del referendum Il Parlamento è l'organo deputato a fare le leggi, ma in molti Paesi si deroga alla democrazia rappresentativa in virtù della democrazia diretta. Questo aspetto è interessante in questa fase di crisi, perchè il referendum abrogativo diventa una fonte, in quanto si possono abrogare delle leggi. Questa disciplina è il frutto di un dibattito molto complesso nella Costituente: si propose di introdurre anche altre fonti di democrazia diretta, ma queste proposte furono cassate dai rappresentanti dei partiti, che di fondo temono la democrazia diretta. Uno degli aspetti più discussi in questi giorni riguarda il finanziamento pubblico ai partiti: il problema è che c'è stato un referendum in cui il corpo elettorale ha abrogato il finanziamento pubblico, introdotto successivamente da varie leggi: questo è in contrasto anche con la Consulta che ha dichiarato la volontà referendaria inderogabile. La disciplina delle fonti La Costituzione detta la disciplina fondamentale per molte altre fonti, ma ci può essere anche la consuetudine che influenza alcuni aspetti delle fonti; in generale, la disciplia dipende anche dalla tradizione giuridica di un certo Paese. Vi è anche una dipendenza dalla dottrina, che configura le fonti in un certo modo. La forma di governo, ad esempio parlamentare pura, evidenzia al massimo il potere determinante del Parlamento, mentre altre forme possono portare a conseguenze diverse: negli USA, con forma di governo presidenziale, con pari divisione del potere tra Presidente, Congresso e magistratura, il Presidente ha un potere di veto, rifiutandosi di promulgare una legge. Negli ordinamenti parlamentari europei, il presidente può rinviarla alle Camere, ma se esse la approvano egli è obbligato ad approvarle. In alcuni ordinamenti, come il Regno Unito, non è possibile pensare che la Regina possa rinviare una legge al Parlamento. In Svezia , dove c'è la monarchia, c'è molta fiducia nel Parlamento e le leggi sono promulgate dal Parlamento, mentre il capo dello Stato è escluso chiaramente; in altri ordinamenti il potere del presidente, pur lasciando la decisione alle Camere, comporta che la nuova votazione sia caricata con una maggioranza più forte. FONTI DEL DIRITTO Costituzione Consuetudine
Tradizione giuridica Teoria/dottrina Forma di governo Giurisprudenza costituzionale Giurisprudenza ordinaria Influenze internazionali/europee Normativa internazionale/europea Giurisprudenza internazionale/europea Interpretazione del diritto I tre soggetti classici sono il legislatore, la giurisprudenza e la dottrina, a cui corrispondono tre gradi di efficacia: interpretazione autentica, vincolante nella fattispecie e persuasiva. Un autore tedesco, Peter Häberle , ha teorizzato la società aperta degli interpreti della costituzione. L'interpretazione della pubblica amministrazione, anche sbagliata, è comunque vincolante anche se annullabile. Gli avvocati stessi influenzano l'interpretazione; tuttavia i primi interpreti delle leggi sono i cittadini: la prima interpretazione è quella che mette in moto il dibattimento, come nelle cause di successione. Inoltre l'opinione pubblica influenza l'interpretazione, nel senso che essa può avere influenza sul giudice o sul legislatore. Si pensi alla causa Tyssen-Krupp, che ha scatenato una forte reazione dell'opinione pubblica: i giudici hanno applicato il caso del dolo eventuale, infliggendo la pena di 16 anni, mentre in appello non si è ravvisato il dolo eventuale , ma la colpa cosciente , applicando la pena di 10 anni, in quanto non era ravvisabile la volontà di uccidere. C'è un problema giuridico di fondo collegato al codice penale. Si distingue per i reati il dolo e la colpa, spiegata nell' art. 43. Il dolo ha un elemento volontario , mentre la colpa implica una responsabilità , una negligenza che ha causato il reato. Art. 43 Elemento psicologico del reato Il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o
essa è oscillante e produce effetti diversi, il legislatore può decidere di approvare la legge di interpretazione autentica, che specifica meglio il senso di una disposizione. Essa è una legge ad efficacia retroattiva che normalmente non è consentita, perchè in realtà questo è un atto con cui si fa una precisazione riguardo un atto già in vigore. La giurisprudenza effettua l 'interpretazione che vale caso per caso: nei vari gradi di giudizio, vi è un giudice che interviene per i problemi interpretativi, la Corte di Cassazione. Essa non si occupa dei casi di valutazione delle circostanze, ma solo casi relativi all'interpretazione: la sua valutazione guiderà i gradi inferiori di giudizio, quindi l'effetto della Cassazione è maggiore rispetto alla giurisprudenza di grado minore. Il problema sussiste quando il problema riguarda la Cassazione e la Corte Costituzionale: la giurisprudenza costituzionale deve solo decidere sull'incostituzionalità, ma molte sentenze influenzano l'interpretazione successiva, per cui possono esserci contrasti tra la giurisprudenza ordinaria e quella costituzionale. Un aspetto significativo è quello dei casi in cui la giurisprudenza si sostituisce al legislatore, necessario in alcuni casi perchè il legislatore può aver lasciato delle lacune. In alcuni casi esso interviene successivamente alla giurisprudenza. Tuttavia la giurisprudenza non è il legislatore, ma poiché il caso deve essere risolto, può capitare che si renda necessario un intervento di questo tipo. I criteri di interpretazione sono indicati in primo luogo dalle Preleggi , collocate nel codice civile: questi decreti vincolanti non hanno nessuna efficacia vincolante, in quanto nessuna legge può vincolare una legge successiva. La legge può al massimo dettare una regola generale che il legislatore è libero di adottare o no. Le preleggi appartengono all'ordinamento precedente, infatti in gran parte non sono più applicabili: in parte restano nella misura di regole generali derogabili nei singoli casi. Esse indicano il criterio letterale , che stabilisce l'interpretazione secondo il significato delle parole: qualora non sia sufficiente, interviene il criterio soggettivo. Lo svantaggio di questo criterio è quello di essere legato al momento storico della creazione della legge, nel senso che rischia di essere un'interpretazione necessariamente conservatrice, mentre il diritto deve tenere conto di diverse realtà in evoluzione. In alternativa vi può essere un' interpretazione oggettiva che guarda in senso evolutivo alla norma, applicabile quindi anni dopo la redazione della norma. Si pensi alla libertà di opinione: nella Costituzione è regolata principalmente la stampa, mentre oggi ci sono i mass media. Anche altri criteri sono possibili: il criterio storico tiene conto dell'evoluzione
dell'ordinamento, quello comparato europeo tiene conto del diritto europeo e del diritto comparato. Quando si interpretano disposizioni relative ad esigenze nuove, è essenziale guardare cosa succede negli altri ordinamenti e a livello europeo. Si pensi a Internet e alla tutela dei dati personali, alle unioni omosessuali: sono aspetti che vanno regolati anche in base a quello che succede all'estero. Un altro criterio indicato dalle preleggi è il criterio analogico : qualora non sia possibile trovare una disposizione che regola il fatto, si applica una legge che regola un caso analogo, ovvero l' analogia legis. In mancanza, si giudica secondo i principi generali dell'ordinamento, applicando l' analogia iuris : per Internet, si applica per quanto possibile la normativa sulla stampa, oppure i principi della Costituzione e dell'ordinamento. Il criterio analogico non può essere applicato per:
- Leggi penali. In materia penale c'è il principio del favor rei , ovvero principio di stretta legalità : la fattispecie deve essere espressamente prevista dal legislatore. C'è una sentenza 230/12 della Consulta che concerne un'applicazione al campo penale nel campo dell'abrogazione della norma più favorevole.
- Leggi speciali. Se c'è una legge speciale, essa non può essere applicata ad altri casi. CRITERI DI INTERPRETAZIONE Letterale Soggettivo (intenzione del legislatore) Storico Sistematico Analogico Evolutivo Comparato/europeo Costituzioni rigide e flessibili Quella italiana è una Costituzione rigida: la Costituente pose questa come caratteristica fondamentale. La differenza tra queste due tipologie è che quelle flessibili possono essere modificate con legge ordinaria, mentre quelle rigide hanno due caratteristiche ulteriori:
- Procedimento aggravato per la loro revisione
- controllo sulla costituzionalità delle leggi, per assicurare che le leggi ordinarie non
Ci sono alcune parte della nostra Costituzione che non sono applicate: essa prevede i contratti collettivi stipulati dai sindacati principali, situazione non rispettata nella realtà. I regolamenti parlamentari non possono essere sindacati dalla costituzione, perchè violerebbe l'autonomia parlamentare ed essi non possono essere sindacati dalla Consulta. In un regolamento la maggioranza semplice è la maggioranza dei votanti, in un altro è la maggioranza dei presenti: una delle due è incostituzionale, ma non sono ammissibili in Consulta, perchè non sono di competenza del controllo costituzionale. Esistono delle Costituzioni flessibili vigenti? La Costituzione britannica esiste, ma non essendo scritta perchè si evolve nel tempo anche con leggi ordinarie, non può che essere flessibile: essa si basa su principi fondamentali, come la supremazia del Parlamento. Il Parlamento inglese approva nello stesso modo una marginale legge sui brevetti e una che modifica la Camera dei Lords: è stata approvata una riforma che ha più che dimezzato i componenti di questa Camera e i suoi poteri sono stati diminuiti. Nonostante la profonda evoluzione, la situazione è stata cambiata gradatamente, tenendo conto delle nuove esigenze. La prima Costituzione rigida è quella americana , nel 1787, dove c'era già il procedimento di modifica aggravato: nel 1803 prevedeva già anche il meccanismo di controllo costituzionale. La distinzione tra le Costituzioni è resa flessibile da casi intermedi: l' Olanda ha una Costituzione rigida, ma è espressamente vietato un controllo costituzionale sulle leggi. Inoltre le Costituzioni hanno oggi un significato meno evidente del passato, perchè assume una sempre maggiore rilevanza il diritto europeo e internazionale: se qualcuno rivendica un diritto non espressamente tutelato dall'ordinamento interno, facilmente troverà tutela nell'ordinamento europeo e internazionale: assume sempre più peso la CEDU e la Corte di Giustizia europea: esse rendono meno stringenti i significati letterali delle Costituzioni, che vengono interpretate sempre più in senso evolutivo. Si pensi al principio di eguaglianza : nella nostra Costituzione c'è sia l'eguaglianza formale che quella sostanziale, ma ci sono Costituzioni che prevedono solo quella formale, altre che prevedono un elenco di categorie indiscriminabili molto lungo, inserendo anche l'età, la disabilità, per orientamento sessuale, nuove categorie non previste in passato: se non sono previste, allora sono discriminate? No, c'è un'interpretazione evolutiva generale, dove gli ordinamenti avanzati trascinano quelli più arretrati. Se un ordinamento europeo vieta una certa discriminazione, questo ordinamento deve adeguarsi al diritto europeo: se l' UE nega quel diritto, l'ordinamento si trova in posizione di
svantaggio, quindi la disposizione diventa vincolante anche per gli ordinamenti che non la prevedono. La Svezia , entrata negli Anni Novanta, ha una tradizione molto forte del rispetto dei diritti dell'uomo e ha in vigore delle leggi che privilegiano le minoranze: nel 1995 la Corte di Giustizia europea, con il caso Kalanke , (in Germania c'era un concorso pubblico e, applicando le leggi svedesi e le leggi del Land tedesco, era stata scelta la candidata femminile a parità di condizioni: Herr Kalanke ricorse alla Corte di Giustizia dicendo di essere stato discriminato ), stabilì che fosse l'uomo ad essere stato discriminato. In Svezia, entrata da poco nell'Unione europea ma non direttamente coinvolta, protestò fortemente in merito a questa sentenza, considerando questa legislazione un regresso nel campo sociale. Nel 1997 capitarono nel diritto europeo due novità: a livello giurisprudenziale, dinnanzi ad un caso analogo, la sentenza Marshall , la Corte di Giustizia diede parere opposto alla sentenza Kalanke; si stava intanto modificando il trattato sull' UE con il Trattato di Amsterdam e fu introdotta una disposizione che prevede che " non osta introdurre delle misure specifiche per favorire delle situazioni di svantaggio", fornendo una legittimazione generale delle azioni positive. Questo consente di inserire misure specifiche a favore delle minoranze. L'intervento giurisprudenziale e quello normativo dimostrano che il diritto europeo livella gli ordinamento verso l'alto, adeguandosi agli ordinamenti più avanzati. Questo rende flessibili le norme della Costituzione, perchè non importa se l'uguaglianza è intesa solo in senso formale o sostanziale, c'è una tendenza all'interpretazione evolutiva secondo il diritto comune; questo sembra contraddire il carattere della rigidità della Costituzione, perchè il diritto europeo sembra sovrastare anche il diritto costituzionale. Nella nostra Costituente, l'aspetto della rigidità della Costituzione e la differenziazione dallo statuto Albertino era un tema centrale: rispetto all' art. 138 , si discusse a lungo sul sistema più adeguato per garantire rigidità ma non immodificabilità. La scelta della procedura aggravata va letta nel senso dell' introduzione di un aggravio che non impedisca di modificare la Costituzione secondo le esigenze moderne. Ci sono degli ordinamenti in cui l'aggravio è diverso: ci sono varie soluzioni, che si riducono alla scelta tra due poli opposti:
- Procedura parlamentare: maggioranze speciali, maggior numero di deliberazioni 2) Appello al corpo elettorale con il referendum : in Irlanda, la legge è una legge ordinaria, ma viene sottoposta al corpo elettorale. In Germania e Ungheria, la revisione costituzionale è approvata con maggioranza dei 2/3,
prevalente nel mondo: nell' Unione Europea, tutti i governi hanno una forma di governo simile a parte Cipro. Questa forma può assumere varie modalità: è necessario un rapporto di fiducia tra governo e parlamento, diversamente dalla forma presidenziale vera e propria come quella americana. Le forme di governo parlamentari possono essere molto diverse, perchè le diversità esistono da quando questa forma di governo ha dimostrato i suoi limiti: qualora il governo sia sempre in balia delle maggioranze parlamentari, è condannato all'instabilità. Questo rischio di instabilità non si è mai verificato nel Regno Unito, perchè vi è sostanzialmente un bipartitismo che garantisce una certa stabilità: nell'ultimo governo nessun partito ha avuto una maggioranza significativa, per cui per la prima volta ora c'è un governo di coalizione. La Francia ha assegnato un ruolo fondamentale al Capo dello Stato per superare questa difficoltà della forma parlamentare, facendogli svolgere un ruolo politico. Per la Germania il problema della stabilità del governo è stato risolto diversamente perchè il Capo dello Stato tedesco è assolutamente neutrale. Vi sono altre misure, come la sfiducia costruttiva: quando il Parlamento sfiducia il governo, deve presentare una lista di ministri nuovi. Altro aspetto che rafforza l'esecutivo è il ruolo dei poteri del cancelliere, che deve avere la fiducia al posto del governo, e ha un grande potere di direzione sui ministri, rendendo il governo molto più compatto. In Italia nella Costituente si pose il problema di creare una forma di governo parlamentare stabile, creare misure di razionalizzazione. È noto un ordine del giorno Perassi che invitò la Costituente a elaborare misure che rendessero la forma di governo stabile. C'erano già degli esempi, come la Costituzione di Weimar del 1919. Nel periodo statutario il governo fu sempre instabile. Nonostante le buoni intenzioni, la forma di governo che saltò fuori è poco razionalizzata e non molto efficiente: nella nostra Costituente erano presenti le forze politiche che avevano sconfitto il Fascismo, partiti molto diversi tra loro come sinistra, liberali e cattolici. Gli ideali erano piuttosto divergenti, e in molte parti della Costituzione si evince la difficile ricerca del compromesso, si pensi alla disciplina sulla proprietà o il ruolo del Cattolicesimo. Oltre alle diversità di partenza, c'era molto forte il peso dell'incertezza del futuro: il peso di ognuna delle tre forze era quasi equivalente (meno i liberali), quindi guardavano con molto timore e incertezza al futuro, perchè non si sapeva chi avesse prevalso nel futuro. Ciascuno si volle tutelare per il futuro sia per la posizione di maggioranza che per quella di
opposizione, per cui quest'ultima è fortemente protetta: da qui si capisce perchè il nostro disegno costituzionale sancisce una supremazia del parlamento quasi assembleare. Tra le misure di razionalizzazione si ricorda questa: se una minoranza presenta una mozione di sfiducia questa deve essere discussa non prima di tre giorni: l'idea è quella di tutelare ogni forza politica. Infatti la Costituzione è una di quelle più pluraliste che ci siano, tanto che ci sono state in parlamento delle associazioni monarchiche (!), mentre la costituzione tedesca vieta ogni partito che non abbia una finalità liberal democratica. Tuttavia la tutela di tutti comporta la non efficace tutela della maggioranza. Sulla disciplina delle fonti questo ha avuto dei riscontri diretti. Gli atti con forza di legge erano nati contro lo Statuto perchè esso, entrato in vigore nel 1848, era inserito in un periodo molto confuso e ha faticato ad essere attuato data la situazione caotica degli anni del Risorgimento. Con i decreti di stato d'assedio si sospendeva lo Statuto Albertino e gli atti contro lo Statuto, una volta iniziati come prassi, furono difficili da sospendere. C'era sempre il timore da parte della classe politica di aver agito contro lo Statuto; il Fascismo arrivò ad abrogare lo Statuto, stravolgendo i suoi principi, mentre prima erano solo eccezioni, seppur numerose nel periodo della Grande Guerra. I decreti legge, secondo la legge 100/1926, dovevano essere ratificati dal Parlamento e decadevano in caso contrario, ma la decadenza era solo ex nunc , per il futuro, per cui non potevano esserne annullati gli effetti. Il nuovo art. 77 prevede il termine di 60 giorni per la conversione, e in caso di mancata conversione la decadenza del decreto legge è ex tunc. Questo ha significato mettere gli atti con forza di legge a disposizione del parlamento, perchè la struttura generale di questi atti li fa dipendere dal Parlamento, che decide se delegare un certo potere al governo e decide anche se convertire un decreto oppure no. Questo si riassume nella dipendenza di certi atti dalle scelte parlamentari, che decide anche per la decretazione d'urgenza. Questo tuttavia è un sintomo di debolezza del governo: in Germania il sistema della decretazione d'urgenza non si è mai verificata, nel Regno unito non esiste, in Francia esistono gli atti con forza di legge, la Spagna ha copiato da noi con qualche modifica, che porta la Costituzione a limitare maggiormente questi atti, dove si esclude il decreto legge per alcune materie e la conversione è in 30 giorni. Questo pone dei limiti più precisi a questi atti e delinea una sfera di competenza del governo, rafforzandone quindi il potere. In Italia il ricorso agli atti con forza di legge è stato molto elevato anche dopo la Costituente e
