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Lezione del 13/12/
Sezione I
Lo Stato
Lo Stato è il maggiore fra i gruppi sociali, quello che tutti li ricomprende e che tutela gli interessi della comunità sottostante. Per Stato-apparato intendiamo l’insieme dei poteri che governano lo Stato; per Stato-istituzione intendiamo l’insieme degli elementi che lo compongono (territorio, popolo, sovranità). Condizione fondamentale perché si possa parlare di Stato è che esso sia originario , ovvero non derivi da un altro ordinamento. Infatti, se un ordinamento deriva da un altro non siamo in presenza di uno Stato ma di un altro tipo di ordinamento (ad esempio una Regione). Gli ordinamenti minori, derivati, infatti, dipendono, per la loro validità, dallo Stato originario e possono costituire il loro ordinamento solo nei limiti stabiliti dall’ordinamento originario. Inoltre, accanto alla condizione di originarietà, occorre che tale ordinamento sia dotato di un apparato autoritario preminente idoneo ad assicurare la pacifica convivenza dei consociati. Infine, perché si abbia uno Stato, occorre l’elemento materiale, il suo ordinamento dev’essere su base territoriale , ovvero che il suo territorio sia centro di riferimento degli interessi comunitari. Infatti, uno Stato senza territorio non è neppure pensabile; esistono, in realtà, interessi non materiali come la giustizia, la libertà ma nessuno Stato si è mai costituito per perseguire esclusivamente tali fini. Questo porta ad escludere che possano essere considerati Stati quei gruppi sociali organizzati ma non stanziati su un territorio (come ad esempio le tribù nomadi), o quei gruppi sociali Stanziati in un territorio le cui dimensioni non siano tuttavia sufficienti a renderlo centro di riferimento di interessi generali, è questo il caso dei c.d. Stati esigui come ad esempio città del Vaticano, Repubblica di San Marino, Principato di Monaco i quali non posseggono né l’elemento materiale, né l’elemento giuridico. Possiamo dunque definire lo Stato come un ordinamento giuridico originario, a fini generali, su base territoriale, dotato di un apparato autoritario posto in posizione di supremazia.
Forme di Stato
Per forma di Stato si intende il rapporto che intercorre tra governanti e governati; per “forma di governo, invece, alludiamo al rapporto che intercorre tra gli organi costituzionali ed in particolare tra quegli organi costituzionali che svolgono l’attività di indirizzo politico (Camere e Governo). Gli organi costituzionali sono: Camere, Governo, Presidente della Repubblica e Corte costituzionale; due di essi sono organi di indirizzo politico: Camere e Governo, due sono organi di garanzia: il Presidente della Repubblica garanzia Politica, la Corte costituzionale garanzia delle forme della giurisdizione, quindi garanzia giurisdizionale. La nostra è una forma di governo parlamentare basata su un rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo. Quando parliamo di “rapporto tra governanti e governati” facciamo riferimento al rapporto tra chi detiene il potere e chi lo subisce, tra autorità e libertà, affermava il Mortati. Questa distinzione tra forme di Stato comporta la necessità di una regressione storica per capirne l’evoluzione.
Si ritiene che lo Stato moderno sia nato con la pace di Westfalia nel 1648 che pone fine alla Guerra dei Trent’anni. Si tratta di una periodizzazione convenzionale che non segna una separazione netta tra un periodo e l’altro ma ne segna un graduale passaggio. ❖ Stato feudale è una forma di Stato che si trascina fino al 1600, ovvero fino alla nascita dello Stato moderno. In questa forma di Stato il rapporto tra governanti e governati era di assoluta sudditanza, esso si imperniava in una catena di rapporti di vassallaggio: il singolo individuo era, a sua volta, suddito non immediatamente dell’imperatore ma di chi stava sopra di lui nella scala sociale dei rapporti di vassallaggio (vassallo, valvassore, valvassino, servo della gleba). Questa mediazione tra il sovrano e chi stava nella parte più bassa della piramide sociale, è stata definita con l’espressione di “particolarismo feudale”, una parcellizzazione del potere locale determinata dall’esistenza e dalla mediazione dei signori locali. Nella forma di Stato feudale nessuno tra i cittadini veniva coinvolto nella gestione della “res”, della “cosa” pubblica; non vi era, altresì, distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, non c’era la proprietà privata, tutto era di proprietà del sovrano che si limitava a concedere delle terre in gestione al signore locale (feudatario) il quale, a sua volta, le affidava al lavoro dei dipendenti, intesi non in senso moderno, ma nel senso che dipendevano in tutto e per tutto dal signore locale. ❖ Stato assoluto è un’evoluzione dello Stato feudale. Nasce per un’esigenza politica, per assicurare un centro di potere unico che facesse capo ad un solo soggetto. Ad un certo punto, infatti, il sovrano vuole far sentire il suo potere politico sul territorio senza la mediazione dei signori locali. era una forma di Stato in cui il monarca stava al vertice e sotto di lui i cittadini, suoi sudditi, vedevano garantita la sicurezza e la proprietà. Lo Stato assoluto è legittimato anche da alcuni grandi filosofi politici, primo fra tutti Thomas Hobbes nella sua principale opera che è il Leviatano. Il Leviatano simboleggia l’unità dello Stato nella persona sovrana. Lo Stato è rappresentato come un grande corpo le cui membra sono i singoli cittadini, anche il suo vestito contiene cittadini- sudditi. Il Leviatano riceve dagli uomini, attraverso un patto, l’incarico di usare la forza e qualsiasi altro strumento si riveli utile al perseguimento della pace e della difesa del territorio. Esso deve garantire ai suoi sudditi i diritti naturali stabilendo, tramite leggi, ciò che è giusto e ciò che è ingiusto. Il Leviatano è un “dio mortale” creato, cioè, dagli uomini ma dotato di poteri sovrumani. Anche John Locke, alla fine del 1600, individua i primi diritti fondamentali nella sicurezza, nella proprietà e nella libertà. I sudditi accettano di stare sotto un sovrano perché ne ottengono un beneficio, il bene principale che, a quel tempo era rappresentato dalla sicurezza. Nello Stato assoluto il rapporto è sempre di sudditanza. ❖ Stato di polizia è una particolare forma di Stato assoluto che trova attuazione limitata in alcuni territori come, ad esempio, nella Prussia di Federico il Grande, nell’Austria di Giuseppe II e nei minori Stati tedeschi. Naturalmente non è paragonabile ad uno stato autoritario dei giorni nostri (ad esempio la Germania comunista), non è un regime di polizia, è una forma di Stato in cui il sovrano è sì un sovrano assoluto ma contestualmente si preoccupa del benessere (esclusivamente patrimoniale) dei suoi sudditi (che restavano comunque esclusi da ogni partecipazione al potere dello Stato), è un sovrano che ha riguardo della polis (da cui deriva il termine polizia); è un “sovrano illuminato”. L’apice dello Stato assoluto l’abbiamo in Francia con Luigi XIV, nominato “re Sole” al quale succedette Luigi XVI che fu ghigliottinato durante la Rivoluzione del 1779.
❖ Stato socialista e lo Stato autoritario. L’amarezza di aver vinto una grande battaglia senza aver ottenuto risultati e la difficoltà per le scarse condizioni economiche e le difficoltà lavorative di chi in guerra aveva riportato mutilazioni, generarono un senso di insoddisfazione e malcontento che fecero leva su un forte senso di nazionalismo. In questo spirito nazionalista emerge la figura di Mussolini (che era socialista, direttore dell’“Avanti”, giornale socialista), il quale nel 1922, con la famosa “marcia su Roma” chiede al re di conferirgli l’incarico di formare un nuovo governo. Il re dà l’incarico a Mussolini e da quel momento ha inizio il ventennio in cui il regime fascista dapprima modifica la legge elettorale, poi sostituisce la Camera dei deputati con la camera dei fasci e delle corporazioni che non era più elettiva. Le evoluzioni sono differenti da Paese a Paese, in Italia ed in Germania si evolve nell’ Stato autoritario (fascista e nazista) ma nella Russia zarista, in cui non vi era lo Stato assoluto ma una forma di Stato feudale, si passa al regime comunista. Obiettivo principale era la collettivizzazione della società e dei mezzi di produzione; bisognava eliminare la proprietà privata nell’ottica di un’eguaglianza sostanziale. Questa forma di Stato si ispirava alla dottrina marxista-leninista. L’Inghilterra e la Francia non diventano Stati autoritari pur vivendo le difficoltà che in quegli anni viveva lo stato liberale. La Seconda guerra mondiale, che vide contrapposti i Paesi dell’Asse (Italia, Germania e Giappone) con le forze alleate (Francia, Gran Bretagna, Unione Sovietica, Cina), segna la fine del regime autoritario e l’inizio dello Stato sociale nei Paesi europei e negli Stati Uniti d’America (il Welfare State ). Questa forma di Stato è tutt’ora vigente negli Stati liberal-democratici come la Germania e si caratterizza per il riconoscimento, ai cittadini, non solo delle libertà negative ma anche delle libertà positive, i c.d. “diritti sociali”, quei diritti per il cui esercizio è necessario un intervento da parte dello Stato, volto ad assicurare un finanziamento e, quindi, le risorse necessarie affinché questi diritti possano essere garantiti (diritto alla salute, all’istruzione, al lavoro, all’assistenza sociale, alla previdenza). Altri Stati rimasero invece nel regime socialista-comunista e, alcuni di essi, lo sono ancora nei giorni nostri: la Corea del Nord, la Repubblica popolare cinese
Stati unitari (accentrati e decentrati) e Stati composti
Le forme di Stato sono anche, convenzionalmente, distinte in: ➔ Unitarie quando l’ordinamento attribuisce il potere di governo ad un unico ente; ➔ Composte quando il potere di governo è suddiviso tra uno Stato centrale e più enti che hanno caratteristica di Stato. Questa classificazione va però ricondotta alle forme di Stato già esaminate per cui possiamo avere Stati unitari assoluti, Stati unitari autoritari, Stati unitari sociali ma anche Stati composti autoritari (come quello socialista) ecc. La forma più diffusa di Stato composto è lo Stato federale che si ha quando più Stati, pur conservando la loro identità, si uniscono per dar vita ad un ordinamento statale ad essi sovrapposto (Stato centrale) al quale conferiscono determinati poteri sovrani. Oltre agli Stati Uniti d’America (USA), sono federali la Germania, la Svizzera, l’Argentina, il Brasile, l’Austria, la Russia ecc. Lo Stato unitario può a sua volta suddividersi in: ➔ Stato rigidamente accentrato in cui le tre funzioni principali sono esercitate da organi dello Stato-soggetto e non attribuite a minori enti territoriali, ➔ Stato decentrato nel quale vengono istituiti enti territoriali, come la Regione, ai quali vengono conferite potestà di legiferare in determinate materie e potestà amministrativa (ma non la funzione giurisdizionale che resta esclusiva spettanza dello Stato). Tale forma di Stato viene definita Stato regionale ed è prevista dalla Costituzione. Dobbiamo altresì distinguere due forme di decentramento
- Decentramento istituzionale conferisce ad enti diversi dallo Stato-soggetto funzioni sovrane e il relativo potere decisionale,
- Decentramento burocratico quando la funzione amministrativa viene distribuita, all’interno dello Stato autoritario, fra organi centrali ed organi periferici assegnando a questi ultimi sia funzioni esecutive che potere decisionale in ordine a questioni locali. Se nel decentramento burocratico gli organi statali periferici vengono formati con la partecipazione delle popolazioni locali si avrà (come in Gran Bretagna) l’auto- governo. L’art. 5Cost. nel ribadire l’unità dello Stato impegna il legislatore a riconoscere e a promuovere le autonomie locali (decentramento istituzionale) e ad attuare il più ampio decentramento amministrativo (decentramento burocratico).
Le unioni di Stati
Più Stati possono unirsi tra loro, pur conservando la loro sovranità, per dar vita ad una unione di Stati la più importante delle quali è oggi l’ONU i cui organi principali sono l’Assemblea, il Consiglio di Sicurezza (composto da 15 membri di cui 5 permanenti: USA, Russia, Repubblica popolare cinese, Gran Bretagna, Francia), il Segretariato generale, il Consiglio economico e sociale e la Corte internazionale di giustizia. L’ONU persegue i fini del mantenimento e della sicurezza internazionale, del rispetto dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali e della collaborazione fra gli Stati anche ricorrendo all’uso della forza. Di tale unione fanno oggi parte quasi tutti gli Stati del mondo. Altre unioni di rilievo sono la CECA (comunità economica del carbone e dell’acciaio) istituita con il trattato di Parigi del 1951 e che ha cessato di esistere nel 2002, l’UE, l’EURATOM.
Lo Stato è composto da tre elementi: territorio, popolo e sovranità ➔ TERRITORIO. È costituito dalla terraferma e dalle acque interne (fiumi, laghi, mari interni) comprese entro i confini, dallo spazio aereo sovrastante, dal sottosuolo, dal tratto di mare adiacente alle coste che comprende anche le profondità subacquee e che è denominato “mare territoriale”. Il territorio è delimitato dai confini che possono essere naturali (le alpi, il Danubio) o artificiali quando la linea di confine è delimitata da elementi posti dall’uomo (un reticolato, una strada, ecc.). Nel caso di confini naturali dobbiamo fare delle precisazioni: a) Se due Stati sono divisi da una catena montuosa, la linea di confine sarà data dalla linea che congiunge le vette più alte; b) Se due Stati sono divisi da un fiume bisogna capire se
- Il fiume è navigabile, la linea di confine coincide con la linea della più alta e forte corrente, per consentire ad entrambi la navigabilità;
- Il fiume non è navigabile, la linea di confine coincide con la linea mediana di esso. c) Se due Stati sono divisi da un lago, la linea di confine è data dalla linea retta che unisce i punti terminali del confine in terraferma. L’estensione del mare territoriale varia da Stato a Stato con un minimo di 3 miglia marine ed un massimo di 12-15 miglia; al di là del mare territoriale si estende il mare libero, non soggetto alla sovranità di alcuno Stato. Rispetto al principio di territorialità (all’interno del territorio si applica la legge che appartiene a quel territorio) ci sono due deroghe: ➢ Extraterritorialità è una finzione giuridica che riguarda esclusivamente navi ed aeromobili militari per i quali si applica, anche quando si trovano nel territorio di uno Stato straniero, la legge dello Stato di cui battono bandiera, ➢ Immunità territoriale riguarda tutti i luoghi in cui si svolge l’attività diplomatica di uno Stato; questi luoghi possono essere sedi di Ambasciate ma anche camere d’albergo in cui un diplomatico alloggia per espletare le sue funzioni. In tali luoghi lo Stato, per una norma di diritto consuetudinaria non può espletare la sua potestà d’imperio , a meno che non acconsenta il diplomatico stesso. Un caso specifico è Piazza S. Pietro che, a norma dell’art. 3 del trattato fra la santa Sede e l’Italia, pur facendo parte dello Stato Città del Vaticano, resta aperta al pubblico ed è soggetta ai poteri di polizia delle autorità italiane il cui esercizio, tuttavia, si arresta ai piedi della scalinata della Basilica. (Patti Lateranensi del 1929 aggiornati nel 1984 e che trovano copertura costituzionale nell’art.7Cost.) Dal territorio metropolitano va distinto quello relativo ai possedimenti coloniali che non entra a far parte integrante ello Stato ma è sottoposto alla sua piena autorità.
➔ POPOLO. Rappresenta l’elemento umano ed è composto da tutti coloro i quali possiedono lo status di cittadino italiano, laddove i non cittadini (stranieri e apolidi) rimangono esclusi dal godimento di alcuni diritti e non sottoposti all’osservanza di alcuni doveri di natura politica. Il collegamento tra popolo e territorio è evidente se si pensa che quest’ultimo viene considerato centro di interesse comunitario laddove in esso sia stabilmente stanziata una comunità (si pensi, ad esempio, agli ebrei, i quali non hanno costituito un popolo fin quando non si sono stabilmente stanziati su un territorio dando vita allo Stato di Israele, mentre non costituiscono un popolo gli ebrei non residenti in Israele e i cittadini di altri Stati). Dal popolo, inteso come insieme di cittadini, va distinta ➢ La popolazione termine con il quale si indica l’insieme di coloro i quali, in un determinato momento, risiedono stabilmente nel territorio di uno Stato e sono sottoposti alle sue leggi (anche senza cittadinanza purché abbiano residenza): cittadini, stranieri e apolidi La popolazione viene accertata periodicamente (in Italia ogni dieci anni) con il censimento.
- Gli stranieri sono i cittadini di un altro Stato la cui condizione giuridica, a norma dell’ art.10Cost. è «regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali».
- Gli apolidi sono coloro i quali non hanno la cittadinanza di alcuno Stato e sono sottoposti alle leggi dello Stato in cui si trovano. La legge, tuttavia, tende ad eliminare l’apolidia statuendo che un figlio di apolidi, nato in Italia, acquista la cittadinanza italiana. ➢ La Nazione è un concetto diverso da popolo e popolazione, non fa riferimento ad un criterio formale; è caratterizzata dalla comunione di etnia, di lingua, di cultura, di costumi, di tradizioni, di religione. Tuttavia, a norma dell’ art.6 Cost. «la Repubblica tutela con apposite Norme le minoranze linguistiche». Ci sono Stati considerati plurinazionali (ad esempio l’America, la Gran Bretagna, la Spagna), l’Italia non lo è in quanto il numero di cittadini appartenenti a minoranze è esiguo. L’ art.1 della L.91/92 dispone che «è cittadino per nascita: a. il figlio di padre e madre cittadini ( iure sanguinis ), b. chi è nato nel territorio della Repubblica se entrambi i genitori sono ignoti o apolidi, ovvero se il figlio non segue la cittadinanza dei genitori». Atri casi di acquisto della cittadinanza riguardano gli stranieri e gli apolidi: c. il minore straniero adottato da cittadino italiano. d. Il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano (qualora ne faccia istanza ed in presenza di determinate condizioni), ecc. La cittadinanza può essere preclusa, perduta (ad esempio, il cittadino che, avendo accettato un impiego pubblico o una carica pubblica all’estero, non ottempera all’intimazione del Governo italiano di abbandonare l’incarico) o ad essa si può rinunciare (in quest’ultimo caso, ad esempio, il cittadino che risiede all’estero). Lo straniero apolide può avere concessa la cittadinanza italiana con decreto del Presidente della Repubblica. La cittadinanza non si può perdere per motivi politici come statuisce l’ art.22Cost. La cittadinanza europea è stata istituita dal trattato di Maastricht e spetta a chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro. Essa attribuisce il diritto di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri ed il diritto, per i residenti in uno Stato membro di cui non sono cittadini, di voto ed eleggibilità nelle elezioni comunali alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato.
Lezione del 13/12/
Organizzazione dello Stato-apparato
a) Le funzioni dello Stato
Lo Stato-apparato è costituito dall’insieme dei governanti che esercitano la loro autorità mediante atti tipici. Tali atti sono, quindi, espressione della volontà di persone fisiche; tuttavia, l’organizzazione e le modalità di svolgimento dell’azione di governo devono essere sottoposte al diritto. L’attività di produzione degli atti dell’autorità viene definita funzione , nell’accezione di attività volta al conseguimento di uno scopo. Quest’accezione si evince negli art.70Cost. «la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere»; art.102Cost. «la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario»; art. 1 1 8Cost. con riferimento alle «funzioni amministrative». Accanto a queste tre funzioni la dottrina accosterebbe un’attività (non funzione), quella di indirizzo politico; essa non sarebbe autonoma essendo strettamente collegata alla volontà dei soggetti agenti e Alla predisposizione di mezzi e strumenti. Si parla di attività d’indirizzo politico perché si compone di una serie di atti riconducibili a funzioni diverse. Analogamente anche la “funzione presidenziale” non è autonoma poiché i suoi poteri non sono decisionali (altrimenti sarebbe un organo di indirizzo politico) ma solo di iniziativa e controllo.
b) Le forme di governo
Mentre la forma di Stato è il rapporto tra governanti e governati, tra autorità e libertà, la forma di governo si può definire come il rapporto tra gli organi costituzionali, ed in particolare tra gli organi che svolgono la funzione di indirizzo politico. Nello Stato contemporaneo, ma già nello Stato contemporaneo, esistono 3 funzioni tipiche dello Stato: legislativa, esecutiva e giudiziaria. L’attività di indirizzo politico (non funzione) si compone di una serie di atti, riconducibili alle varie funzioni dello Stato (fatta eccezione per la funzione giudiziaria) volti a consentire al Governo di perseguire determinati obiettivi. L’attività di indirizzo politico si compone di tre fasi:
- FASE TELEOLOGICA → Individuazione degli obiettivi dell’attività di governo (ad esempio obiettivi del programma di governo che il Governo appena insediato presenta alle Camere per ottenere la fiducia che viene data sulla base del programma e sulla composizione dei ministeri, ovvero sulle persone),
- FASE STRUMENTALE → individuazione degli strumenti e delle risorse (non solo economiche ma anche umane come, ad esempio, gli operai e i tecnici) per porre in essere l’attività d’indirizzo politico (mediante le leggi di bilancio con le quali si pianificano le spese e le entrate),
- FASE EFFETTUALE → concreta e pratica realizzazione degli obiettivi (mediante un’attività amministrativa).
Per forma di governo intendiamo il rapporto tra gli organi costituzionali ed in particolar modo fra gli organi di indirizzo politico legati da un rapporto di fiducia. In epoca contemporanea le forme di governo sono tre, ovvero: ➔ FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE la cui principale caratteristica è il rapporto fiduciario (mediante voto di fiducia da parte di una maggioranza semplice, la maggioranza dei presenti) tra le Camere e il Governo (quest’ultimo per poter svolgere la sua attività d’indirizzo politico necessita della fiducia di entrambe le Camere e deve mantenerla per poter restare in carica). Inoltre, nella nostra attuale forma di governo parlamentare, il Presidente del consiglio non è eletto dal corpo elettorale, solo il Parlamento viene eletto da esso. Il Presidente del consiglio è nominato dal presidente della Repubblica con lo specifico obiettivo di formare un governo che goda della fiducia delle Camere. A tal fine il Presidente della Repubblica, ancor prima di conferire l’incarico, svolge le consultazioni, sente i rappresentanti dei gruppi parlamentari per capire come sono orientati. Ne consegue che il Parlamento, in qualsiasi momento il Parlamento può sfiduciare il Governo e che, quest’ultimo, in seguito al voto di sfiducia, ha l’obbligo di dimettersi essendo venuto a mancare il rapporto fiduciario che collegava i due organi. Questa forma di governo richiede un’applicazione attenuata del principio della separazione dei poteri in funzione della codirezione politica dello Stato affidata al Governo e alle Camere. L’attenuazione si manifesta nell’esercizio, da parte di ciascun potere, di funzioni proprie ad altri poteri (si pensi ai controlli del Parlamento sull’attività del Governo o all’emanazione, da parte del Governo, di atti normativi). La forma di governo Parlamentare presenta una serie di declinazioni che sono delle forme ibride. La forma di governo delle Regioni, infatti, è una forma di governo neoparlamentare (una forma ibrida, tra la forma parlamentare e la forma presidenziale). Nella forma di governo regionale non abbiamo due figure distinte come nella forma di governo statale (dove abbiamo il Presidente della Repubblica e il Presidente del Consiglio dei ministri); a livello regionale, il Capo dell’ente è anche Capo del governo (prima era Musumeci, adesso è Schifani). Il Presidente è eletto direttamente dal corpo elettorale (elemento tipico della forma presidenziale) e gode, quindi, di una legittimazione che deriva dal popolo; l’esecutivo, ovvero la giunta regionale, è scelto dal Presidente. A livello regionale non c’è un voto di fiducia iniziale ma il Parlamento regionale (detto Consiglio regionale) o l’Assemblea regionale possono sfiduciare il Presidente, costringendolo alle dimissioni. Se il Consiglio regionale sfiducia il Presidente, opera il meccanismo c.d. “ simul stabunt, simul cadent” , ovvero “ stanno insieme, cadono insieme”. Infatti, col voto di sfiducia, il Presidente e la Giunta devono dimettersi ma il Consiglio regionale sarà sciolto. Questo meccanismo è valido non solo in caso di sfiducia ma anche di dimissioni spontanee del Presidente, o in caso di morte, ogni qualvolta vi sia un evento che colpisca il Presidente della Regione. Anche a livello comunale la forma di governo è neoparlamentare.
Ci sono poi forme di Governo che, seppur parlamentari, vedono il Primo Ministro in una posizione di preminenza rispetto agli altri ministri. In Italia, il primo ministro è definito primus inter pares , primo tra soggetti di pari importanza; in alcune forme di governo parlamentari, invece, dette forme di governo di Gabinetto , c’è una preminenza del Governo ed in particolare del primo ministro. Forme di governo di Gabinetto le troviamo, ad esempio, in Inghilterra ed in Germania. Il Primo Ministro non è direttamente eletto dal popolo e deve godere della fiducia delle camere. La forma di governo assembleare prevede la nomina diretta del Governo da parte di assemblee legislative, la limitazione dei poteri del Capo dello Stato, l’estensione del controllo parlamentare, l’esclusione dello scioglimento anticipato delle Camere, il largo ricorso ai Referendum. Questi elementi presuppongono una maggioranza stabile, attenta alle minoranze. Le forme di governo degli Stati socialisti , di ispirazione marxista-leninista, hanno adottato forme differenziate a seconda che si trovassero in una fase di transizione verso l’integrale comunismo (come nel caso dell’Unione Sovietica) o mantenessero forme di governo occidentali, come nel caso delle c.d. democrazie popolari. Disegno di legge di riforma costituzionale attualmente all’esame del Parlamento (non è sul libro) Questo disegno di legge punta ad introdurre in Italia il c.d. Premierato. Esso prevede che il Presidente del Consiglio sia eletto direttamente dal corpo elettorale (dal popolo), si prevede di introdurre in Costituzione un premio di maggioranza per la lista, o coalizione di lista, che ottiene più voti; quindi, la lista o coalizione di lista, che ottengono la maggioranza, avrebbero il 55% dei voti, questo per garantire la stabilità del Governo. L’elezione del Presidente della Repubblica resterebbe, così com’è ora, prerogativa del Parlamento in seduta comune. In questa forma di governo parlamentare, però, si prevede la possibilità che il Parlamento sfiduci il Presidente del Consiglio. In caso di sfiducia o dimissioni nel disegno di legge è previsto che in una fase iniziale il Presidente della Repubblica provi a ridare l’incarico al Presidente del Consiglio uscente, ma che, in una seconda fase, gli possa subentrare un altro parlamentare del suo stesso schieramento. L’obiettivo è quello di evitare governi tecnici e assicurare una stabilità del Governo. Tuttavia, la Corte costituzionale ha stabilito che il premio di maggioranza, non legato ad una soglia minima di voti, è incostituzionale (è necessario avere una soglia minima). Inoltre, normalmente, secondo Costituzione, il Presidente della Repubblica fa le consultazioni e sulla base di esse nomina il Presidente del consiglio e, su proposta di questi, i Ministri; questa norma verrebbe abrogata ed i poteri del Presidente della Repubblica sensibilmente ridotti perché non avrebbe più la possibilità di scegliere un eventuale Presidente del Consiglio con l’obiettivo di avere la maggioranza delle Camere, egli avrebbe un percorso obbligato: nominare il Presidente del Consiglio eletto direttamente o un altro parlamentare della stessa maggioranza di governo.
Sezione II
Il principio della separazione dei poteri e le interferenze
Alla distinzione delle funzioni dello Stato, corrisponde una distinzione degli organi che a loro volta saranno classificati in legislativi, amministrativi, giudiziari. Questo principio organizzatorio sta alla base dello Stato liberale. All’accentramento del potere su una sola persona (proprio del potere assoluto) si sostituisce la divisione del potere fra più organi. La divisione del potere avviene affinché esso non venga più esercitato in maniera incontrollata e possa essere garantita la libertà di tutti gli individui; da qui deriva il principio della separazione dei poteri (la cui teorizzazione si fa risalire a Locke e a Montesquieu). Tale principio è stato accolto nella nostra Costituzione, la quale indica gli organi ai quali viene attribuito l’esercizio delle funzioni: al Parlamento (composto dalle due Camere) la funzione legislativa, al Governo, e agli organi ad esso collegati, la funzione amministrativa, ai magistrati la funzione giurisdizionale. Ogni potere emana i propri atti con una forma tipica: quella della legge formale per il potere legislativo, quella del decreto per il potere esecutivo, e quella della sentenza per il potere giudiziario; tali atti sono dotati di una propria efficacia. Tuttavia, la Costituzione non esclude (anzi lo prevede espressamente) che una stessa funzione possa essere esercitata da organi differenti da quelli a cui è stata istituzionalmente attribuita ( interferenze funzionali ).
- Con la funzione legislativa lo Stato pone le norme costitutive dell’ordinamento giuridico;
- Con la funzione amministrativa svolge un’attività diretta alla realizzazione dei propri fini (sicurezza pubblica, rapporti internazionali, difesa del territorio, amministrazione finanziaria, benessere economico ecc.);
- Con la funzione giurisdizionale lo Stato, attraverso giudici indipendenti, fa valere la legge in casi controversi anche applicando sanzioni. Naturalmente non è possibile attuare una separazione netta tra i poteri in quanto verrebbe a mancare un’esigenza fondamentale di ogni Stato bene organizzato: la coordinazione fra i vari poteri. Le interferenze funzionali possono dunque essere ordinate, nel nostro sistema costituzionale, secondo il seguente schema: ➢ IL POTERE LEGISLATIVO svolge sia funzioni amministrative (nomina i dipendenti delle camere), sia funzioni giurisdizionali (porre in stato d’accusa il Presidente della Repubblica), svolge, inoltre un’attività d’indirizzo politico che, non può essere considerata una funzione autonoma. ➢ IL POTERE ESECUTIVO svolge funzioni legislative quando emana atti contenenti norme giuridiche che possono avere o un’efficacia inferiore a quella della legge formale (come i regolamenti), o efficacia uguale alla legge formale (DL e Dlgs). Inoltre, gli ordini della giurisdizione amministrativa ordinaria e speciale (Corte dei Conti, tribunali amministrativi regionali, Consiglio di Stato ecc.), che non appartengono formalmente al potere giuridico, sono collegati al Governo in quanto da esso nominati. ➢ IL POTERE GIUDIZIARIO svolge funzioni amministrative mediante provvedimenti rientranti nella c.d. volontaria giurisdizione (autorizzazione ad acquisire o alienare beni appartenenti a minori, nomina di un tutore ecc.).
Si tratta di un rapporto che ha delle caratteristiche in comune col rapporto di rappresentanza giuridica ma se ne differenzia per alcuni elementi:
- mentre nel rapporto di rappresentanza giuridica il rappresentante rappresenta i soggetti che gli hanno conferito il mandato, nel rapporto di rappresentanza politica, i rappresentanti politici non rappresentano solo chi li ha eletti ma, a norma dell’ art.67Cost. «ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione», tutta la Nazione.
- Sempre l’ art. 67Cost. continua statuendo «ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato (divieto di mandato imperativo)» (cosa che non potrebbe mai avvenire per la rappresentanza giuridica), dunque non vi è alcun rapporto giuridico tra rappresentanti e rappresentati. Questo fa sì che i parlamentari possono liberamente cambiare schieramento.
- Inoltre, mentre nella rappresentanza giuridica il mandato può essere revocato in qualsiasi momento, nella rappresentanza politica il mandato non può essere revocato (gli elettori non possono revocare il voto). Scopo di queste previsioni costituzionali è garantire l’indipendenza del parlamentare (la ratio è la stessa per il concetto di immunità, di indennità, di divieto di mandato imperativo, di impossibilità di revoca del mandato), di far sì che non sia condizionato. Indipendenza e imparzialità in questo caso non vanno di pari passo, i parlamentari infatti non possono essere imparziali in quanto appartengono ai partiti (il termine partito deriva da parte; il partito ti dà una prospettiva parziale, di parte del tutto).
- Mentre il rapporto di rappresentanza giuridica è un rapporto trilaterale (rappresentante, rappresentato, terzo), il rapporto di rappresentanza politica è bilaterale (rappresentante e rappresentato). Il concetto di rappresentanza va distinto da quello di rappresentatività. La rappresentatività è un concetto più sociologico, si allude al rapporto di consonanza, di sintonia che c’è tra rappresentanti e rappresentati. Noi possiamo avere un Parlamento votato direttamente dal corpo elettorale ed esso sarebbe rappresentante legittimo del corpo elettorale ma, per ragioni varie, potrebbe non essere più rappresentativo della volontà popolare perché il rapporto di sintonia con l’elettorato potrebbe rompersi. Si ha rappresentatività quando i rappresentanti traducono nelle loro azioni gli interessi della comunità, mentre può aversi rappresentanza anche di interessi particolari e settoriali.
Gli organi possono essere classificati e distinti secondo vari criteri: a) CON RIFERIMENTO ALLA LORO STRUTTURA AVREMO: ➢ Organi individuali composto da una sola persona (Presidente della Repubblica, Presidente del Consiglio ecc.) ➢ Organi collegiali sono organi composti da più persone fisiche (Camera dei deputati, Consiglio dei ministri, Corte costituzionale, CSM ecc.) ma nei quali la volontà espressa dai loro componenti viene unitariamente imputata all’organo nel suo complesso. IL CSM SERVE A GARANTIRE L’INDIPENDENZA DELLA MAGISTRATURA ➢ Organi semplici costituiti da un solo organo ➢ Organi complessi sono organi composti da più organi (il Parlamento è composto dalle due Camere che, a loro volta sono organi collegiali; anche il Governo è un organo complesso perché abbiamo il Presidente del Consiglio dei ministri che è un organo individuale ed il Consiglio dei ministri che è un organo collegiale). Ci sono delle attribuzioni che spettano al Parlamento in seduta comune (elezione del Presidente della Repubblica, elezioni di cinque giudici della Corte costituzionale, elezione di 1/3 dei componenti del CSM ecc.), un organo composto da tutti i deputati e senatori che si riuniscono in un’unica camera. Esso è un organo collegiale e non complesso perché è formato da più persone nella loro individualità. b) CON RIFERIMENTO ALLE LORO ATTRIBUZIONI : ➢ Organi esterni che pongono l’ente in rapporti giuridici con altri enti; tra questi distingueremo: ❖ Organi primari che hanno, per legge, una loro competenza (ad es. il prefetto) ❖ Organi secondari destinati a sostituire il titolare dell’organo (ad es. il viceprefetto) ➢ Organi interni che esauriscono la loro attività entro la sfera giuridica dell’ente, senza alcuna rilevanza al di fuori di esso. ➢ Organi centrali se la loro competenza si estende in tutto il territorio dello Stato (ad es. un ministero), ➢ Organi locali se la loro competenza è territorialmente delimitata (ad es. un’intendenza di finanza) ➢ Organi attivi che manifestano la volontà dell’ente e la portano ad esecuzione (ad es. le Camere ed il Governo) ➢ Organi Consultivi che non esercitano funzioni di volontà ma che esprimono un apprezzamento tecnico attraverso pareri (ad es. il Consiglio di Stato), controllo (controllo di legittimità o di merito, di gestione).
Gli atti giuridici e la loro classificazione
Gli “atti in senso proprio” si caratterizzano dai “meri fatti” per la presenza in essi dell’elemento volitivo, ovvero per la partecipazione di chi li pone in essere o al loro compimento o alla loro determinazione del l’effetto. Una volta emanato, l’atto diventa fatto. Ora, lo Stato e gli altri enti pubblici svolgono le loro funzioni prevalentemente mediante atti che assumono una forma tipica (leggi, decreti, sentenze). Gli atti seguono una classificazione che si ricollega a quella degli organi, avremo così: ➔ Atti semplici sono posti in essere o da un solo soggetto o da un solo organo. Gli atti semplici possono, dunque, essere individuali (o monocratici) come nel caso di un decreto del Presidente della Repubblica, o collegiali come nel caso della deliberazione del Consiglio dei ministri. ➔ Atti composti si distinguono a loro volta in: ❖ Reiterati per la cui formazione si richiede più di una manifestazione di volontà da parte dello stesso organo (ad es. la legge costituzionale che deve avere una doppia deliberazione da parte di ciascuna Camera) ❖ Complessi che risultano dalla fusione della volontà di più organi che può essere espressa mediante un atto individuale o un atto collegiale (ad es. la legge formale è risultante dalla fusione della volontà, espressa con due distinte deliberazioni, dei due rami del Parlamento) ➔ Atti collettivi risultano anch’essi dal concorso di più volontà solo che negli atti collettivi le volontà non vengono fuse ma restano distinte e il vizio di una di esse non invalida l’intero atto (ad es. una circolare interministeriale). Gli atti giuridici si formano in seguito ad un procedimento che consta di 3 fasi: quella dell’iniziativa, quella costitutiva e quella integrativa dell’efficacia (pensiamo infatti al procedimento di formazione della legge.
Gli atti giuridici, perfezione, validità, efficacia, vizi
Nel diritto privato, se il negozio giuridico manca degli elementi essenziali, l’atto è nullo e inesistente (negozio affetto da nullità e inesistenza), ovvero ci sono elementi che comportano l'annullabilità. Quindi, nel diritto privato troviamo dei vizi che determinano la nullità e inesistenza dell’atto (l’atto è nullo, come se non ci fosse) e dei vizi che determinano l’annullabilità, ovvero l’atto esiste ma è annullabile. Annullabilità, infatti, non vuol dire che l’atto è nullo, bensì che ci sono vizi che possono portare all’annullamento. QUESTA DISTINZIONE IN DIRITTO COSTITUZIONALE NON ESISTE, IN MATERIA COSTITUZIONALE SI PARLA DI ANNULLABILITA’ DELL’ATTO. Se, ad esempio, ci fosse una legge radicalmente in contrasto con l’art. 3 della Costituzione (che sancisce il principio di eguaglianza) non sarebbe nulla ma annullabile, produrrebbe effetti fin quando non verrebbe annullata dalla Corte costituzionale. ➢ PERFEZIONE (in riferimento ad atti di diritto pubblico) Un atto è perfetto quando sono presenti tutti i suoi elementi essenziali, intrinseci, strutturali e funzionali, ovvero sia gli elementi che ne caratterizzano la struttura, sia gli elementi che ne caratterizzano la funzione. Così, come un negozio giuridico è perfetto quando sono presenti tutti i suoi elementi essenziali (soggetto, oggetto, forma contenuto ecc.), la legge è perfetta quando è stata approvata da entrambi i lati del Parlamento, è stata promulgata dal Presidente della Repubblica, pubblicata in Gazzetta Ufficiale ecc. ➢ VALIDITA’ Un atto è valido quando i suoi elementi essenziali, strutturali e funzionali non sono viziati, non sono affetti da vizi. ➢ EFFICACIA Un atto si dice efficace quando è idoneo a produrre effetti VIZI degli atti di diritto pubblico DI LEGITTIMITA' INCOMPETENZA quando è posto in essere da un soggetto non competente in materia ASSOLUTA quando è posta in essere da un soggetto totalmente estraneo a quello competente RELATIVA quando il soggetto appartiene allo stesso ramo ma non è quello competente ECCESSO DO POTERE tipico degli atti amministrativi, si ha quando un organo amministrativo abusa del potere che ha a sua disposizione e pone in essere un atto che ha fini diversi da quelli che l'atto avrebbe dovuto perseguire CONTRADDITTORIETA' DI PTOVVEDIMENTI viene posto in essere dall'amministrazione un atto in contraddizione con un altro provvedimento MANIFESTA ILLOGICITA' O INGIUSTIZIA DISPARITA' DI TRATTAMENTO tra due situazioni eguali SVIAMENTO DI POTERE quando anzichè perseguire un fine pubblico persegue un fine privato ERRORE O TRAVISAMENTO DEI FATTI quando un provvedimento è motivato sulla base di fatti inesistenti o erroneamente valutati VIOLAZIONE DI LEGGE quando si pone in prevvisione di legge^ contrasto con una PUO' RIGUARDARE PROFILO PROCEDIMEENTALE DELL'ATTO quando l'atto non rispetta il procedimento di formazione previsto dalla legge CONTENUTO DELL'ATTO quando l'atto, dal punto di vista contenutistico si pone in contrasto con la legge DI MERITO attiene all'opportunità e alla convenienza difficilmente sindacabile,^ dell'atto ed è all'annullamento^ non può portare dell'atto
