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DIRITTO PUBBLICO
PARTE PRIMA CAP.
DIRITTO E ORDINAMENTO GIURIDICO
1.CONCETTO DI ORDINAMENTO GIURIDICO
Ogni Stato ha un ORDINAMENTO GIURIDICO , vale a dire un complesso di regole che valgono a disciplinare la realtà sociale nei suoi vari aspetti, da quello del rapporto dei soggetti privati a quello della tutela e realizzazione degli interessi. Gli ordinamenti giuridici degli Stati contemporanei si caratterizzano per la loro COMPLESSITA’ e per la loro ESTENSIONE. Sono ordinamenti COMPLESSI perché vengono ad essere costituiti da numerose (e spesso eterogenee) fonti di diritto ( che sarò pertanto necessario ricondurre ad unità ed armonizzare secondo regole prefissate ); sono ESTESI perché tendono a disciplinare settori sempre più ampi della società ed a tutelare i valori e gli interessi in essa emergenti. La complessità e l’estensione sono la diretta conseguenza sono un nuovo modo di intendere i rapporti fra lo Stato e i cittadini, (fra le sfere dell’autorità e quella della libertà), secondo il quale lo Stato è chiamato a disciplinare, con le sue norme, rapporti e situazioni giuridiche che precedentemente erano ritenuti estranei al suo campo d’azione e a salvaguardare interessi e valori che la collettività ritiene ormai essenziali e meritevoli di essere tutelati con atti e provvedimenti delle pubbliche autorità. Il concetto di ordinamento giuridico non è dunque un concetto statico ma appare essere in continua evoluzione. Infatti, fermo restando che è costituito dal complesso delle norme poste dalle fonti del diritto ( profilo formale ) resta da accertare a quali norme è da assegnare il carattere della giuridicità o quali siano i caratteri che distinguono la norma giuridica da altre norme o regole che giuridiche non sono ( profilo sostanziale ).
2.LA NORMA GIURIDICA Occorre allora distinguere, nella categoria di regole che governano una comunità sociale, quelle alle quali è da attribuire il carattere della giuridicità. Tale carattere discende da una serie di elementi intrinseci alla regola giuridica che sono: A) la positività, B) la coattività, C) la esteriorità, D) la generalità e l’astrattezza. La norma per essere giuridica deve essere POSITIVA , cioè enunciare un interesse vigente nella comunità o predisporre gli strumenti (organi e procedure) necessari per il soddisfacimento e la tutela di tale interesse. Il carattere della positività si collega strettamente a quello della effettività , intesa come concreta efficacia della norma. La norma è concretamente efficace quando ottiene una obbedienza media da parte dei suoi destinatari (quando è osservata spontaneamente dal maggior numero di coloro ai quali si indirizza) e quando riesce ad assicurare il corretto e proficuo funzionamento degli istituti che essa disciplina. Assunta in un diverso significato ma complementare al primo, la positività-effettiva della norma indica la norma stessa non così come essa è posta nell'ordinamento bensì come è in concreto fatta valere ed applicata, ovvero come essa è effettivamente vigente; La norma giuridica è COATTIVA nel senso che, qualora l’interesse della comunità richiede la sua puntuale osservanza, l’ordinamento appresta gli strumenti ( sanzioni ) affinché il precetto normativo sia eseguito anche contro la volontà o in assenza della volontà del destinatario. Nell'ipotesi in cui la violazione della norma sia di tale natura da impedire il soddisfacimento o la tutela dell'interesse protetto, la sanzione consisterà nell’applicazione di una misura punitiva nei confronti di chi, pur essendovi tenuto, non ha obbedito al precetto. Tuttavia, non tutte le norme giuridiche esprimono un comando (di fare o di non fare) assistito, in caso di inosservanza del precetto, da una sanzione, giacché, accanto alla norma coattiva, si pone un'altra categoria di norme che coattive non sono (es. norme che attribuiscono capacità, diritti, potestà), le quali, sebbene non munite di una puntuale sanzione, hanno il carattere della giuridicità, sia perché sono positive, quindi inserite in un sistema normativo ed esprimono un interesse considerato meritevole di tutela da parte dell'ordinamento giuridico per cui i soggetti sono tenuti, od incoraggiati, a osservarle, e sia perché (con particolare riguardo alle norme promozionali) richiedono di essere attuate nel senso che i fini in esse previsti devono essere soddisfatti; Il carattere della ESTERIORITA’ consiste nel fatto che la norma disciplina la vita di relazione e ne organizza le strutture ed i procedimenti per la realizzazione degli interessi ritenuti preminenti. Questo carattere può essere meglio compreso ove si faccia riferimento a quelle regole (per es. igieniche) la cui osservanza o inosservanza non ha alcuna incidenza sullo
svolgimento della vita associata, proprio perché sono regole che ciascuno di noi formula per se stesso o accetta come pure entità individuale. La GENERALITA’ consiste nell’attitudine della norma a regolare categorie di fatti o di comportamenti senza riferimento a situazioni o soggetti determinati. L’ ASTRATTEZZA è strettamente collegata alla generalità in quanto la norma, proprio perché disciplina categorie e non casi concreti, finisce col disporre in via preventiva ed ipotetica e secondo uno schema logico (in base al quale se si verifica l’evento A deve verificarsi l’evento B, o dato il comportamento e lo stato di fatto A, si ha l'effetto B; es. art 575 c.p: chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21).
3. LE FONTI DEL DIRITTO: a) LA NOZIONE Le norme giuridiche sono normalmente contenute in una formulazione linguistica scritta, al fine di conferire loro un certo grado di certezza e stabilità. Testo scritto e norma, pertanto, costituiscono due entità distinte che stanno fra loro in rapporto di contenente e contenuto; (di modo che la norma non si identifica con la statuizione legislativa, detta anche formula normativa o disposizione, risultante da un singolo articolo o da più articoli di un testo normativo). Spetta infatti all'interprete di enucleare la norma dalla statuizione legislativa, tenuto conto, oltre che dei principi generali, dell'insieme delle disposizioni di quel testo o di altri testi connessi. La norma può anche essere desunta da un comportamento che assuma determinate caratteristiche ( CONSUETUDINE ). Si definiscono FONTI DEL DIRITTO gli atti ed i fatti mediante i quali vengono poste (prodotte) le norme giuridiche. La fonte è, dunque, lo strumento tecnico, predisposto o riconosciuto dall'ordinamento, che serve a produrre il diritto oggettivo (il sistema normativo). Le fonti del diritto si distinguono in:
- FONTI DI PRODUZIONE : quelle che valgono ad immettere nell'ordinamento una norma giuridica, cioè a produrla. Esse si suddividono in fonti atto e fonti fatto.
- FONTI-ATTI : sono costituite da manifestazioni di volontà espresse da un organo dello Stato-soggetto o di altro ente a ciò legittimato dalla Costituzione e trovano, di regola, la loro formulazione in un testo normativo; sono dunque fonti scritte;
- FONTI-FATTI : consistono in un comportamento oggettivo (consuetudine) o in atti di produzione giuridica esterni all’ordinamento e che, per questo, vengono assunti come fatti; esse sono quindi fonti non scritte;
- FONTI SULLA PRODUZIONE : quelle che disciplinano gli organi e le procedure necessarie alla produzione delle norme (es. art 70 Cost: la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere);
- FONTI DIRETTE : quando la fonte è prevista e regolata nello stesso ordinamento;
- FONTI INDIRETTE : quando la fonte è disciplinata in un ordinamento esterno a quello dello Stato; in questo caso è necessario che la norma prodotta sia recepita e resa efficace nell'ordinamento in cui la si vuole applicare mediante alcune particolari procedure;
- FONTI DI COGNIZIONE : si tratta di una locuzione impropria, in quanto non si tratta di vere e proprie fonti, ma di uso comune; non pongono direttamente norme giuridiche, ma sono lo strumento attraverso il quale vengono portate a conoscenza dei consociati; dunque sono i documenti ufficiali nei quali vengono racchiuse le disposizioni normative (es. Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana);
- FONTI LEGALI : quelle fonti espressamente previste come tali dalle fonti sulla produzione;
- FONTI EXTRA-ORDINEM : costituite da quegli atti o da quei fatti che, pur non essendo abilitati dall'ordinamento, per la loro natura, a produrre diritto, tuttavia vengono osservati e fatti osservare come se fossero delle fonti del diritto. Si ha in questo caso una netta distinzione fra il PROFILO FORMALE, in virtù del quale l'atto o fatto non dovrebbe avere efficacia normativa, e quello SOSTANZIALE, secondo il quale, invece, esso acquista tale efficacia. Tale fenomeno, ormai diffuso, indica, da un lato, la crisi delle fonti legali, ritenute non più del tutto sufficienti a disciplinare la complessa realtà delle società contemporanee, e dall'altro, che i soggetti tendono a disciplinare autonomamente la cura dei propri interessi. Tra queste rientrano il colpo di Stato portato a termine, la rivoluzione vittoriosa, le modificazioni tacite della costituzione, la consuetudine contra legem, le convenzioni costituzionali, le circolari normative della pubblica amministrazione, le sentenze paralegislative della Corte costituzionale, ecc. Tali atti o fatti acquistano valore e natura
consuetudine è una fonte-fatto, poichè si tratta di una regola non posta da un atto normativo espressione di una volontà politica di un organo abilitato dall'ordinamento alla produzione di norme. Le consuetudini sono rinvenibili nelle apposite Raccolte (redatte dalle Camere di commercio) che hanno valore soltanto di fonti di cognizione. Sono ammesse solo consuetudini secundum legem e praeter legem, non già quelle contra legem. Le CONSUETUDINI COSTITUZIONALI, talvolta regolano i rapporti tra gli organi supremi dello Stato e non devono essere accompagnate dall'elemento psicologico, poichè consistono soltanto in comportamenti ripetuti nel tempo che i soggetti della Costituzione ritengono opportuni ad integrare norme costituzionali lacunose. Questa descritta è la gerarchia FORMALE tra fonti dotate di diversa forma ed efficacia, la cui violazione dà luogo all'invalidità dell'atto. Vi sono poi però anche altri tipi di gerarchia:
- STRUTTURALE : che intercorre tra poteri normativi l'uno fonte dell'esistenza e della legittimità dell'altro (es. tra potere costituente e potere legislativo; tra potere legislativo del Parlamento e potere legislativo in forza di delega del Governo);
- LOGICA : che si ha tra le meta-norme (che hanno per oggetto altre norme) e le norme che ne formano l'oggetto (es. tra le norme sulla produzione e quelle di interpretazione autentica);
- DI VALORI (assiologica): che si ha quando in via interpretativa una norma contenente un valore (o un principio) viene considerata fondamento di un'altra norma della quale è possibile, pertanto, una interpretazione adeguatrice; Ai esaminati va aggiunto il CRITERIO DELLA SEPARAZIONE DELLE COMPETENZE , in base al quale l'efficacia delle fonti viene distinta a seconda della sfera, territoriale o materiale, in cui essa opera. L'adozione di tale criterio si è resa necessaria per l'esistenza di alcune fonti alle quali la Costituzione riserva la disciplina di una materia, e in questo caso la fonte si pone come l'unica competente a disciplinare la materia, con la conseguenza che non possono esservi altre fonti ad essa sopraordinate (tranne la Costituzione e le leggi costituzionali) o sottordinate, o parte di una materia, caso in cui la disciplina della materia viene suddivisa fra due fonti, ciascuna delle quali interviene in un ambito ad essa riservato, escludendosi, pertanto, che possano esservi reciproche interferenza o, quantomeno, sovrapposizioni. Anche il criterio della separazione delle competenze può, tuttavia, essere ricondotto al principio di gerarchia poichè la violazione della competenza si sostanzia nella violazione della norma costituzionale sulla competenza. C'è infine il PRINCIPIO DI SPECIALITA' , in forza del quale la legge anteriore speciale resiste alla modifica da parte della legge generale successiva e che solitamente (al pari della gerarchia, della separazione di competenze e della successione nel tempo delle norme) viene considerato un criterio ordinato delle fonti. Esso trova il suo fondamento nell'art.15 c.p. e solo in relazione alle leggi penali. Tale criterio è contenuto in una legge ordinaria e potrebbe quindi essere mutato o escluso da un'altra fonte ordinaria, a meno che non venga dimostrato il suo fondamento costituzionale. In forza della'rt. 15 delle disp.prel. al c.c., però, la regolazione dell'intera materia di sostituisce senza condizioni o limiti alle leggi anteriori. La Corte costituzionale, con sent. n 1 del 1993, ha stabilito che in tali casi si ha abrogazione implicita di tutte le norme anteriori incompatibili in materia, ivi comprese quelle enunciate in leggi di carattere speciale, non espressamente salvate dalla nuova disciplina. Pertanto per volontà dell'atto posteriore si può salvare la disciplina speciale. Viene così capovolta la logica della specialità, in quanto il mantenimento della legge speciale deve essere voluto dalla legge posteriore. Più che un criterio ordinatore il principio di specialità potrebbe essere considerato un canone di interpretazione che, caso per caso, può consentire la prevalenza della legge speciale anteriore, poichè per la legge speciale posteriore si applica il criterio cronologico. Qualora la specialità sia invece espressione di un valore costituzionale (il principio di eguaglianza sostanziale, in forza dell'art 3 comma II Cost.) essa ha una copertura costituzionale che consente o impone a tal fine la deroga a norme generali. In attuazione dell'art. 3 comma II Cost., nello Stato sociale contemporaneo e segnatamente nel nostro sono presenti nell'ordinamento numerosissime leggi speciali, eccezionali e leggi provvedimento (atti con forma di legge ma con contenuto tipico di un atto amministrativo) che mettono in crisi, fino a farne ipotizzarre il tramonto, i caratteri della generalità e
dell'astrattezza delle norme giuridiche. Esempi di applicazione del principio di specialità sono:
- la prevalenza della legge delimitata per territorio;
- la prevalenza della legge eccezionale su quella generale;
- la prevalenza della legge più favorevole in materia penale;
- la prevalenza della legge più favorevole al lavoratore in materia di rapporto di lavoro.
10.LA PLURALITA DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI Le fonti del diritto sono da ricondurre prevalentemente, quanto alla loro emanazione, agli organi dello Stato-soggetto cui è attribuita la funzione normativa. Tuttavia anche altri soggetti pubblici (regioni, province, comuni) sono titolari della funzione normativa (che prende corpo nel potere legislativo e regolamentare nelle regioni e nel potere statutario e regolamentare nelle province e nei comuni). La Costituzione attribuisce il potere di creare norme giuridiche, oltre che agli enti territoriali, anche ad alcune formazioni sociali, quali ad esempio le confessioni religiose diverse dalla cattolica, le istituzioni di alta cultura, le università e le accademie, i sindacati, i partiti politici; non si limita, quindi, a garantire le formazioni sociali, le autonomie locali ed un’ampia libertà di associazioni ma riconosce e garantisce che anche altri soggetti pubblici o privati, oltre lo Stato, possano darsi autonomamente regole per disciplinare la loro organizzazione interna. Si vengono così a creare dei microsistemi giuridici, degli ordinamenti giuridici minori, ciascuno con una propria specificità e una pluralità di ordinamenti giuridici. La molteplicità e varietà degli ordinamenti giuridici deve essere ricondotta all’armonia, di modo che sia assicurato un ordinato svolgimento della vita sociale. E' dunque necessario assegnare ad uno dei possibili ordinamenti una posizione di preminenza su tutti gli altri al fine di consentirgli di regolare, secondo leggi da esso dettate, sia i rapporti interindividuali sia i rapporti con le collettività minori comprese nel suo ambito. Questo ordinamento è quello dello Stato e la ragione per cui gli è stata assegnata la preminenza sta nel fatto che la comunità organizzata dello Stato è la maggiore fra tutte e l'unica alla quale possano riferirsi interessi veramente generali. Gli ordinamenti possono essere originari o derivati , a seconda che trovino il titolo della loro validità in se stessi o nell’ordinamento statale, oppure leciti o illeciti a seconda che siano riconosciuti dall’ordinamento statale o siano da questo considerati come fatti antigiuridici e, come tali, destinati ad essere soppressi. Queste osservazioni riguardano la posizione dello Stato ma non sono più valide qualora si faccia riferimento alla Comunità internazionale, nella quale a ciascuno Stato vengono riconosciute, in egual misura, situazioni giuridiche attive e passive. Ciò non toglie che l'ordinamento internazionale e quello dei singoli Stati siano reciprocamente rilevanti, nel senso che l'uno presuppone l'altro, o vi fa rinvio, o (solo per quanto attiene ai rapporti fra l'ordinamento internazionale ed un ordinamento statale) il primo può porre dei limiti e delle condizioni al secondo.
8. L'INTERPRETAZIONE DEI TESTI NORMATIVI Le fonti del diritto devono essere interpretate per trarre la norma giuridica in esse contenuta, affinchè essa possa essere applicata, mediante un'operazione intellettiva che vale a cogliere la portata ed il significato della norma stessa nel contesto dell'ordinamento giuridico. L'interpretazione non può mai essere arbitraria, nel senso che l’interprete non potrà trarre dal testo una norma che non si coordini in sistema con le altre. L'interpretazione dei testi normativi, soprattutto nella fase attuativa, deve svolgersi secondo le regole predeterminate o ricavabili dal sistema. Dispone a tale riguardo l'art. 12 comma I delle "Disposizioni sulla legge in generale" che "Nello applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore", ovvero l'interprete di un testo normativo deve tener conto del significato grammaticale delle parole, non isolamente considerate bensì secondo la loro connessione sintattica (interpretazione letterale), nonchè della intenzione del legislatore (c.d. mens o ratio legis). L'interpretazione letterale e la ricerca della mens legis vanno integrate con l'interpretazione sistematica. La norma va colta nelle sue connessioni con le altre norme ed, in particolare, deve armonizzarsi con i principi fondamentali che assicurano l'intima
errata, del testo normativo, possono ricorrere agli organi giurisdizionali, ai quali spetterà di interpretare e dichiarare in via definitiva la volontà del legislatore.
9. L'EFFICACIA DELLE NORME NEL TEMPO E NELLO SPAZIO L'applicabilità delle norme giuridiche ha una sua dimensione temporale e spaziale. Quanto alla prima, l'art. 11 delle "Disposizioni sulla legge" statuisce che "La legge non dispone che per l'avvenire, essa non ha effetto retroattivo". A norma dell'art. 73, comma III, Cost., le leggi formali "entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso". La regola enunciata nell’art. 11 sta ad indicare che una norma non può essere applicata a situazioni di fatto od a rapporti giuridici sorti e conclusisi anteriormente alla sua entrata in vigore (in conseguenza, ad esempio, di una sentenza passata in giudicato, di un arbitrato, di una transazione) o che comunque abbiano esaurito i loro effetti. La norma, invece, si applicherà alla situazione ed ai rapporti che non abbiano, al momento della sua entrata in vigore, ancora esaurito i loro effetti (come potrebbe accadere, ad esempio, per una legge che restringa od ampli la sfera giuridica di un soggetto, quale gli è stata riconosciuta da una legge precedente o, quando si tratti di atti su procedimento, per quelle fasi del procedimento non ancora compiute). L'irretroattività della legge è stata prevista anche nella Costituzione (art 25 comma II), limitatamente, però, al campo del diritto penale. La legge spiega la sua efficacia nel tempo fino a quando una legge successiva od una fonte di pari grado (decreto legislativo, decreto-legge) non la abroghi. A norma dell'art. 15 delle "Disposizioni sulla legge", l'abrogazione può essere espressa o tacita. E' espressa quando la legge successiva espressamente disponga che una legge precedente (od, anche, soltanto alcuni articoli di una legge precedente) sono abrogati; è tacita quando le disposizioni della nuova legge siano incompatibili con quelle della legge precedente o quando la nuova legge regoli l'intera materia già regolata dalla legge anteriore, non potendo ovviamente coesistere, in quest'ultimo caso, due leggi che disciplinano per intero la medesima materia. L'abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avente forza di legge può anche avvenire ad opera di un referendum (art. 75 Cost.) ed, in tale ipotesi, sarà sempre espressa. Possono aversi, però, leggi a termine , che fissano esse stesse la durata della loro efficacia o leggi ad efficacia predeterminata dall'ordinamento (ad esempio, la legge di bilancio, la cui efficacia, a norma dell'art. 81 Cost., ha la durata di un anno); ed, ancora, leggi la cui vigenza è condizionata dalla preesistenza di determinati stati di fatto o di diritto (ad esempio, alcune leggi emanate in periodo di guerra, la cui efficacia si è esaurita con il venir meno dello stato di guerra). Seconda la regola tradizionale dell'abrogazione non si applicherebbe quando la legge anteriore sia speciale od eccezionale e quella successiva, invece, generale, ritenendosi che la disciplina generale, salvo espressa volontà contraria del legislatore, non abbia ragione di mutare quella dettata, per singole o particolari fattispecie, dal legislatore precedente. Nel nostro ordinamento si ha, poi, un caso di DISAPPLICAZIONE DELLE LEGGI allorquando la Corte costituzionale ne dichiari la illegittimità costituzionale con effetto di annullamento.
L'applicabilità delle norme giuridiche secondo una dimensione spaziale viene ricollegata comunemente al principio della "territorialità della legge", secondo il quale le norme vigono ed hanno efficacia nell'ambito territoriale entro il quale lo Stato esercita la sua sovranità. Detto principio, però, non è esclusivo, sia nel senso che rapporti e situazioni sorti nel territorio dello Stato possono essere disciplinati da norme proprie di altri ordinamenti, sia nel senso che rapporti e situazioni sorti nel territorio di un altro Stato possono essere disciplinati da norme dell'ordinamento italiano. La prima ipotesi si ha nel caso del rinvio ad un ordinamento straniero da parte dell'ordinamento italiano; la seconda nel caso inverso, vale a dire di rinvio all'ordinamento italiano da parte di un ordinamento straniero. Il principio della territorialità della legge va corretto, dunque, avuto riguardo ai destinatari delle norme, giacchè, se è vero che tutti coloro (cittadini, stranieri, apolidi) che si trovano nel territorio dello Stato sono soggetti alle sue leggi, è altrettanto vero che la legge italiana si applica, in alcuni casi, anche se il destinatario si trova al di fuori del territorio dello Stato, come avviene, ad esempio, per l'obbligo di pagare le imposte e di prestare servizio militare che grava sui cittadini, anche se residenti all'estero.
Occorre, infine, tener conto che in un ordinamento con una pluralità di fonti legislative, quale è quello italiano, l'ambito di vigenza delle norme è suddiviso e coordinato fra le varie fonti preordinate e che, di conseguenza, si hanno tre livelli territoriali di applicabilità delle leggi: uno statale, uno regionale ed uno provinciale (limitatamente alle province di Trento e Bolzano).
11.DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO
Il diritto va rappresentato come un fenomeno unitario: non vi è dubbio, infatti, che fine del diritto essendo la conservazione del gruppo sociale organizzato in Stato, ogni norma è predisposta per il raggiungimento di questo fine. Questo fine può essere perseguito o indirettamente mediante la tutela di determinati interessi individuali o direttamente mediante la tutela di interessi pubblici. A questi due diversi modi di perseguire il fine del diritto si collega la distinzione delle norme giuridiche in norme di diritto privato , quando una norma tutela in via diretta un interesse individuale e indirettamente un interesse pubblico e norme di diritto pubblico , quando una norma tutela un interesse che realizza in via immediata. Tra le pubbliche si pone lo Stato ma anche regioni province e comuni con fini egualmente generali. Saranno dunque da ascrivere al diritto pubblico le norme del diritto costituzionale, del diritto amministrativo, del diritto internazionale ecc. mentre il campo del diritto privato comprende le restanti norme che disciplinano i rapporti inter privato racchiuse in buona parte nel codice civile.
6. LA DELEGIFICAZIONE
stipulazione dell'accordo gli Stati contraenti sono tenuti, in applicazione del principio pacta sunt servanda, ad adottare nel loro ordinamento tutte quelle misure che si rendessero necessarie per dare attuazione all'accordo stesso o, in altre parole, ad adattare il loro ordinamento alle norme di diritto internazionale pattizio. Ciò può avvenire secondo due procedure: a) con l'emanazione di una legge o di un atto avente forza di legge con cui vengono prodotte nell'ordinamento interno le norme esecutive dell'accordo internazionale; b) con l'ordine di esecuzione, che è il procedimento di regola adottato. Quest'ordine è, di solito, contenuto in una legge e consiste nella formula: "piena ed intera esecuzione è data al trattato...", del quale è annesso il testo integrale. B) Gli istituti che vengono in considerazione avuto riguardo alla efficacia indiretta nello Stato di fonti proprie di ORDINAMENTI PARTICOLARI sono quelli della PRESUPPOSIZIONE, che si ha quando per interpretare e quindi applicare una norma dell'ordinamento statale si rende necessario il riferimento ad una norma contenuta in un ordinamento straniero, e del RINVIO, che si ha quando, in virtù di una norma posta nell'ordinamento interno, una norma, propria di un altro ordinamento, viene ad essere applicata nello Stato. Si usa rinvenire a due diverse figure di rinvio:
- RINVIO FORMALE : quando lo Stato pone nel suo ordinamento una norma di un ordinamento straniero, statuendo però i criteri per l'individuazione della stessa;
- RINVIO RICETTIZIO : quando la norma posta nell'ordinamento statale (c.d. NORMA IN BIANCO ) rinvia all'ordinamento straniero per farne proprio il contenuto o per "nazionalizzarla". I casi del rinvio ricettizio sono ormai rari; più frequenti sono invece i casi di rinvio formale (o non ricettizio). Essi si hanno quando si renda necessario disciplinare nell'ordinamento interno fatti e rapporti che presentano, rispetto allo Stato, elementi di estraneità. Le norme di diritto interno che rinviano ad un ordinamento straniero per la disciplina di fatti o rapporti che presentano, rispetto allo Stato, elementi di estraneità costituiscono il c.d. DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO. C ) ORDINAMENTI INTERMEDI : Il diritto comunitario, o meglio il DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA indica il complesso delle norme adottate dalle Comunità europee (la CE e la CEEA, o Euratom, istituite con i Trattati di Roma del 1957, nonchè la CECA che, istituita nel 1951 con il Trattato di Parigi, è venuta meno il 23 luglio 2002 per scadenza del termine 50ntennale del Trattato) e dall'Unione europea (istituita con il Trattato di Maastricht e che si fonda sulle Comunità europee e sulle altre forme di cooperazione, PESC E GAI). All'UNIONE EUROPEA aderiscono attualmente 27 Stati: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Repubblica ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia e Ungheria. La prima fonte giuridica comunitaria è costituita dai tre originari Trattati istitutivi e dai successivi Trattati di modifica e di integrazione. Questo complesso di Trattati costituisce il c.d. DIRITTO PRIMARIO, in quanto contiene i principi giuridici fondamentali concernenti gli obiettivi, l'organizzazione e le modalità di funzionamento dell'Unione e delle Comunità, nonché la disciplina generale dei settori di competenza materiale delle stesse. Gli atti adottati dalle istituzioni dell'Unione sulla base delle competenza loro attribuite dai Trattati costituiscono il c.d. DIRITTO DERIVATO. Tra le fonti comunitarie ricordiamo gli atti previsti dall'art. 249 del Trattato CE:
- I REGOLAMENTI : sono lo strumento normativo principale dell'azione comunitaria; essi sono obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale e sono direttamente applicabili, cioè non necessitano di alcun provvedimento di recepimento da parte degli Stati membri;
- LE DIRETTIVE : vincolano gli Stati membri, che ne sono i destinatari, ad un risultato da raggiungere, ferma restando la competenza degli organi nazionali per quanto le modalità di attuazione;
- LE DECISIONI COMUNITARIE : sono atti a portata individuale e a carattere vincolante che possono avere come destinatari tanto gli Stati membri quanto le impresa. Anche il Trattato UE prevede la possibilità di adottare atti vincolanti nel quadro della cooperazione in materia di politica estera e di sicurezza comune (PESC) e della cooperazione di polizia giudiziaria in materia penale (GAI).
Nel quadro della Gai è previsto che il Consiglio dell'Unione possa adottare decisioni quadro per il riavvicinamento delle legislazioni nazionali. Si tratta di un atto che vincola gli Stati membri per quanto riguarda il risultato da raggiungere, ma che lascia alle autorità nazionali la scelta circa le modalità di attuazione. I regolamenti sono direttamente applicabili e quindi non richiedono alcun tipo di procedimento di adattamento dell'ordinamento italiano. Per gli altri tipi di atti il principale strumento di attuazione è costituito dalla c.d. LEGGE COMUNITARIA. Prevista fin dal 1989 dalla legge 9 marzo 1989 n.86, è ora disciplinata dalla legge 4 febbraio 2005 n.11 "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia al processo normativo dell'Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari". Ai sensi di tale legge, il Governo presenta alle Camere, entro il 1° marzo di ogni anno, un disegno di legge, la c.d. LEGGE COMUNITARIA, allo scopo di assicurare l'adeguamento dell'ordinamento nazionale a quello comunitario. La legge comunitaria contiene: a) modifiche a norme vigenti che siano in contrasto con obblighi comunitari e a norme attuative di direttive comunitarie che siano divenute oggetto di procedure di infrazione; b) disposizioni che diano attuazione diretta alla normativa comunitaria, anche tramite delega al Governo, o che autorizzino il Governo medesimo ad attuare la stessa per via amministrativa e tramite regolamento; c) disposizioni recanti i principi fondamentali per l'attuazione da parte delle regioni e delle province autonome degli atti comunitari nelle materie di propria competenza legislativa; d) disposizioni che garantiscano l'intervento legislativo dello Stato ai fini dell'esercizio dei poteri sostitutivi in caso di inadempienza da parte delle regioni. Tale legge mira ad evitare inerzie e ritardi, assicurando la tempestiva attuazione delle direttive comunitarie e l'adozione di provvedimenti, anche urgenti, a fronte di atti normativi e di sentenze degli organi giurisdizionali dell'Unione europea che comportano l'obbligo di adeguamento immediato. Nel rapporto tra regolamenti comunitari e legge dello Stato, prima della sentenza n.170 del 1984, l'antinomia veniva risolta con la dichiarazione d'illegittimità della legge che, violando il regolamento comunitario (norma interposta), violava l'art. 11 Cost. Per effetto della sentenza n.170 del 1984 sono i giudici comuni ad essere investiti della questione e a dover applicare obbligatoriamente i regolamenti comunitari e disapplicare, di conseguenza, le leggi con essi contrastanti. Solo nel caso remoto in cui i regolamenti comunitari violino i principi supremi della Costituzione ed i diritti inviolabili della persona, la Corte costituzionale si riserva di sottoporre al suo giudizio (e quindi annullare) la legge che ha dato piena ed intera esecuzione al Trattato, nella parte in cui consente l'emanazione di siffatti regolamenti. Infine, in relazione alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) ed al ruolo alla stessa attribuito nel sistema ordinario delle fonti, la Corte costituzionale (sentenze n. 348 e 249 del 2007) ha chiarito che la Convenzione, assimilabile al diritto internazionale pattizio (e non al diritto comunitario), vincola lo Stato ma non produce effetti diretti nell'ordinamento interno tali da legittimare i giudici nazionali e disapplicare le norme interne in contrasto. La Corte colloca la CEDU tra le norme di rango "sub-costituzionale", fonte interposta che rende concretamente operativa la disposizione costituzionale parametro art 117 comma I. In questa direzione, l'art 117 rende inconfutabile la forza di resistenza della CEDU rispetto alle leggi ordinarie successive ed allo stesso tempo attrae le norme della CEDU nella sfera di competenza della Corte, nel senso che l'eventuale incompatibilità tra norme interne e CEDU si presenta in termini di questione di legittimità costituzionale per violazione dell'art 117 comma I. Occore precisare che il fatto che le norme della Cedu vivono attraverso l'interpretazione alle stesse data dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, norma sub-costituzionale deve considerarsi non la disposizione della CEDU, bensì la norma quale risultato dell'interpretazione.
costituisce il centro di riferimento (la dimensione territoriale) degli interessi della collettività e dunque uno degli elementi costitutivi ed i cui fini sono generali. Tutti gli altri enti non hanno il territorio come centro di riferimento degli interessi e non perseguono interessi generali. Essi vengono creati dagli enti territoriali nei confronti dei quali si instaura un rapporto di dipendenza (controlli, vigilanza, finanziamento) affinché svolgano determinate funzioni per il soddisfacimento di determinati interessi. Si ha in tal modo una specializzazione delle strutture pubbliche per lo svolgimento di particolari attività amministrative mediante le ordinarie strutture dirette dello Stato (o delle regioni o degli enti locali). Possiamo classificare gli enti pubblici non territoriali in: ENTI PUBBLICI ECONOMICI , che svolgono un’attività diretta alla produzione di beni o di servizi secondo criteri imprenditoriali; ENTI STRUMENTALI O DI SERVIZI , che erogano servizi pubblici essenziali, come tali direttamente ricollegabili ai fini perseguiti dagli enti territoriali; ENTI ASSOCIATIVI , che hanno alla loro base una associazione con la conseguente struttura organizzativa (assemblea con poteri decisionali e di indirizzo) e sono esponenziali di un gruppo sociale. Esistono infine enti pubblici ai quali è stato riconosciuto un accentuato grado di indipendenza nei confronti del potere politico, economico e burocratico (le c.d. AUTORITA’ O AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI), che prende corpo in una autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile, oltre che in una serie di regole che disciplinano la designazione degli organi di vertice e le condizioni per l’esercizio del mandato, in modo da garantirne l’indipendenza e l’imparzialità nello svolgimento delle funzioni; rientrano fra questi l’Istituto per la vigilanza delle assicurazioni private (ISVAP) e la commissione nazionale per la società e la borsa (CONSOB).
3.LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE Il riconoscimento e l’imputazione di interessi operati dall’ordinamento in capo ad un soggetto comporta l’attribuzione di una serie di situazioni giuridiche, attive e passive. Alla posizione di coloro che sono titolari di tali interessi ( attiva ) si contrappone quella di coloro ai quali l’ordinamento impone di collaborare o di non opporsi al soddisfacimento degli stessi ( passiva ). In altre parole ogni qualvolta si realizza un interesse giuridicamente rilevante ne viene, di regola, compresso o vanificato un altro.
4.LE SITUAZIONI GIURIDICHE ATTIVE: IL POTERE; IL DIRITTO SOGGETTIVO; L’INTERESSE LEGGITIMO Le SITUAZIONI GIURIDICHE ATTIVE possono ricondursi a tre:
- Il POTERE GIURIDICO è una situazione giuridica astratta riconosciuta a tutti i soggetti o a determinate categorie di soggetti in ordine al soddisfacimento di un interesse proprio o altrui, giuridicamente rilevante. Situazione astratta perché non collegata ad un interesse attuale e che abbisogna di una specificazione nel momento in cui il soggetto intenda perseguire e realizzare il suo interesse. In altri termini, l'ordinamento giuridico, nel presupposto che tutti i soggetti di diritto hanno la capacità giuridica (capacità di essere titolari di situazioni giuridiche attive e passive), preliminarmente, ed in astratto, delimita il campo in cui il soggetto può far valere il suo interesse. Il potere è figura giuridica soggettiva che attiene sia al campo del diritto privato, ad es. il potere dei genitori sui figli minori (art 316 c.c.) ed il potere di testare, sia a quello del diritto pubblico, ad es. il potere dei cittadini di eleggere i loro rappresentanti politici ed amministrativi o di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti soggettivi od interessi legittimi.
- DIRITTO SOGGETTIVO : dall’astrattezza del potere giuridico (situazione giuridica potenziale) si passa alla concretezza del diritto soggettivo (situazione giuridica attuale), ma perché questo avvenga è necessario che l’ordinamento riconosca in capo ad un soggetto la titolarità di un interesse ed il connesso potere di tutelare e far valere detto interesse nei confronti degli altri soggetti, per cui esso si sostanzia nella pretesa di un soggetto (riconosciuta e garantita in via diretta dall'ordinamento giuridico) a che, al fine della realizzazione o della tutela di un interesse, gli altri soggetti pongano in essere un comportamento commissivo od omissivo. Il diritto soggettivo presuppone una relazione fra due o più soggetti che prende il nome di rapporto giuridico che vede da una parte il titolare della situazione giuridica attiva e dall’altra il titolare della situazione passiva. Il rapporto giuridico può essere di diritto
pubblico, quando ambedue i soggetti o uno solo del rapporto sono soggetti pubblici e di diritto privato, quando ambedue i soggetti sono privati (es. Creditore e debitore) o quando, pur se uno dei due soggetti è di diritto pubblico, quel determinato rapporto è disciplinato da norme di diritto privato (es. rapporto fra proprietario di un alloggio ed un ente pubblico al quale tale alloggio è stato dato in locazione).
- L’INTERESSE LEGITTIMO , si ha quando l’interesse protetto in capo ad un soggetto è inscindibilmente connesso alla tutela di un interesse altrui (solitamente un interesse pubblico). L’ordinamento tutela l’interesse del singolo non in via diretta ma solo mediante ed eventualmente se, ed in quanto, l’interesse del singolo si connetta con altri interessi ritenuti prevalenti. La nostra Costituzione si occupa delle situazioni giuridiche attive sia sotto il profilo sostanziale, riconoscendo e garantendo alcuni diritti soggettivi pubblici e privati (es. diritti di libertà e diritto di proprietà), sia sotto quello processuale, disponendo l'incondizionata tutela in giudizio dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi (art 113).
5.GLI “INTERESSI DIFFUSI “E I “NUOVI DIRITTI” Gli " INTERESSI DIFFUSI " si caratterizzano per non avere un loro "centro di riferimento" e per essere propri di una serie aperta ed indeterminata di soggetti (i consumatori, i malati, i senza tetto) non collegati fra loro da alcun vincolo associativo. Il processo attualmente in corso mira ad assicurare ad alcuni di tali "interessi diffusi" un riconoscimento legislativo, in modo da consentire la loro tutela sia in via diretta ed immediata (facendoli assurgere alla dignità di diritti soggettivi) sia in via indiretta, prevedendo strutture organizzative, procedure, limitazioni, controlli e strumenti giuridici adeguati affinchè tale tutela sia comunque resa possibile anche in via giudiziaria (consentendo l'intervento in giudizio e la costituzione di parte civile degli interessati o di organizzazioni rappresentative degli interessi e la estensione del giudicato). Si parla, in tal caso, di " NUOVI DIRITTI " o di "DIRITTI EMERGENTI", fra i quali possono essere annoverati i diritti dei consumatori e degli utenti dei pubblici servizi, i diritti dei malati, degli anziani, dei minori, delle donne, il diritto alla qualità della vita, il diritto di partecipazione all'attività amministrativa ed il diritto all'efficienza da parte della pubblica amministrazione. 6.LE SITUAZIONI GIURIDICHE PASSIVE: IL DOVERE E L’OBBLIGO Correlative alle situazioni di vantaggio sono le situazioni giuridiche soggettive passive, o di svantaggio. Possono ridursi essenzialmente a due: il dovere e l’obbligo. Il DOVERE è una situazione giuridica imputabile non a soggetti determinati, bensì ad una generalità di soggetti, soltanto in alcuni casi successivamente determinabili; L’OBBLIGO , invece, è una situazione soggettiva in forza della quale un soggetto risulta tenuto ad osservare un determinato comportamento nei confronti di un altro soggetto cui l’ordinamento riconosce il diritto soggettivo di pretendere l’osservanza. Nel dovere coloro ai quali le disposizioni sono citate sono individuati astrattamente (ogni cittadino, ogni genitore, tutti i cittadini), cioè al di fuori di un rapporto giuridico, le cui parti sono sempre soggetti determinati; non si può configurare alcuna pretesa se non quella della collettività a che si instaurino i rapporti giuridici nell'ambito dei quali i soggetti sono determinati ed i doveri divengono pertanto obblighi e quindi vincolano chi è tenuto alla loro osservanza. Dunque fino a quando la situazione di svantaggio non si applica e non si attualizza in capo a soggetti determinati nell'ambito di un rapporto giuridico, si ha la figura del dovere; mentre all'interno di un rapporto fra due o più soggetti determinati si ha la figura dell'obbligo.
b) se trattasi di due stati divisi da un fiume navigabile , coincide con la linea più alta o forte corrente per consentire ai due Stati la navigazione rivierasca; se il fiume non è navigabile , con la linea mediana del medesimo; c) se trattasi di laghi è data dalla linea retta che unisce i punti terminali del confine in terra ferma. L’estensione del mare territoriale è variabile da Stato a Stato, con un minimo di 3miglia marine ed un massimo di 12-15miglia, a partire dalla linea della più bassa marea e seguendo l’andamento delle coste. Il codice della navigazione italiano fissa l’estensione del mare territoriale in12miglia. Al di la del mare territoriale si estende il mare libero non soggetto alla sovranità di nessun stato. Strettamente connessi al territorio sono gli istituti della E xtraterritorialità la quale rappresenta una finzione giuridica in base alla quale le navi e gli aeromobili sono assoggettati alla legge dello Stato a cui appartengono. Tale regola è assoluta per le navi e gli aeromobili militari, mentre per quelli mercantili essa è applicata soltanto quando si trovano in alto mare o nello spazio aereo non soggetto alla sovranità di alcun stato. Le navi e aeromobili italiani sono considerati territorio dello stato ovunque si trovino salvo che siano soggetti a una legge territoriale straniera. E l’istituto dell ’Immunità territoriale che si ha quando una porzione del territorio statale risulta parzialmente immune o esente dalla potestà d’imperio dello stato. In tali luoghi lo stato non può esercitare la sua potestà d’imperio, a meno che non vi acconsenta l’agente diplomatico stesso. Il territorio può essere assunto come elemento costitutivo, oltre che dello stato, anche di altri enti (regione, provincia, comuni, città) che vengono detti TERRITORIALI per indicare che il territorio rappresenta per essi una condizione essenziale per la loro giuridica esistenza, a differenza degli enti non territoriali (camere di commercio) per i quali il territorio costituisce soltanto l’ambito di esercizio della loro competenza. IL POPOLO è costituito dalla comunità di tutti coloro ai quali l’ordinamento giuridico statale assegna la qualità di cittadino. E’ CITTADINO PER NASCITA : a) il figlio di padre o madre cittadini; b) chi è nato nel territorio della Repubblica se entrambi i genitori sono apolidi o ignoti o se il figlio non segue la cittadinanza dei genitori secondo la legge dello Stato al quale essi appartengono; c) il figlio di ignoti trovato nel territorio della Repubblica se non venga trovato in possesso di altra cittadinanza. I CASI DI ACQUISTO DELLA CITTADINANZA, invece, sono: a) il minore straniero adottato da cittadino italiano; b) il coniuge, apolide o straniero, di cittadino italiano. c) lo straniero o apolide del quale il padre o la madre o uno degli ascendenti in linea retta di secondo grado sono stati cittadini italiani. Dal popolo, inteso come complesso di cittadini, va distinta la POPOLAZIONE dello stato, la quale indica l’insieme di tutti coloro che in un dato momento risiedono stabilmente sul territorio dello stato e sono sottoposti alle sue leggi. La consistenza della popolazione viene accertata periodicamente (ogni 10 anni in Italia) mediante un censimento generale. Sono Stranieri i cittadini di un altro stato. Essi sono sottoposti alle leggi dello stato in particolare per quanto riguarda l’ingresso, il soggiorno ecc. Apolidi : sono coloro che non hanno la cittadinanza di alcun stato, sono anche essi sottoposti alle leggi dello stato e godono dei diritti civili. Dal popolo va anche distinta la NAZIONE, che designa una entità etnico - sociale caratterizzata dalla comunione di razza, lingua, cultura, costumi, tradizioni, religione fra coloro che la compongono. Quest'entità preesiste allo Stato e ne costituisce una delle basi sociologiche che ne promuovono la formazione come gruppo sociale, assicurandone la permanenza nel tempo. Dalla distinzione tra popolo e nazione deriva che possono esservi stati i cui cittadini appartengono a più nazioni ( stati plurinazionali ), come svizzera, belgio, spagna. L’Italia data la scarsa consistenza numerica dei suoi cittadini appartenenti a gruppi etnici diversi tutela con apposite norme le minoranze linguistiche, la lingua non costituisce fattore di discriminazione davanti alla legge. Il popolo non manca di strutture organizzative perché la Costituzione, nell'attribuirgli la sovranità, richiede che si organizzi per esercitarla nelle forme e nei limiti da essa dettati; l'imputazione degli atti mediante i quali si manifesta la
sovranità dello Stato-soggetto presuppone che gli organi che li mettono in essere siano espressione della volontà popolare o che il popolo possa esercitare direttamente il potere sovrano mediante l'abrogazione referendaria delle leggi e degli atti aventi forza di legge o anche attraverso i referendum. LA SOVRANITA’ può essere inteso in due diversi significati: In un primo significato la sovranità caratterizza l'ordinamento giuridico dello Stato come originario ed indipendente; In una seconda accezione, si identifica con la supremazia dell'ordinamento statale rispetto agli altri ordinamenti minori; per quest'aspetto l'ordinamento dello Stato è l'unico sovrano poichè, se pure esistono al suo interno altri ordinamenti originari, questi non sono supremi e non sono originari (es. la regione). La sovranità dello stato non è solo un principio astratto, ma si concreta in una serie di atti tipicizzati mediante i quali viene esercitato il comando e fatta valere la supremazia. Questi atti sono la legge, l’atto amministrativo e la sentenza. L’autorità dello stato si oggettivizza, in tal modo, in atti formali ai quali l’ordinamento attribuisce una particolare efficacia (la forza della legge, l’esecutorietà dell’atto amministrativo, la cosa giudicata della sentenza definitiva).
3.STATO-ISTITUZIONE; STATO-APPARATO; STATO-COMUNITA Il termine Stato può essere assunto, nel linguaggio giuridico, in diversi significati:
- in un primo significato, per Stato deve intendersi un corpo sociale organizzato, con determinate caratteristiche e con propri ed esclusivi elementi costitutivi che valgono ad individuare l'Ordinamento giuridico statale come comprensivo, oltre che di tutti i minori corpi sociali, anche di tutti gli ordinamenti particolari e ad essi sovraordinato. Questo rappresenta lo STATO-ISTITUZIONE o Stato-Ordinamento , che la Costituzione designa con il termine Repubblica, Stato, Italia, Patria e Paese.
- in un secondo significato il termine Stato designa l'apparato autoritativo, cioè quel complesso di autorità cui l'ordinamento attribuisce il potere di emanare e di portare ad esecuzione le norme e di comandi mediante i quali lo Stato fa valere la sua supremazia. Allo Stato così inteso, definito STATO-APPARATO o Stato-Governo , l'ordinamento può conferire la personalità giuridica, ed allora esso sarà anche definito STATO-SOGGETTO o Stato-Persona. In quest'ipotesi esso sarà il massimo dei soggetti giuridici ma, secondo il principio dello STATO DI DIRITTO, comunque sottoposto al diritto.
- Dallo Stato-apparato, che costituisce l'insieme dei governanti, vanno distinti tutti gli altri soggetti sottoposti alla sua supremazia, definiti come governati. Si tratta di due ambiti diversi, quello dell'autorità e quello della libertà e dell'autonomia che, a secondo della forma di governo, sono o nettamente distinti (es. Stati autoritari) o tendono ad avvicinarsi senza arrivare a confondersi (es. Stati democratici). Questo insieme di soggetti distinto dallo Stato-apparato viene comunemente definito STATO-COMUNITA' e costituisce un'entità non omogenea che non può ricondursi allo Stato-istituzione che la comprende ma non la esaurisce. Infatti, mentre lo Stato-istituzione è una realtà giuridica determinata nei suoi elementi costitutivi, lo Stato-comunità è una realtà sociale in continua trasformazione, composta da cittadini e non cittadini. Gli organi politici posti al vertice dell'apparato autoritario (Stato-apparato che è parte dello Stato-istituzione) sono immediatamente (come il Parlamento) o mediatamente (come il Capo dello Stato o il Governo) rappresentativi del popolo. La sovranità popolare si esercita anche direttamente (attraverso istituti di democrazia diretta come il referendum) e compiutamente attraverso l'esercizio garantito delle libertà e dei diritti fondamentali di cui ogni cittadini è titolare, in quanto persona, sia come singolo sia nelle formazioni sociali nelle quali si svolge la sua personalità. Si ha così la democrazia pluralistica o partecipativa. CAP.
L’ORGANIZZAZIONE DELLO STATO
1.LE FUNZIONI DELLO STATO
L’organizzazione ed il modo di svolgimento delle attività di governo devono essere sottoposti al diritto. L’attività complessiva diretta alla produzione degli atti delle autorità viene definita funzione. Guardando adesso all’attività posta in essere nell’esercizio delle varie funzioni avremo che:
L’organo non si differenzia dalla persona giuridica ma è con essa immedesimato e forma un tutt’uno. Esso non ha infatti una propria soggettività giuridica; di conseguenza, l'attività svolta dalla persona fisica titolare dell'organo viene dal diritto imputata direttamente all'ente: l'atto compiuto dall'organo al di fuori della sua sfera di competenza sarà sempre un atto dell'ente, ma viziato per incompetenza e, quindi, annullabile. Mentre il rapporto di rappresentanza si instaura fra due soggetti (rappresentato e rappresentante), nel rapporto organico l’ente e l’organo non sono distinguibili, essendo l’organo la stessa persona giuridica che, per suo tramite, vuole e agisce. Nell’ organizzazione dello stato può accadere che lo stato-soggetto affidi lo svolgimento di alcuni servizi suoi propri o parte dei compiti cui dovrebbe adempiere direttamente ad altri enti (servizi anagrafici, elettorali e di stato civile dei comuni) ad altri enti. Le persone fisiche titolari di un organo di ente pubblico assumono il nome di funzionari; esse possono essere o meno collegate all’ente da un rapporto di impiego: In caso affermativo, oltre che funzionari saranno anche pubblici impiegati; qualora invece manchi il collegamento stabile con l’ente saranno funzionari onorari. Il funzionario di fatto si ha quando il titolo di investitura della persona fisica all’organo sia irregolare, scaduto o venga a mancare. Gli atti posti in essere dal funzionario di fatto sono validi e continuano ad esplicare la loro efficacia, a meno che non siano viziati per altri motivi, sulla base della considerazione che il loro annullamento provocherebbe un grave turbamento dello stato di fatto e di diritto ed una ingiusta lesione di situazioni giuridiche di terzi sorte in seguito alla loro emanazione. L’usurpatore di pubbliche funzioni è colui, invece, che svolga una pubblica funzione o le attribuzioni inerenti ad un pubblico impiego senza aver mai avuto un titolo di investitura; i suoi atti sono infatti nulli. Gli organi possono essere classificati e distinti in base a vari criteri.
1) Con riferimento alla loro STRUTTURA , avremo: Organi individuali , costituiti da una sola persona (Presidente della Repubblica); Organi collegiali , costituiti da una pluralità di persone che agiscono come una unità (giunta comunale); Organi semplici , che costituiscono una unità indivisibile; Organi complessi , composti da più organi (parlamento).
2) Con riferimento alle loro ATTRIBUZIONI , avremo: Organi esterni , che hanno il compito di formare e manifestare la volontà dell’ente e di porre questo in rapporti giuridici con altri soggetti; Organi interni , che esauriscono la loro attività entro la sfera giuridica dell’ente; Fra gli organi esterni si distinguono gli Organi primari , che hanno per legge una loro competenza (prefetto) e gli Organi secondari , destinati a sostituire altri organi in caso di assenza o impedimento del titolare(vice-prefetto); Organi centrali , la cui competenza si estende a tutto il territorio dello stato (ministero); Organi locali se la loro competenza è territorialmente delimitata (provveditorato agli studi). Organi attivi , che formano o manifestano la volontà dell’ente o la portano ad esecuzione; Organi consultivi , che non esercitano funzioni di volontà ma soltanto di apprezzamento tecnico mediante pareri (consiglio di stato);
- Organi di controllo , che accertano la conformità degli atti degli organi attivi alle norme di legge (CONTROLLO DI LEGITTIMITA’), all’opportunità e convenienza amministrativa (CONTROLLO DI MERITO), o la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge (CONTROLLO DI GESTIONE).
3) Con riferimento al modo della loro FORMAZIONE : Organi rappresentativi e non rappresentativi , secondo che siano o no in collegamento diretto con il popolo mediante l’istituto della rappresentanza politica (organi rappresentativi per eccellenza sono le camere)
4) Con riferimento alla loro POSIZIONE GIURIDICA : Organi direttivi , che esercitano funzioni di amministrazione attiva e non hanno superiori gerarchici (ministro);
Organi dipendenti , che sono gerarchicamente subordinati ai primi (segretario generale di un ministero rispetto al ministro); Organi costituzionali che, posti al vertice dell’organizzazione statale, si trovano in una posizione di indipendenza e di parità giuridica tra loro; tale posizione non esclude, però, che possano esservi controlli esercitati da un organo costituzionale nei confronti di un altro. Gli organi costituzionali sono indefettibili, ovvero la loro permanenza nell'ordinamento vale a caratterizzare la forma di Stato e di governo, laddove il loro venir meno provocherebbe un mutamento dell'assetto costituzionale dei poteri; organi costituzionali sono, nel nostro ordinamento, il Presidente della Repubblica, le Camere, il Governo e la Corte costituzionale. Per le funzioni esercitate e la posizione di indipendenza dei loro componenti, altri organi (che non possono definirsi costituzionali perchè non valgono a caratterizzare la forma di Stato e di Governo) assumono rilevanza costituzionale anche il Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro, il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Consiglio superiore della Magistratura.
4.GLI ATTI GIURIDICI E LA LORO CLASSIFICAZIONE La vita del diritto prende corpo e forma in fatti, attività ed atti diretti alla produzione di effetti giuridici, vale a dire a modificare o estinguere una situazione giuridica preesistente. Gli atti in senso proprio si caratterizzano per la presenza dell’elemento della volontà, vale a dire per la cosciente partecipazione di chi li pone in essere o al loro compimento (volizione dell’atto) o alla determinazione dell’effetto (volizione dell’effetto). L'attività dei pubblici poteri si svolge anche mediante tutta una serie di atti che sono preparatori all'emanazione dell'atto definitivo (parere, richiesta, certificazione). Gli atti giuridici si possono ordinare secondo una classificazione che si ricollega a quella degli organi, ovvero:
- ATTI SEMPLICI (individuali o collegiali): quelli posti in essere o da un solo soggetto o da un solo organo, qualora questo sia individuale o collegiale, vale a dire composto da più persone la cui volontà viene però ricondotta ad unità;
- ATTI COMPOSTI (reiterati e complessi): sono reiterati (o continuati) quelli per la cui formazione si richiede più di una manifestazione di volontà da parte dello stesso organo; sono complessi quelli risultanti dalla fusione della volontà di più organi, volontà che può essere espressa mediante o un atto individuale o un atto collegiale. la complessità dell'atto può essere uguale o diseguale, a seconda che le volontà che lo compongono abbiano o no lo stesso valore giuridico.
- ATTI COLLETTIVI : risultano anch'essi dal concorso di più volontà; ma, mentre nell'atto complesso le volontà si fondono (con la conseguenza che il vizio di una esse invalida l'intero atto), nell'atto collettivo restano invece distinte, essendo unica soltanto la manifestazione (e ne consegue che il vizio di una di esse non invalida l'intero atto). Fra gli atti complessi vengono compresi anche gli atti SU CONCERTO , che si hanno quando l'approvazione e l'emanazione dell'atto da parte di un organo è preceduta dalla determinazione del contenuto da parte anche di altri organi. Gli atti su concerto vanno distinti da quelli PREVIA INTESA , poichè l'intesa non entra a comporre l'atto ma ne rimane esterna.
